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8 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Sexta Turma
Publicação
26/09/2020
Julgamento
11 de Setembro de 2020
Relator
CLAUDIA REGINA VIANNA MARQUES BARROZO
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_01012970420175010551_76785.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

PROCESSO nº 0101297-04.2017.5.01.0551 (ROT)

RECORRENTE: ROSELENE HONORATO DA SILVA, ESTADO DO RIO DE JANEIRO

RECORRIDO: ROSELENE HONORATO DA SILVA, AGILE CORP SERVIÇOS

ESPECIALIZADOS LTDA , ESTADO DO RIO DE JANEIRO

RELATORA: CLAUDIA REGINA VIANNA MARQUES BARROZO

RECURSO ORDINÁRIO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO

ENTE PÚBLICO. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. A

responsabilidade subsidiária tem por fim resguardar os créditos

trabalhistas, de natureza alimentar, de eventuais

inadimplementos por parte do real empregador. No caso dos

entes integrantes da Administração Pública direta e indireta,

estes também respondem subsidiariamente, caso evidenciada a

sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.

8.666/93, especialmente quando manifesta à falta fiscalização do

cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora

de serviço como empregadora.

ACÚMULO DE FUNÇÕES. ACRÉSCIMO SALARIAL. O empregado

somente tem direito a acréscimo salarial por acúmulo de

funções quando há alteração contratual lesiva, o que importa

dizer, acréscimo de tarefas de maior valia - em relação à

contratada - em meio ao contrato em curso. Se, desde a

contratação, o trabalhador desempenha atividades compatíveis

com a sua condição pessoal, não há falar em acréscimo de

funções, sendo todas as atividades remuneradas pelo salário

contratual, a teor do disposto no artigo 456, parágrafo único, da

CLT.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso

Ordinário em que são partes: ROSELENE HONORATO DA SILVA e ESTADO DO RIO DE

JANEIRO como Recorrentes e Recorridos, e AGILE CORP SERVIÇOS ESPECIALIZADOS

LTDA compondo ainda o polo Recorrido.

A MM.ª 1ª Vara do Trabalho de Barra Mansa, pela sentença do id

0c04250, complementada pela decisão de embargos do id 784c5ff, ambas da lavra da Juíza do

Trabalho ADRIANA MARIA DOS REMÉDIOS BRANCO DE MORAES CARDENAS TARAZONA,

julgou procedentes, em parte, os pedidos.

réu.

O Estado do Rio de Janeiro, pretende ver pronunciada a prescrição quinquenal e afastada a sua condenação a responder de forma subsidiária.

A autora o deferimento da gratuidade de justiça e de diferenças salariais por acúmulo de função.

Sem custas e depósito recursal ante os termos da lei que isenta os entes públicos de adiantar despesas processuais.

Regularmente intimados, o apelo foi contrariado apenas pela autora e primeiro réu, sem arguição de preliminares.

Os autos não foram encaminhados ao douto Ministério Público do Trabalho, por não se vislumbrar hipótese de sua intervenção obrigatória.

Éo relatório.

VOTO

I - ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço de ambos os apelos, à exceção do requerimento de gratuidade de justiça visto no apelo autoral, uma vez que tal benefício já fora deferido em sentença, não havendo interesse jurídico a justificar a renovação do pedido.

II - MÉRITO

DO RECURSO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

1 - DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

Arguida a prescrição ao tempo e modo (em sede recursal), declaro prescritos todos os créditos porventura existentes em favor da reclamante anteriores a 28/06/2012, tendo em conta que a ação veio a juízo em 28/06/2017 e a relação jurídica questionada teve início em 19/03/2012.

Dou provimento.

RIO DE JANEIRO

A sentença deferiu o pedido de responsabilidade subsidiária do segundo réu. Com o decreto não se conforma o Estado do Rio de Janeiro, que pretende vê-lo reformado, sob a alegação de que a ele não se aplica o teor da súmula 331 do TST em razão de expressa vedação legal, contida no art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, e pelo resultado do julgamento do RE 760.931 pelo STF, através do qual fixou a a seguinte tese de repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Entende que a prova da falta de fiscalização exercida sobre o contrato de prestação de serviços é do demandante, tal como firmado em decisões das cortes superiores, do qual o recorrido não se desincumbiu.

Éincontroverso que a reclamante, empregada da primeira reclamada, AGILE CORP SERVICOS ESPECIALIZADOS LTDA, prestou serviços ao segundo réu, já que a defesa por apresentada pelo ente público (id 12f2cc3) sequer rechaça esta afirmação. Portanto, não resta dúvida de que o recorrente, beneficiário da prestação dos serviços da reclamante deve responder, tal como decidido, de forma subsidiária pelos créditos decorrentes da presente demanda.

Com efeito, o tema envolvendo a responsabilidade dos entes integrantes da administração pública direta e indireta, cujo entendimento no âmbito do TST estava cristalizado nos termos da S. 331 do TST, sofreu sensível modificação após recente decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade 16, em novembro de 2010. Nesta ação, questionava-se a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/1993, diante da alegação de que as reiteradas decisões emanadas nesta Justiça do Trabalho, calcadas na súmula antes referida, acabavam por negar vigência àquele dispositivo, afrontando, igualmente, o princípio da reserva de plenário.

Ao que parece, diante dos termos das reiteradas decisões do STF e agora a nova linha seguida pelo TST, a prova da falha de fiscalização incumbe à parte que postula a responsabilidade do ente público pela terceirização de serviços.

Aliás, é importante registrar que não foi carreado aos autos qualquer elemento de prova de que a empresa prestadora de serviços tenha sido contratada através de regular processo de licitação , vindo aos autos, tão somente, o contrato de prestação de serviços, o que encaminha, ainda mais, a convicção de se condenar o ente público a responder de forma subsidiária, pela incúria administrativa na contratação de suas prestadoras de serviços.

Dito de outro modo: para afastar a responsabilidade subsidiária do ente público é necessário que a fiscalização seja concreta e eficaz, independentemente da natureza das parcelas inadimplidas, apta não só a captar as irregularidades, mas também a buscar todos os meios disponíveis para corrigi-las, essência da própria fiscalização, o que não restou caracterizado na hipótese dos autos.

No aspecto, não restam dúvidas de que a fiscalização não ocorreu, e se ocorreu, não foi feita a contento, uma vez que à reclamante foram sonegados vários direitos trabalhistas, entre os quais as suas verbas de distrato.

16 pelo STF, jamais foi assentado, por aquela Corte, a isenção total de responsabilidade por parte da Administração Pública. A Suprema Corte definiu ser necessária a existência da culpa in vigilando para a sua responsabilização, situação configurada no caso dos autos.

Convém ressaltar ainda que a responsabilidade subsidiária não retira a obrigação da real empregadora pelo pagamento dos salários e demais parcelas oriundas do contrato de trabalho, mas afasta a possibilidade de a empregada ver-se frustrada de receber seus créditos trabalhistas, na eventualidade de não conseguir êxito na execução contra a empresa prestadora de serviços. Não se pode esquecer, ainda, que o fundamento da subsidiariedade não é apenas legal, mas se vincula aos princípios gerais do direito, cuja penetração na área trabalhista é admitida pelo art. , da CLT.

A responsabilidade subsidiária analisada alcança todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral, abarcando as deferidas na sentença (inclusive o pagamento de multas e verbas rescisórias), não havendo se falar em obrigações personalíssimas.

Em suma: a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral e o tomador de serviços é subsidiariamente responsável pelas verbas de distrato e demais haveres devidos pelo extinto contrato de trabalho, inclusive se for ente público.

Por conseguinte, a responsabilidade subsidiária abrange todas as parcelas devidas pela ex-empregadora da reclamante constantes da sentença, o que inclui as verbas de natureza não salarial, como as de natureza punitiva (multas) e indenizatórias, além de recolhimentos previdenciários e fiscais, pois resultantes do inadimplemento de obrigações trabalhistas.

Assim, provado nos autos que o ente público não fiscalizou sua contratada de forma eficaz, meu voto é pela manutenção da sentença que condenou a segunda reclamada, Estado do Rio de Janeiro, a responder de forma subsidiária para com todas as verbas trabalhistas aqui deferidas à reclamante.

Nego provimento.

DO RECURSO DA RECLAMANTE

DO ACÚMULO DE FUNÇÃO

A reclamante insiste na pretensão de ver contraprestado o alegado acúmulo de função que executou ao longo da relação laboral. Diz que apesar de ter sido contratada como auxiliar de cozinha, quando sua escala recaia aos sábados, domingos e feriados, exercia além de sua função a de cozinheira, sendo responsável por efetuar o preparo de toda a alimentação servida aos adolescentes atendidos pela instituição onde prestava serviços.

Barra Mansa; que a Autora trabalhava no DEGASE de Barra Mansa, que o DEGASE é um departamento que cuida de acautelados no Estado; que não sei se a reclamante fazia algum combinado com a cozinheira e 1 final se semana ia a reclamante e 1 final de semana a cozinheira ; que não sei informar quantas pessoas trabalham na cozinha aos fds; que não sabe informar quem era a cozinheira; que não sei se a reclamante aos fds era cozinheira ; que a autora tem horário de almoço, tinham orientação para retirar horário de almoço."

Comprovada a ativação, contudo, ao meu ver não é razão para deferir o pedido à reclamante, pois filio-me à corrente que prega que o trabalhador, quando desempenha atividades compatíveis com a sua condição pessoal, não há falar em acréscimo de funções, sendo todas as atividades remuneradas pelo salário contratual, a teor do disposto no artigo 456, parágrafo único, da CLT.

No aspecto, noto que a reclamante foi contratada para se ativar como auxiliar de cozinha e, segundo sua inicial, era responsável por " por efetuar a limpeza da cozinha e organizar o preparo dos alimentos " , atividades essas que, no no meu sentir, não se afastam muito da de cozinhar os alimentos.

Destaco ainda que em depoimento a reclamante deixou claro que a sua tarefa como cozinheira aos finais de semana era alternada e, além disso, dava-se para cerca de 15 a 20 pessoas, ao invés da regular quantidade de 80 pessoas em dias de semana.

Lado outro, convém dizer que a acumulação de funções, por si só, não gera direito à percepção de novo salário ou de um percentual de acréscimo, visto que se insere no âmbito do exercício do poder de comando do empregador, e se realiza durante a mesma jornada laboral.

De notar que o empregado somente tem direito a acréscimo salarial por acúmulo de funções quando há alteração contratual lesiva, o que importa dizer, acréscimo de tarefas de maior valia - em relação à contratada - em meio ao contrato em curso. Se, desde a contratação, o trabalhador desempenha atividades compatíveis com a sua condição pessoal, o que parece ser o caso dos autos, posto que não há um marco inicial a partir da contratação , não há falar de acréscimo de funções, sendo todas as atividades remuneradas pelo salário contratual, a teor do disposto no artigo 456, parágrafo único, da CLT.

Destarte, resta claro que as tarefas desempenhadas pela reclamante em finais de semana alternados eram compatíveis com a sua condição pessoal, nos expressos termos do parágrafo único do artigo 456 da CLT, e desenvolvidas dentro de sua jornada de trabalho, razão pela qual se impõe a manutenção da sentença de primeiro grau, nada sendo devido a título de diferenças salariais por acúmulo de funções.

Nego provimento.

ANTE O EXPOSTO , CONHEÇO dos apelos ordinários, à exceção do pedido de gratuidade de justiça requerido pela reclamante, por falta de interesse jurídico e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao da segunda ré, para declarar prescritos todos os créditos porventura existentes em favor da reclamante anteriores a 28/06/2012; e NEGAR PROVIMENTO ao recurso autoral, nos termos dos fundamentos do voto. Mantidas os valores arbitrados em sentença.

Regional do Trabalho da Primeira Região, por unanimidade, CONHECER dos apelos ordinários, à exceção do pedido de gratuidade de justiça requerido pela reclamante, por falta de interesse jurídico e, no mérito, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao da segunda ré, para declarar prescritos todos os créditos porventura existentes em favor da reclamante anteriores a 28/06/2012; e NEGAR PROVIMENTO ao recurso autoral, nos termos dos fundamentos do voto, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Mantidos os valores fixados em sentença.

Rio de Janeiro, 18 de setembro de 2020.

CLAUDIA REGINA VIANNA MARQUES BARROZO

Desembargadora Relatora

jc

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