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28 de Outubro de 2020
2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região TRT-1 - Recurso Ordinário - Rito Sumaríssimo : RO 01010399220195010043 RJ - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Primeira Turma
Publicação
16/09/2020
Julgamento
11 de Setembro de 2020
Relator
MARCELO AUGUSTO SOUTO DE OLIVEIRA
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_01010399220195010043_71635.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

PROCESSO nº 0101039-92.2019.5.01.0043 (RORSum)

RECORRENTE: JOELMA ESPÍRITO SANTO DURÃO

RECORRIDO: MÔNICA ALVES LIMA

RELATOR: DES. MARCELO AUGUSTO SOUTO DE OLIVEIRA

Dispensado o relatório, por tratar-se de procedimento sumaríssimo

(art. 852-I, da CLT).

I - F U N D A M E N T A Ç Ã O

DO CONHECIMENTO

O recurso ordinário é tempestivo - a recorrente foi intimada para

ciência da sentença, via sistema, em 04/05/2020 (id. 73e3e33); já havia sido interposto em

13/04/2020 (id. e975ec7) - e está subscrito por advogado regularmente constituído (procuração

no id. dbe0dd6). Recorrente beneficiário da gratuidade de justiça (id. 6950ccd, p. 9). Dele

conheço, pois.

A reclamante afirma na petição inicial que foi contratada pela ré para prestar serviços de cuidadora na residência de sua genitora, cumprindo jornada de segundafeira, às 15h, até sexta-feira, às 10h, pois dormia no trabalho. Requer o reconhecimento do liame empregatício.

A reclamada contesta o pedido, aduzindo que não contratou a reclamante, mas, sim, sua própria mãe, que residia no local da prestação de serviços. A reclamada resido em local diverso. Afirma que sua mãe é pessoa lúcida, sem problema de saúde ou locomoção, gozando de plena capacidade civil. Além da reclamante, tem conhecimento de que sua mãe contava com duas outras acompanhantes, que se revezavam em plantões de 48h. Pugna pela improcedência do pedido.

A sentença recorrida julgou improcedente o pedido, com base na seguinte fundamentação (id. 6950ccd, p. 8):

"(...) a documentação carreada ao processo e as informações colhidas em audiência evidenciam que a ré nunca foi empregadora da reclamante.

O serviço sempre foi prestado em proveito da mãe da reclamante, Sra. Alex, em sua residência, sob a sua determinação e remuneração.

Obviamente a reclamada poderia ter tentado compro o conflito e evitar o eventual constrangimento de ter sua mãe, uma pessoa já de idade, acionada judicialmente. Mas, cada família sabe de si.

Destarte, a eventual responsabilidade não pode recair sobre outros familiares que não residam na unidade familiar.

Destarte, improcedem todos os pedidos da inicial, eis que calcados no reconhecimento do vínculo ora rechaçado."

A reclamante, inconformada com o decisum, apresenta recurso ordinário, alegando que a reclamada confessou que a autora trabalhava em regime de plantões. Insiste que sua contratação foi feita pela reclamada, como comprovado por seu depoimento pessoal (da própria autora). Ademais, o pagamento não era feito por plantão, mas de forma mensal, e pela reclamada. Reitera a pretensão de ver reconhecido o vínculo de emprego.

Os serviços não podem ser esporádicos, sobremaneira espaçados, sem a continuidade inerente ao vínculo de emprego. Outro requisito é o da onerosidade . A ajuda desinteressada não configura um vínculo de emprego. Não é o fato de perceber ou não o salário que retira ou põe o contrato na definição legal; importa, na verdade, se a contribuição do empregado para consecução do negócio empresarial foi ou não esperando uma contribuição. Finalmente, o elemento mais importante da relação de trabalho: subordinação jurídica ("dependência econômica"). O empregador tem o poder de dirigir, ordenar, coordenar, fiscalizar e gerenciar a prestação dos serviços, quer seja quanto ao local do trabalho, quer seja quanto a quantidade de trabalho, quer seja quanto à priorização das tarefas etc.

Quanto ao empregado doméstico, todavia, a antiga Lei nº. 5.859/72, em seu art. , assim considerava "aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas". Como se vê, quanto ao aspecto temporal na prestação de serviços, diversamente do empregado comum definido na CLT, para o qual é exigida a não-eventualidade, para o empregado doméstico quis o legislador exigir o requisito da continuidade na prestação dos serviços. Dentre as diversas teorias existentes na doutrina para explicar o que seria a "não-eventualidade" (teoria da descontinuidade, teoria do evento, teoria dos fins do empreendimento e teoria da fixação jurídica ao tomador dos serviços), há uma que melhor esclarece o conceito e a abrangência da expressão "continuidade" a que se refere a lei do empregado doméstico. Nesse sentido, são valiosas as lições de Maurício Godinho Delgado:

"A teoria da descontinuidade informa que eventual seria o trabalho descontínuo e interrupto com relação ao tomador enfocado - portanto, um trabalho que se fracione no tempo, perdendo o caráter de fluidez temporal sistemática. Para essa formulação teórica, o trabalho eventual tem caráter esporádico, verificando-se sua ocorrência de modo disperso no tempo, com rupturas e espaçamentos temporais significativos com respeito ao tomador de serviços examinado.

Tem-se compreendido que a teoria da descontinuidade foi expressamente rejeitada pela CLT - sendo esta, a propósito, uma das poucas afirmações claras que se tem no tocante ao elemento não-eventualidade. Ao preferir se valer da expressão negativa serviços de natureza não-eventual para se referir ao elemento fáticojurídico em exame (em vez de se valer da expressão positivo serviços de natureza continua) - cometendo, pois, aparente incorreção técnica - a CLT teria querido, na verdade, firmar sua rejeição à teoria da continuidade/descontinuidade na caracterização do referido pressuposto da relação de emprego. (...)

O mesmo raciocínio pela rejeição celetista da teoria da descontinuidade não poderia deixar de chegar à conclusão inversa no que tange à Lei do Trabalho Doméstico. Esta lei expressamente evitou a expressão celetista consagrada serviços de natureza não-eventual; ela preferiu referir-se a serviços de natureza contínua quando tratando do pressuposto da não-eventualidade (art. , Lei n. 5.859/72). Nesse caso, a diferença de expressões (continuidade versus nãoeventualidade) teria resultado da intenção legal de não enquadrar na figura técnicojurídica de empregado doméstico o trabalhador eventual doméstico, conhecido como diarista (trata-se, é claro, do real diarista, trabalhador descontínuo doméstico, que comparece um ou dois dias por semana ou quinzena à residência)." (Curso de Direito do Trabalho, São Paulo, editora LTr, 2002, pp. 288/289).

sentido da não configuração do vínculo de emprego de doméstico quando o trabalhado for executado na condição de diarista:

"RELAÇÃO DE EMPREGO. DOMÉSTICO. DIARISTA. FAXINEIRA . 1. De conformidade com a Lei n.º 5859/72, empregado doméstico é quem presta pessoalmente serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial. Continuidade e pessoalidade são dois traços indefectíveis do contrato de emprego doméstico. 2. Não é empregada doméstica a diarista que presta serviços de faxina em residência, de forma descontínua, fazendo-se substituir, às vezes, por terceira (filha). 3. Recurso de revista conhecido e provido. (Proc. Nº TST-RR- 78066/2003-900-04-00, 1ª T., Relator Ministro João Oreste Dalazen, pub. DJ: 01/11/2006).

Define-se empregado doméstico como a pessoa física que, mediante salário, prestar serviços de natureza contínua e não lucrativa a empregador, sob a dependência econômica e subordinação deste.

A nova lei dos empregados domésticos, por sua vez, Lei Complementar nº 150/2015 , sem abandonar a teoria da continuidade prevista na Lei nº. 5.859/72, passou a prever categoricamente que contínuos são os serviços prestados em, pelo menos, 03 (três) dias da semana, a despeito da manutenção dos demais requisitos legais para configuração do vínculo empregatício doméstico, verbis:

Art. 1º Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 (dois) dias por semana , aplica-se o disposto nesta Lei. (Destaquei).

Encerrando toda a discussão doutrinária e jurisprudencial sobre a matéria, a legislação vigente passou a prever que serviços de natureza contínua são aqueles prestados por mais de 2 (dois) dias por semana. Logo, a par das divergências outrora existentes, o legislador infraconstitucional passou a prever um parâmetro objetivo para configuração ou não do vínculo de emprego para empregados prestadores de serviços domésticos, frise-se, a prestação de serviços em, no mínimo, 03 (três) dias da semana.

Em decorrência da nova previsão legal, o Egrégio TRT da 1ª Região, por meio da Resolução Administrativa nº. 36/2015, cancelou o entendimento antes sedimentado na Súmula nº. 19 desta Corte, sob os seguintes fundamentos:

realizada até três vezes por semana não enseja configuração do vínculo empregatício, por ausente o requisito da continuidade previsto no art. 1º da Lei 5.859/72", em face da edição da Lei Complementar Nº 150/2015 . (Destaquei).

No presente caso, a reclamada não admitiu a prestação de serviços da reclamante em seu favor, porque afirmou na defesa que o trabalho era realizado a favor de sua mãe, pessoa civilmente capaz, em outo local, distinto de onde mora. Cabia à reclamante, a partir desses limites, fazer prova, em primeiro lugar , de que prestou serviços efetivamente à ré ou, em segundo lugar , que, não obstante o trabalho à genitora da ré, era esta quem exercia os poderes do contrato, como pagamento e ordens. Somente após essa prova, caberia demonstrar que o trabalho era realizado de forma contínua.

A própria reclamante admite deste a petição inicial (emenda no id. 7ab1149)"que trabalhou na residência da mãe da ré, sra. Alexi, localizada no Leme" (id. 990edf9, p. 1). E a reclamante apontou na qualificação da ré um endereço no Méier: Rua Salvador Pires, nº 85, apto. 1.003, o mesmo endereço que ela indica na contestação (id. 9f2ccd3). Está bem demonstrado, portanto, que a reclamada não residia no local da prestação de serviços . O trabalho da autora era prestado diretamente à mãe da ré, que incontroversamente residia em outro local.

Além disso, a ré juntou atestado médico de saúde de sua mãe, emitido em 05/02/2020, em que assim consignado (id. 0ba6452):

"Atesto que a sra. acima (Alex Gouvea Lima) é por mim acompanhada clinicamente, estando lúcida e orientada no tempo e no espaço, sem necessidades especiais para realizar suas atividades da vida diária por conta própria."

Assim, temos que a prova dos autos demonstra que a autora prestava serviços à pessoa civilmente capaz, e que não era a ré, em local também não habitado pela pessoa colocada no polo passivo da relação processual.

O fato de a ré ter feito uma única transferência bancária para a autora não se presta a demonstrar a onerosidade necessária ao reconhecimento do vínculo de emprego. Isso porque foi a própria reclamada quem trouxe aos autos esse documento (id. 44680ee), esclarecendo que o pagamento havia sido feito a pedido de sua mãe, que, após a morte de seu pai, contava com a ajuda da filha para realizar movimentações bancárias por meio eletrônico. Nada mais natural que uma filha ajude a mãe com essa tarefa. Essa circunstância não se sobrepõe ao fato concreto provado nestes autos: a reclamante jamais prestou serviços à reclamada .

Pelo exposto, nego provimento ao recurso da reclamante.

II - D I S P O S I T I V O

ACORDAM os Desembargadores que compõem a 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região em conhecer do recurso da reclamante, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO , nos termos do voto do Desembargador Relator.

MARCELO AUGUSTO SOUTO DE OLIVEIRA

Desembargador do Trabalho

Relator

MASO/jzmf/fcsp

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