jusbrasil.com.br
28 de Outubro de 2020
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Oitava Turma
Publicação
04/09/2020
Julgamento
26 de Agosto de 2020
Relator
ALEXANDRE TEIXEIRA DE FREITAS BASTOS CUNHA
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_01010159720185010011_9ba98.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

PROCESSO nº 0101015-97.2018.5.01.0011 (ROT)

RECORRENTE: ANTONIO CARLOS ALMEIDA DA SILVA

RECORRIDO: TRANSPORTES GERAIS BOTAFOGO LTDA, EMPRESA BRASILEIRA DE

CORREIOS E TELEGRAFOS

RELATOR: ALEXANDRE TEIXEIRA DE FREITAS BASTOS CUNHA

EMENTA

I - RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. 1)

DIÁRIAS. INTEGRAÇÃO. 1.1. As diárias, na sua verdadeira

concepção, visam indenizar os gastos do empregado quando em

viagem de trabalho. Possuem, devido a seu escopo, natureza

indenizatória. Porém, existem as denominadas diárias impróprias,

que visam remunerar o trabalho prestado pelo empregado viajante e

têm natureza salarial. São aquelas cujo valor ultrapassa 50% do

salário, nos termos do § 2º, do artigo 457, da CLT. 1.2. Demonstrado

o pagamento de diárias, no mês de outubro/2017, em valor superior a

50% do salário. Recurso provido. 2) SALÁRIO EXTRARRECIBO. O

reclamante demonstrou, matematicamente, o pagamento de salário

extrarrecibo. Recurso parcialmente provido. 3) JORNADA. Diante da

contradição evidenciada nos autos entre a prova oral e o afirmado na

causa de pedir, não há como reconhecer o labor na jornada sobrehumana alegada na petição inicial. Recurso desprovido. 4)

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PERDAS E DANOS. 4.1. A

reclamação foi ajuizada após da vigência da Lei nº 13.467/2017, que

estabeleceu os honorários sucumbências na Justiça do Trabalho. 4.2.

Não se aplicam, in casu, os alegados artigos 389 e 404, do CC, como

pretende o recorrente. Inexiste, portanto, a lacuna na legislação

trabalhista que justifique a sua aplicação. 4.3. Neste sentido, o

entendimento deste e. TRT da 1ª Região, consoante Súmula nº 52.

Recurso desprovido. 5) ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. A estipulação

do índice aplicável à correção monetária consiste em matéria afeta ao

juízo da execução e não do cognitivo. Recurso parcialmente provido.

II - RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELO SEGUNDO

RECLAMADO. 1) RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE

PÚBLICO. O ente público tomador de serviços responde,

subsidiariamente, pelas verbas trabalhistas inadimplidas por empresa

interposta quando não comprovada a efetiva fiscalização do contrato

de trabalho, nos termos da Súmula nº 331, V, do c. TST. Recurso

desprovido. 2) JUROS DE MORA. Sendo subsidiária a condenação

da recorrente, tal circunstância não lhe confere a aplicação de juros

diferenciados em relação àqueles incidentes em face do devedor

principal. De modo que o artigo 1º-F, da Lei nº 9.494/97, não incide

na hipótese em exame. Negado provimento.

I - RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso Ordinário nº TRT-RO- 0101015-97.2018.5.01.0011, em que são partes: ANTONIO CARLOS ALMEIDA DA SILVA e EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS , Recorrentes e Recorridos, além de TRANSPORTES GERAIS BOTAFOGO LTDA , apenas Recorrida.

Trata-se de recursos ordinários interpostos pelo reclamante (ID nº 1b5ff84, a fls. 559) e pela 2ª reclamada (ID nº 59cc903, a fls. 501, e ID nº fb5ffed, a fls. 536), contra a sentença de ID. 18b8310, a fls. 477, proferida pela MM. Juíza Flavia Nobrega Cozzolino, da 11ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, que julgou parcialmente procedente o pedido. Referida sentença foi integrada pela decisão (id nº 4e396ff, a fls. 530), que acolheu parcialmente os embargos de declaração opostos pelo reclamante. Os recorrentes pretendem a reforma do julgado mediante os fundamentos consignados.

Contrarrazões ofertadas pelo reclamante (ID nº 780d0ac, a fls. 603), com preliminar de não conhecimento do recurso da ECT e, no mérito, defendendo a manutenção do julgado.

Os autos não foram remetidos à d. Procuradoria do Trabalho, por não ser hipótese de intervenção legal.

Éo relatório.

II - FUNDAMENTAÇÃO

II.1 - CONHECIMENTO.

PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO ARGUIDA EM CONTRARRAZÕES. DESERÇÃO.

O recorrido alega, em suma, que "um dos requisitos para a admissibilidade recursal é o preparo" ; "o Preparo corresponde ao recolhimento e à comprovação do respectivo pagamento das custas processuais e do depósito recursal, que se faz necessário para que o recurso não seja considerado deserto, é peculiar ao processo do trabalho e tem natureza jurídica de garantia do juízo recursal" ; "o depósito recursal é exigível apenas do empregador sucumbente, nas ações em que há condenação pecuniária, servindo, portanto, para garantir uma futura execução, no caso de sucumbência do empregador recorrente" ; "assim, resta claro que o depósito recursal não tem natureza de taxa ou emolumentos e sim de garantia do Juízo" ; "a recorrente não efetuou o preparo recursal, ao argumento de que seria equiparada a empresa pública" ; "no entanto, a justificativa da recorrente para deixar de realizar o depósito recursal e pagar custas processuais não encontra respaldo no nosso ordenamento jurídico, Assim, inexistindo o devido preparo o recurso é deserto, acarretando o seu não conhecimento".

A r. sentença recorrida assentou-se sobre os seguintes fundamentos:

condenação, que provisoriamente arbitro em R$ 20.000,00. 2.ª ré isenta de custas (art. 790-A, inc. I, da CLT e Decretos-Lei n.º 509/1969 e 779/1969) "- destacouse.

Portanto, semente a 1ª ré foi condenada ao pagamento das custas processuais, enquanto o recurso ordinário foi interposto pela ECT, isenta de efetuar o preparo recursal.

Dessa forma, conheço dos recursos, porquanto preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, salvo com relação ao segundo recurso interposto pela ECT, de mesmo teor do primeiro, por preclusão, devido ao princípio da unirrecorribilidade, assim como em relação às custas processuais, pois, segundo já aludido anteriormente, inexiste condenação nesse sentido.

II.2 - MÉRITO.

II.2.1 - RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELO RECLAMANTE.

A. DIÁRIAS. INTEGRAÇÃO.

O recorrente alega, em suma, que"a r. sentença recorrida entendeu por bem julgar parcialmente procedente o pedido de integralização das diárias postulado na inicial, deferindo tão somente a integralização das diárias nos meses de agosto/2017 e setembro/2017, embora tenha reconhecido a regular realização de depósitos em favor do reclamante nos meses de agosto/2017 a outubro/2017 e que os valores creditados eram superiores a 50% do salário pago ao autor, aplicando-se ao caso, em relação às diárias pagas no período anterior a 11/11/2017, a antiga redação do art. 457, § 2.º, da CLT, permitindo a incorporação à remuneração das diárias cujo valor seja superior a 50% do salário do obreiro, porém, deixou de conceder a integralização no mês de outubro/2017, o que inclusive foi questionado em sede de embargos de declaração de ID e95ab79";"no entanto, o entendimento firmado não deve prevalecer, isto porque, embora o Nobre Juízo de 1º grau tenha reconhecido a regularidade dos depósitos nos meses de agosto, setembro e outubro de 2017, aplicando a antiga redação do art. 457, § 2.º, da CLT para as diárias pagas antes de 11/11/2017, deixou de conceder a integralização no mês de outubro de 2017, no qual, também houve os depósitos de forma regular e que também neste mês, os valores ultrapassaram 50% do salário do recorrente, conforme se comprova através do extrato bancário de ID Id 936647";"desta feita, requer o recorrente a reforma da r. sentença de piso, para também integralizar importância de R$ 1.041,60 à remuneração do autor no mês de outubro/2017, com reflexos no cálculo de horas extras e DSR's, férias e terço constitucional, 13.º salário, aviso prévio, FGTS e multa de 40%".

A r. sentença recorrida assentou-se sobre os seguintes fundamentos:

O reclamante postula a integração à sua remuneração da importância de R$ 1.041,60, montante que afirmava receber mensalmente a título de diária de viagens, ressaltando que os valores eram pagos de forma clandestina, à margem dos recibos de pagamento, por meio de depósitos.

A 1.ª ré não controverte que os depósitos realizados em conta bancária do reclamante eram referentes a diárias, mas ressalva que, conforme normas coletivas aplicáveis, aquelas possuem caráter indenizatório.

A inicial foi acompanhada do extrato bancário de Id 9366475, o qual acusa, nos meses de agosto/2017 a outubro/2017, a regular realização de depósitos em favor do reclamante.

A 1.ª reclamada não controverte que as diárias eram pagas por meio de depósito e, ao contrário do que ela advoga, as normas coletivas que acompanham a sua peça defensiva não conferem natureza indenizatória às diárias. Demais disso, os valores creditados eram superiores a 50% do salário pago ao autor - é o que se depreende, por exemplo, quanto ao mês de agosto/2017 e setembro/2017.

De tal modo, aplica-se ao caso, em relação às diárias pagas no período anterior a 11/11/2017, a antiga redação do art. 457, § 2.º, da CLT, permitindo a incorporação à remuneração das diárias cujo valor seja superior a 50% do salário do obreiro.

Quanto ao ponto, ressalto que as normas de direito material estabelecidas pela Lei Federal n.º 13.467/2017 são aplicáveis, a partir de 11/11/2017, aos contratos de trabalho iniciados antes e que tiveram curso após a data em questão, por força do que reza o art. 2.035, do CC/2002, aplicável subsidiariamente ao caso. Assim porque as normas estatais heterônomas têm aderência limitada ao contrato de trabalho, diversamente do que ocorre com as cláusulas estipuladas pelas próprias partes contratantes.

Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido, determinando, nos limites do pedido, a integração da importância de R$ 1.041,60 à remuneração do autor nos meses de agosto/2017 e setembro/2017, com reflexos no cálculo de horas extras e DSR's, férias e terço constitucional, 13.º salário, aviso prévio, FGTS e multa de 40%".

As diárias, na sua verdadeira concepção, visam indenizar os gastos do empregado quando em viagem de trabalho. Possuem, devido a seu escopo, natureza indenizatória.

Porém, existem as denominadas diárias impróprias, que visam remunerar o trabalho prestado pelo empregado viajante e têm natureza salarial. São aquelas cujo valor ultrapassa 50% do salário, nos termos do § 2º, do artigo 457, da CLT.

In casu, o extrato bancário, referido na r. sentença, demonstra o pagamento de diárias no mês de outubro/2017, em valor superior a 50% do salário.

Dessa forma, observando-se os limites do efeito devolutivo do recurso, dou-lhe provimento, para acrescer à condenação a integração das diárias percebidas em outubro/2017, mantidos os demais parâmetros fixados na r. sentença, inclusive em relação ao valor e às prestações a serem integradas, salvo com relação ao repouso semanal remunerado, por ser o autor mensalista.

O recorrente alega, em suma, que "a r. sentença recorrida entendeu por bem julgar improcedente o pedido de complemento salarial postulado na inicial, ao fundamento de que os depósitos realizados na conta corrente do autor eram tão somente concernentes a diárias de viagem e ao salário mensalmente pago ao recorrente"; "no entanto, o entendimento firmado não deve prevalecer, isto porque, com todo respeito ao entendimento do Nobre MM Juízo de piso, este tópico se esclarece por simples cálculo matemático"; "vejamos a defesa da reclamada, reconhecendo o valor salarial pago ao recorrente e os valores das diárias conforme acordo coletivo:"; "Salário: R$1.456,00 mensal Diárias somando almoço + jantar + pernoite: R$86,80 A título de exemplo, considerando a jornada de trabalho do reclamante relatado na exordial de segunda-feira a sábado, e que a cada viagem a recorrida disponibilizava uma diária de R$86,80, teremos o seguinte cálculo mensal: R$86,80 x 6 dias = R$520,80 x 4 semanas do mês = R$2.083,20" ; "somando-se o valor do salário com as diárias temos o seguinte valor total: R$3.539,20 Ora Nobres Julgadores, ao analisarmos por amostragem o extrato bancário do mês de outubro de 2017, temos o valor de: R$5.702,00 em depósitos realizados pela recorrida" ; "como dizer que os valores pagos na conta bancária do recorrente eram referentes tão somente a diárias de viagens e ao salário mensal pago ao recorrente, conforme entendeu o Ilustre MM Juízo de piso? Subtraindo os valores de todos os depósitos do mês considerado como diárias e salário do recorrente, temos uma diferença depositada neste mês de R$2.162,80, o que comprova o pagamento A LATERE, pois, os valores depositados na conta do recorrente são bem superiores, considerando a justificativa da ré" ; "ainda Nobre Julgadores, para reforçar Vossos entendimentos, conforme podemos observar, a reclamada no mês de janeiro/2018 realizou 3 depósitos na conta do reclamante intitulado com salário, totalizando exatamente o valor de R$2.050,00, porém, ao analisarmos os contracheques desse período, constata-se que tais valores de fato não integram o salário do reclamante efetivamente para efeitos legais, pois os valores registrados eram menores do que os identificados na conta corrente do autor" ; "agora, fazendo um comparativo com 3 contracheques em período próximo ao depósito, contracheques de janeiro, fevereiro e março, veremos que o salário pago ao reclamante para efeitos legais, é totalmente divergente (menor) do que foi depositado em conta, restando claro que tais valores não eram registrados em contracheque, vejamos:";"Desta feita, por tudo que foi demonstrado, não pode o reclamante concordar com a r. sentença de piso. Desta forma, por medida de justiça, requer o recorrente a reforma da r. sentença de 1º grau e a condenação da recorrida a integralizar o valores pagos A LATERE de todo período contratual, eis que os depósitos eram realizados de forma regular, tudo em conformidade com a exordial, para todos os efeitos legais".

A r. sentença recorrida assentou-se sobre os seguintes fundamentos:

"DO COMPLEMENTO SALARIAL.

O autor afirma que recebia um valor médio mensal de R$ 2.500,00, montante que não era registrado nos recibos de pagamento e que era creditado em conta bancária do reclamante ou pago em espécie.

Considerando o narrado, o reclamante postula a integração à sua remuneração das importâncias pagas de forma não escriturada.

A 1.ª ré nega o alegado pelo autor, afirmando que os valores depositados em conta bancária do autor eram diárias para viagens.

Cabe ao autor o ônus da prova a respeito do alegado, por se tratar de fato constitutivo do seu direito.

valores eram concernentes às diárias e ao salário mensalmente pago ao reclamante. As demais provas produzidas, especialmente a prova oral, não indicam que, ressalvados o salário e as diárias, o reclamante recebia clandestinamente em sua conta bancária valores a título de complemento salarial.

Sendo assim, julgo improcedente o pedido".

O reclamante demonstrou, matematicamente, que a empregadora depositou, além das diárias e do salário, as importâncias de R$2.069,00; R$2.162,80; R$699,80; R$1.040,10 e R$3.074,40, para os meses de agosto/2017, outubro/2017, novembro/2017, dezembro/2017 e janeiro/2018, o que projeta uma média de R$1.809,14.

Dessa forma, dou parcial provimento ao recurso para condenar a parte ré a integrar os valores comprovadamente pagos extrarrecibo nos meses de agosto/2017, outubro/2017, novembro/2017, dezembro/2017 e janeiro/2018, sendo que, a partir de fevereiro/2018, pelo valor médio de R$1.809,14 (mil oitocentos e nove reais e quatorze centavos), no cálculo das horas extraordinárias, férias, acrescidas de 1/3, décimo terceiros salários, aviso prévio, FGTS e sua indenização compensatória de 40%, nos limites do pedido.

Descabe a integração sobre a remuneração do repouso hebdomadário, por se tratar de mensalista.

C. JORNADA.

O recorrente alega, em suma, que "entendeu o MMº Juízo" a quo "em indeferir o pleito autoral voltado as horas extras ao fundamento que o confronto entre a narrativa vertida na inicial e o depoimento pessoal do reclamante revela inconsistências quanto a duração da jornada de trabalho, que o depoimento do autor revela fatos não relatados na exordial, fragilizando os fatos nela contida e que na inicial não revela o tempo de espera em que o autor esteve sujeito e ainda, o depoimento pessoal do autor em relação aos horários são divergentes com os informados na inicial" ; "Com todo respeito ao entendimento do MM Juízo de piso, parte desse entendimento não deve prosperar, pois indubitavelmente as provas colhidas aos autos, tanto as orais quanto as documentais, comprovam a sobrejornada praticada durante todo o período em que o reclamante permanecia na direção do veiculo e na cidade de Juiz de fora aguardando o retorno para o Rio de Janeiro, e parte da fundamentação está em sentido contrário as provas existentes nos autos como um todo, conforme passamos a demonstrar, rebatente item a item dos trechos sinalizados pelo Nobre Juízo singular: 1º Trecho da r.sentença:"Demais disso, o depoimento pessoal relata que o horário de saída de Benfica/RJ era às 00h00min, ao passo que a vestibular noticia que tal ocorria às 01h00min"Neste tópico Excelências percebemos que em verdade, o recorrente em seu depoimento não fixa a saída de Benfica/RJ às 00h00min, e sim, ele relata que saía por volta das 00h00min, sem fixar o horário exatao, vejamos depoimento do autor: Depoimento do autor:" que saia de Bnefica por volta das 00h "Válido destacar, muito embora o reclamante não tenha fixado a saída de Benfica em semelhança com a exordial, e sim, relatando horário aproximadamente, era obrigação da ré trazer aos autos controles de ponto válidos, onde lá sim, estaria o horário exato da saída de Benfica/RJ, pois de fato, nenhum carregamento iniciaria e terminaria no mesmo horário todos os dias, daí a expressão por volta" ; "2º Trecho da r.sentença:"Por fim, o depoimento pessoal narra que o retorno de Juiz de Fora/MG

ocorria às 18h30min, enquanto a peça de ingresso registra que tal se dava às 20h00min."Depoimento do autor:"que chegava em Juiz de Fora 7:30/8h e retornava as 18:30h para os correios; que neste intervalo de tempo ficava no caminhão na praça aguardando o horário"(g.n) Ora Excelências, é de fácil percepção que nesta alegação, o autor se refere ao retorno aos correios para novo carregamento e não para o Rio de Janeiro conforme entendeu o MM Juízo a quo, pois ele deixa claro que de 07:30/8h a 18:30h ele ficava aguardando horário para carregamento e depois iria para os correios" ; "Caso assim não fosse, seria o mesmo que dizer que o recorrente ficava na praça aguardando o horário das 18:30h para voltar para o Rio de Janeiro com o caminhão vazio. Equivoca-se Vossa Excelência! Até porque, a testemunha convidada pelo recorrente, no momento em que relata seus horários de trabalho, deixa claro o seu labor das 19:00h às 07:00h e relata que o autor cumpria a mesma rotina e horário, vejamos: Depoimento da testemunha do autor:" o depoente trabalhava efetivamente às 19h às 07h; "" via o reclamante em atividade, sob a mesma rotina, cumprindo iguais rotas e horários; "Dessa forma, Nobre Julgadores, em se falando de horas extras, deveriam sim ser cortados os excessos e não a improcedência total do pedido, em razão do depoimento da testemunha. Reforçando mais ainda a tese, o sócio preposto informa em seu depoimento que o recorrente saída de Juiz de Fora a noite, no final da tarde e que chegaria ao Rio de Janeiro por volta de 23 e pouca / 00h" ; "Depoimento do sócio/preposto:"que descarregava ficava lá e voltava a noite por volta do final da tarde, início de anoite""que chegava de volta 23 e pouca /00h"Se fizermos uma média, para que o tempo de chegada do reclamante ao Rio de Janeiro fosse conforme informado pelo sócio/preposto, a saída do autor de Juiz de fora deveria ocorrer justamente por volta das 19:00h / 20:00h conforme narrado nos depoimentos e na exordial" ; "Caso a saída ocorresse as 18:30h como entendeu o Juízo de piso, o reclamante na verdade chegaria ao Rio de Janeiro por volta das 21:00h/21:30h. 3º Trecho da r.sentença:"Por outro lado, cumpre asseverar que a exordial descreve a jornada de trabalho sem ressalvar os tempos de espera a que o autor esteve sujeito."Embora Excelências, a exordial não aponte os tempos de espera, este também não seria um motivo razoável para a improcedência do pleito, isto porque, não existe tal apontamento na exordial, não existe também no depoimento do autor e também não existe no depoimento do sócio/preposto, porém, na defesa da ré consta o tempo médio de espera informado de aproximadamente 1 hora" ; "Com efeito, este também não seria motivo para a improcedência, já que o Nobre Juízo de piso poderia utilizar-se desta informação para cortar a existência de possíveis excessos, prevalecendo no caso a prova documental";"Vamos fazer um breve Cálculo frente aos depoimentos e defesa da ré, não considerando aqui o tempo em que o reclamante estava em Juiz de Fora, ou seja, 07:30min / 08:00h até 19:00h,"este último considerando o depoimento da testemunha do autor"Depoimento do autor:" que se apresentava as 22:30/23h no correios e pegava o caminhão as 22h; "1º carregamento = 1 hora de espera que saia de Bnefica por volta das 00h e ia pro correios do galeão e as 3:30h/4h saía do galeão e ia para o destino; 2º carregamento = 1 hora de espera que chegava em Juiz de Fora 7:30/8h de 22:00h até 07:30h = 09h30min 09h30min - 2 horas de espera = 07h30min de efetivo trabalho. Veja Excelências, que no horário de inicio da jornada no Rio de Janeiro, não há controvérsias, uma porque a reclamada não informa na defesa o horário de inicio do labor do reclamante e outra, o sócio preposto é CONFESSO ao não saber informar o inicio da jornada do Recorrente, vejamos seu depoimento: Depoimento do sócio/preposto:" que não se recorda o horário que o reclamante pegava o carro na empresa; "Já no final da jornada (1º período), chegada a Juiz de Fora, a testemunha do recorrente corrobora o horário apontado pelo autor, vejamos: Depoimento da testemunha do autor:"retornando para Juiz de Fora/MG; permanecia no ambiente da ECT até 07h30min""via o reclamante em atividade, sob a mesma rotina, cumprindo iguais rotas e horários;"Já o sócio preposto relata que o reclamante chegava em Juiz de Fora às 06:00h, vejamos: Depoimento do sócio/preposto:" que o reclamante chegava em JF as 6h;"Assim como, na defesa da ré, vejamos: Trecho da defesa da ré:" Essa linha tinha saída às 03:00 de Benfica/RJ chegando às 06:00 em Juiz de Fora, "Tais informações Excelências, chegam a beira da litigância de ma fé, pois tais alegações, tanto na defesa, quanto no depoimento do sócio/preposto, são extremamente falaciosos, tentando levar o Judiciário ao

erro, isso se comprova facilmemte através da própria documentação juntada aos autos pela ré" ; "Para isso, basta uma simples analize no documento de ID 7ce1d34 A recorrida declara na defesa e afirma perante ao Nobre Juízo de piso que a chegada do recorrente a Juiz de Fora se dava às 06:00h, porém, tal documento demonstra a quão mentirosa é a recorrida, que litiga desenfreadamente tentando se esquivar de uma condenação, ao ponto de não medir esforços e falácias para atingir o seu objetivo, porém, como se diz no popular" Mentiras tem pernas curtas";"Ora Excelências, como poderia o recorrente chegar em Juiz de Fora às 06:00h como FALACIOSAMENTE a ré declara estando em Duque de Caxias entre 05:30h e 06:00h? Assim Excelências, na primeira etapa, temos uma carga horária de 07h30min. Já na segunda etapa, ou seja, no retorno do autor para o Rio de Janeiro, vamos considerar a única prova produzida, que relatou a jornada de trabalho de 19:00h às 07:00h, que foi a testemunha do autor, que, conforme já mencionado, relatou que ambos praticavam os mesmos horários. 19:00h saída de Juiz de Fora, chegando no Rio de Janeiro Trecho da exordial: "Em seguida, retornava para o Galeão - RJ -terminal de cargas dos Correios para descarregar o veículo até às 23h30min e de lá, seguia para a central dos Correios em Benfica-RJ, finalizando a descarga, na totalidade até 24h00/01h00" Depoimento do sócio/preposto: "que chegava de volta 23 e pouca /00h" Ambos nesse ponto divergem, informam a chegada em média 00h00, considerando o relatado pelo autor, o descarregamento terminava por volta de 01h00min e de lá ia para Duque de Caxias entregar o caminhão, finalizando a jornada de trabalho às 01h30min. -2º etapa: 19h00min até 00h00min = 5 horas de trabalho efetivo (dirigindo) -De 00h00min a 01h00min tempo de espera";"-De 01h00min a 01h30min = 00h30min de trabalho efetivo (dirigindo/entrega do veiculo) 2º etpa: Total de 05h30 de trabalho efetivo";"Neste Vieis Excelência, somando-se a 1ª etapa com 07h30min de efetivo trabalho na direção com a 2ª etapa com 05h30 min de efetivo trabalho na direção, temos uma jornada de trabalho, já excluindo os tempos de espera de: 13h00min de trabalho efetivo, não reconhecido indevidamente pelo MM Juízo de piso";"presunção de veracidade da jornada de trabalho é relativa, podendo ser elidida por prova em contrário, a ré apresentou parcialmente os controles de frequência e mesmo assim com horários uniformes, incindindo assim o enunciado da Súmula. Do seu ônus, a ré não se desincumbiu, desta feita, requer o recorrente a reforma da r. sentença de piso e que seja aplicada a jornada da exordial, caso não seja esse o entendimento de Vossas Excelencias, requer, sucessivamente, a reforma da sentença para que seja aplicada a jornada comprovada nos autos conforme exposto anteriormente";"Nesta Seara, resta claro nos autos que o reclamante em verdade, tinha a sua locomoção na Cidade de Juiz de Fora restringida, pois conforme a testemunha ouvida em Juízo a convite do autor, a guarda do caminhão ficava a todo tempo sob a responsabilidade do autor, não podendo se afastar do caminhão etc. Vejamos o depoimento da testemunha do autor: "o depoente trabalhava efetivamente às 19h às 07h;" "permanecia no ambiente da ECT até 07h30min, aguardando a descarga do caminhão;" "via o reclamante em atividade, sob a mesma rotina, cumprindo iguais rotas e horários;"não poderiam afastar-se do caminhão em momento algum;""o reclamante dormia no caminhão;"" a 1ª. reclamada não pagava hospedagem para seus funcionários;"" a 1ª. reclamada não possui garagem em Juiz de Fora/MG;"" também não pagava estacionamento do veículo;"" o motorista era responsável por pagar as multas impostas ao veículo sob sua guarda". Como podemos observar, com todo respeito a decisão do MM juízo aquo, o recorrente em verdade, mesmo após o descarregamento das mercadorias pela manhã, às 07:30h e retornava às 19:00h conforme relatado pela sua testemunha, que relata que a rotina e horários eram iguais, ou seja, o reclamante ficava na rua até retornar aos correios ainda em Juiz de Fora para novo carregamento trabalhando. Em verdade, o autor tinha a todo momento a guarda do caminhão, em uma cidade em que não reside, não possui parentes, sem ter onde descansar e a ré sequer pagava hospedagem e estacionamento do caminhão para que o recorrente pudesse usufruir do seu dia como bem quisesse, ainda, se parasse em uma rua e fosse autuado por um guarda de trânsito, a multa era de responsabilidade do autor. Como se vê, o período de descanso do autor era prejudicado, em razão de ter que ficar em alerta a todo momento com a guarda do veiculo, sob sua responsabilidade, para se evitar transtornos e possíveis multas de trânsito, o que

resultava numa qualidade de sono ruim, após uma noite inteira dirigindo. Assim, certo é o pagamento das horas excedentes como postulado na inicial, bem como seus reflexos incidentes em todos os consectários legais objeto do presente feito. Por tais razões, pugna pela REFORMA da r. sentença"a quo", para que se fixe a jornada indicada na prefacial e comprovada neste caderno processual, durante todo o período em debate, bem como seus reflexos incidentes em todos os consectários legais objeto do presente feito, caso não seja esse o entendimento de Vossas Excelências, sucessivamente, requer a reforma da sentença para aplicar a jornada comprovada nos autos conforme exposto anteriormente. Destarte, pugna pela reforma do"r. decisum a quo".

A r. sentença recorrida assentou-se sobre os seguintes fundamentos:

" DAS HORAS EXTRAS E INTERVALARES.

O reclamante postula o pagamento de horas extras, sustentando que cumpria a seguinte jornada de trabalho: iniciava o labor, às 22h00min, em Duque de Caxias/RJ, quando pegava o caminhão e seguia, imediatamente, para Benfica/RJ, onde carregava o caminhão e permanecia até às 01h00min; depois, seguia para o terminal de cargas dos Correios, no Galeão/RJ, local de novo carregamento do caminhão; em seguida, saía, em torno de 04h00min, em direção à Juiz de Fora/MG, onde chegava em torno de 07h30min, descarregava o caminhão, e permanecia à disposição da empresa, até às 18h00min para início de novo carregamento, até às 20h00min; feito tal carregamento, retornava para o Galeão/ RJ - terminal de cargas dos Correios para descarregar o veículo até às 23h30min e de lá, seguia para a central dos Correios em Benfica/RJ, finalizando a descarga, na totalidade, até 00h00min/01h00min; feita a descarga, retornava para Duque de Caxias/RJ para a entrega do caminhão na sede da reclamada, por volta de 01h30min. Finalizado o dia de trabalho, retornava à residência e iniciava nova jornada neste mesmo dia, às 22h00, iniciando, novamente, em Duque de Caxias/RJ.

A 1.ª reclamada contesta o alegado e afirma que, após a alta previdenciária, o reclamante realizou poucas viagens no ano de 2016, sendo que as primeiras foram em linhas de transporte urbano. Alega que o reclamante passou a fazer o trecho entre Benfica/RJ a Juiz de Fora/RJ em agosto/2017. Sustenta que cada percurso realizado demanda cerca de três horas de viagem, o que permitia ao autor a fruição do intervalo intrajornada.

Conforme indica a ficha de registro de Id c517c8d, pág. 03, o reclamante esteve afastado do seu labor no período entre 31/10/2008 a 23/11/2016.

Logo, dado o período de afastamento e o marco prescricional, a análise quanto ao labor em sobrejornada é limitada ao interregno compreendido entre 24/11/2016 até a terminação contratual.

A peça de bloqueio apresentada pela 1.ª reclamada não foi acompanhada pelas fichas de horário de trabalho externo atinentes a todo o período em análise. Além disso, as fichas juntadas aos autos têm marcação uniforme em vários dos campos que tratam dos minutos gastos no deslocamento e no tempo de carregamento do veículo.

Com efeito, a título de exemplo, na ficha de Id 13c47ba, pág. 02, os registros de jornada referentes aos dias 23 e 27 possuem idêntico padrão de preenchimento: há igual número de ocorrências e o tempo despendido em cada uma delas é rigorosamente o mesmo. Tal também ocorre na ficha de Id 13c47ba, pág. 04, em relação aos dias 06, 11 e 16.

climáticas e volume de carga transportada, entre outros.

Além disso, calha registrar que a testemunha ouvida a rogo do autor afirmou em seu depoimento que "[...] ao final do mês enviava a folha de ponto à empregadora, contendo os horários que de fato desempenhou; mas a empresa a corrigia, devolvendo-a ao depoente para que a assinasse; a 1ª. reclamada não pagava hora extra; a recusa em assinar a folha corrigida geraria suspensão ao empregado [...]" .

Dito isso, tenho que as fichas de horário de trabalho externo não refletem a jornada de trabalho do autor.

Ainda assim, o confronto entre a narrativa vertida na inicial e o depoimento pessoal do reclamante revela inconsistências quanto à duração da jornada de trabalho.

De fato, o autor afirmou em seu depoimento que:

' Inquirido (a), disse que ficou afastado até 2016 e retornou como motorista de caminhão, voltando diretamente dirigindo; que atendia várias linhas; que não tinha linha fixa no início (2-3) e após 6 meses passou a fazer linha fixa Rio -Juiz de Fora ; que já fez linha Resende, Barra Mansa, Volta Redonda; que o horário do correio era sempre o mesmo; que o horário de saída dos correios 23/23:30h independente da linha; que é o horário do carregamento; que pegava o caminhão em Caxias; que se apresentava as 22:30/23h no correios e pegava o caminhão as 22h; que saia de Benfica por volta das 00h o destino e ia pro correios do galeão e as 3:30h/4h saía do galeão e ia para o destino; que isso quanto a linha fixa; que nas linhas dos primeiros meses após a licença nem ia a Benfica; que pegava sempre em Caxias e ia pros correios em Nova Iguaçu; que ficava no local de descarga até descarregar e carregar para repor; que o descarregamento era feito por funcionários do correios; que nessa período ficava a disposição dos Correios; que deixava o carro na rua; que tinha que arrumar um local para parar as vezes afastado para deixar em lugar seguro; que quando carregava voltava normalmente; que chegava em Juiz de Fora 7:30/8h e retornava as 18:30h para os correios; que neste intervalo de tempo ficava no caminhão na praça aguardando o horário; [...] que os o horário das papeletas era o estipulado pela empresa; que não tinha parada para almoço e nem janta; que a ficha era corrigida; que o depoente preenchia conforme determinação da ré; que os correios que exigia o horário; que quando foi liberado pelo INSS foi pra empresa e comparecia todos os dias , as vezes era dispensado e ia para casa ; que umas 2 vezes na semana ia para a empresa e não fazia viagem; que era de acordo com a necessidade da empresa; que havia viagens aos domingos pois o correios não para."

Pelo que se vê, a narrativa contida no depoimento pessoal contém elementos fáticos envolvendo a jornada de trabalho que não foram referenciados na exordial.

Deveras, o reclamante relatou em seu depoimento que trabalhou em outras linhas além daquela entre o Rio de Janeiro/RJ e Juiz de Fora/MG. Demais disso, o depoimento pessoal relata que o horário de saída de Benfica/RJ era às 00h00min, ao passo que a vestibular noticia que tal ocorria às 01h00min. Por fim, o depoimento pessoal narra que o retorno de Juiz de Fora/MG ocorria às 18h30min, enquanto a peça de ingresso registra que tal se dava às 20h00min.

De tal modo, as divergências entre as jornadas de trabalho descritas na peça de ingresso e no depoimento pessoal do autor fragilizam a narrativa fática naquela contida.

Em semelhante sentido, segundo vaticina o art. 235-C, § 8.º, da CLT, 'São considerados tempo de espera as horas em que o motorista profissional empregado ficar aguardando carga ou descarga do veículo nas dependências do embarcador ou do destinatário e o período gasto com a fiscalização da mercadoria transportada em barreiras fiscais ou alfandegárias, não sendo computados como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias'.

Nessa esteira, por força de expresso mandamento legal, o tempo de espera não é considerado no cômputo da jornada de trabalho, fato negligenciado pelo autor na petição inicial, a qual, à exceção do percurso envolvendo Juiz de Fora/MG, não especificou a duração dos tempos de espera havidos no restante da jornada e nem o tempo médio que o reclamante gastava conduzindo o caminhão ao longo da rota. A ausência de tais informações, aliada às divergências entre a petição inicial e o depoimento pessoal do autor, inviabiliza a caracterização da jornada de trabalho declinada na vestibular.

Quanto ao intervalo intrajornada, reputo inverossímil que não tenha ocorrido a sua fruição, tendo em vista que o autor aguardava o carregamento do caminhão por longo período, conforme relata a própria petição inicial em relação a Juiz de Fora/MG.

No tocante ao intervalo interjornada, tenho que não foi comprovada a inobservância à pausa referenciada no art. 66 da CLT.

Sendo assim, julgo improcedentes os pedidos de horas extras e intervalares, bem como os reflexos Decorrentes".

Na inicial, afirmou o autor que laborava de segunda-feira a sábado, das 22h do 1º dia, às 1h30m do 3º dia, sem intervalo intrajornada, como sintetizado na r. sentença, "o reclamante postula o pagamento de horas extras, sustentando que cumpria a seguinte jornada de trabalho: iniciava o labor, às 22h00min, em Duque de Caxias/RJ, quando pegava o caminhão e seguia, imediatamente, para Benfica/RJ, onde carregava o caminhão e permanecia até às 01h00min; depois, seguia para o terminal de cargas dos Correios, no Galeão/RJ, local de novo carregamento do caminhão; em seguida, saía, em torno de 04h00min, em direção à Juiz de Fora/MG, onde chegava em torno de 07h30min, descarregava o caminhão, e permanecia à disposição da empresa, até às 18h00min para início de novo carregamento, até às 20h00min; feito tal carregamento, retornava para o Galeão/ RJ - terminal de cargas dos Correios para descarregar o veículo até às 23h30min e de lá, seguia para a central dos Correios em Benfica/RJ, finalizando a descarga, na totalidade, até 00h00min/01h00min; feita a descarga, retornava para Duque de Caxias/RJ para a entrega do caminhão na sede da reclamada, por volta de 01h30min. Finalizado o dia de trabalho, retornava à residência e iniciava nova jornada neste mesmo dia, às 22h00, iniciando, novamente, em Duque de Caxias/RJ".

Ou seja, segundo tal narrativa, o reclamante laboraria ininterruptamente por 27,5 horas.

Em depoimento pessoal, o autor contradisse o afirmado na causa de pedir, pois, como afirmado na r. sentença, "relatou em seu depoimento que trabalhou em outras linhas além daquela entre o Rio de Janeiro/RJ e Juiz de Fora/MG. Demais disso, o depoimento pessoal relata que o horário de saída de Benfica/RJ era às 00h00min, ao passo que a vestibular notícia que tal ocorria às 01h00min. Por fim, o depoimento pessoal narra que o retorno de Juiz de Fora/MG ocorria às 18h30min, enquanto a peça de ingresso registra que tal se dava às 20h00min".

2 vezes na semana ia para a empresa e não fazia viagem ; que era de acordo com a necessidade da empresa; que havia viagens aos domingos pois os correios não para"(grifouse), fatos não expostos na causa de pedir.

Além disso, Anderson Fontanela de Oliveira, testemunha ouvida a rogo do recorrente, disse que" o depoente trabalhava efetivamente às 19h às 07h ";"via o reclamante em atividade, sob a mesma rotina, cumprindo iguais rotas e horários "(ID nº 442c6ae - Pág. 3, a fls. 469 - destacou-se), o que contradiz o afirmado tanto na petição inicial quanto no depoimento pessoal do autor.

Portanto, o acervo probatório, para lá de contraditório, infirma a jornada sobrehumana alegada no libelo.

Nesses termos, mantenho a r. sentença, inclusive em relação aos intervalos intrajornada e interjornadas.

D. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PERDAS E DANOS.

O recorrente alega, em suma, que"em sendo reformada a r. sentença a quo, o que espera o recorrente, merece acolhimento o pedido de indenização por perdas e danos / ofensa aos artigos 389, 395, 402 e 404 do código civil";"isto porque, ao contrário do entendimento adotado, não se está aqui a perquirir "honorários advocatícios", cujo pedido foi formulado em item apartado (requerimentos finais), mas sim a restituição integral dos créditos devidos à autora. Cumpre assim ressaltar, que existe uma diferença entre os honorários advocatícios contratuais (previsto no Código Civil) e os honorários advocatícios decorrentes da sucumbência (fulcro no Código de Processo Civil). Os honorários advocatícios contratuais visam ao ressarcimento das perdas e danos decorrentes do inadimplemento das obrigações, como forma de recomposição dos prejuízos experimentados pelo lesado, em razão da contratação de advogado para patrocinar a sua demanda, em busca do cumprimento forçado da obrigação e estão sustentados nos artigos 389, 395 e 404, do Código Civil/2002, que, com os destaques por nós acrescidos, assim estabelecem:";"E é justamente aí que reside a novidade: o novo Código Civil não está a tratar dos honorários advocatícios sucumbenciais (que pertencem ao advogado), mas sim dos honorários contratuais despendidos por aquele que se viu obrigado a constituir um advogado para compelir o inadimplente à satisfação das perdas e danos decorrentes da inexecução de obrigações decorrentes do contrato de trabalho";"Ora, uma vez estabelecido que as perdas e danos digam respeito aos danos sofridos pelo credor, o novo Código, incluindo no art. 404, caput, a obrigação de ressarcimento do pagamento de honorários advocatícios, só pode estar se referindo aos honorários contratuais arcados pelo credor, afinal, os honorários sucumbenciais, crédito autônomo devido ao advogado pelo sucumbente (Lei nº 8.906/94, art. 23), não foram desembolsados pelo accipiens, que por iss o mesmo, não poderia deles ser ressarcido";"Assim, a mudança em estudo diz respeito às perdas e danos, cujo conceito legal atual engloba honorários advocatícios contratuais, em nada afetando a disciplina dos honorários sucumbenciais, que segue em vigor no campo processual, na forma do CPC e da Lei nº 8906/94. Destarte, o Código Civil consagra, de modo expresso, o direito à plena reparação do dano, tido como tal não só as perdas ou danos provocados pelo empregador, mas, também, o que o trabalhador deixou de lucrar ao ter que constituir advogado para obrigar a empresa a cumprir com suas obrigações. Neste sentido, informa o art. 402:";"Referido dispositivo legal, consagra o princípio da "restitutio in integrum". Não se pode admitir que os valores dos honorários do

advogado fossem subtraídos do crédito do trabalhador, devendo o empregador ser condenado a reparar integralmente o dano, inclusive com o pagamento dos honorários do profissional contratado pela obreira. Também não se pode dizer que em face do "jus postulandi" das partes os honorários seriam indevidos, posto que é faculdade do trabalhador a constituição de advogado para garantir plenitude da satisfação dos direitos que lhe forem sonegados pela empresa, ou seja, não se pode penalizar o trabalhador por constituir o advogado, pois este é o interlocutor utilizado para assegurar a plena satisfação dos seus direitos";"Diante de tudo quanto exposto, e da inegável aplicação supletiva dos preceitos legais supracitados no Direito do Trabalho, por força do art. , da CLT, requer seja a Reclamada condenada ao pagamento de indenização equivalente a 22% (vinte e dois por cento) do montante bruto total do crédito d a reclamante, sendo 20% a título de honorários de advogado (em observância à tabela da OAB) e 2% referente ao valor que a reclamante pagará ao calculista que funcionará como assistente técnico na época oportuna".

A r. sentença recorrida assentou-se sobre os seguintes fundamentos:

" HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Considerando que a presente sentença está sendo prolatada sob a égide da Lei 13.467/2017 que acrescentou o art. 791-A na CLT e seguindo entendimento consubstanciado no acórdão Resp. 1465535/SP do STJ, por meio do qual se constata que a natureza jurídica dos honorários sucumbenciais é híbrida, ou seja, material, por se tratar de crédito aos advogados que atuam no processo e processual, por se tratar de direito que surge com a prolação da sentença, sigo o entendimento pacifico daquele Egrégio Tribunal no sentido de que o direito aos honorários sucumbenciais surge a partir da prolação da sentença.

Destaco que a não aplicação dos honorários sucumbenciais no âmbito do judiciário trabalhista, ainda que a ação tenha sido ajuizada antes da vigência das alterações promovidas pela lei 13.467/2017, importaria na desqualificação da atuação dos advogados trabalhistas, ficando o registro que o direito aos honorários sucumbenciais sempre foi um anseio dos advogados que atuam nesta Justiça Especial.

Saliento ainda que por ser direito de natureza hibrida cujo nascedouro decorre da prolação da sentença, desnecessária a postulação especifica, inserindo-se nas hipóteses da atuação ex officiodo Magistrado, conforme artigo 791-A da Lei Federal n.º 13.467/2017.

Sendo assim, os entendimentos consubstanciados nas súmulas 219 e 329 do TST passam a ofender a própria legislação em vigor.

Feitas as ponderações acima, decido condenar as rés a pagar honorários aos advogados da autora, no importe de 5% do valor dos pedidos julgados procedentes e calculados em sede de liquidação, e condeno o autor pagar aos advogados de cada um dos réus o importe de 5% sobre o valor dos pedidos julgados improcedentes, a serem calculados em liquidação.

Em que pese a sucumbência da reclamante, ressalvado entendimento pessoal em sentido contrário, adoto tese firmada pelo Pleno deste E. TRT1ª Região, nos autos da ArgInc 0101572-20.2018.5.01.0000, que declarou a inconstitucionalidade do § 2º do art. 844 da CLT, incluído pela Lei nº 13.467/2017, por violar os direitos fundamentais de assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados e de acesso à Justiça (art. , incisos LXXIV e XXXV, da CF) e afrontar os princípios da proporcionalidade e da isonomia.

Por conseguinte, não há que se falar em condenação da autora ao pagamento de honorários sucumbenciais aos patronos da ré, por se tratar de beneficiária da justiça gratuita.

advogados da parte Autora.

DAS PERDAS E DANOS. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS

Julgo improcedente o pedido de pagamento de honorários advocatícios contratuais, tendo em vista que, no Processo do Trabalho, a contratação de advogado é facultativa, podendo as partes fazer uso do jus Postulandi".

A reclamação foi ajuizada após da vigência da Lei nº 13.467/2017, que estabeleceu os honorários sucumbências na Justiça do Trabalho.

Não se aplicam, in casu, os alegados artigos 389 e 404, do CC, como pretende o recorrente. Inexiste, portanto, a lacuna na legislação trabalhista que justifique sua incidência.

Nesse sentido, o entendimento deste e. TRT da 1ª Região, consoante Súmula nº 52.

Nego, pois, provimento.

E. ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA.

O recorrente alega, em suma, que" como cediço, no dia 04/08/2015, em acordão prolatado pelo Tribunal do Pleno do C. TST, na Arguição de Inconstitucionalidade 479-60.2011.5.04.0231, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento da expressão "equivalentes à TRD", contida no art. 39 da Lei nº 8.177/1991, nos seguintes termos:";"Porém, em recente notícia do próprio site do STF:1"O ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal (STF), deferiu liminar para suspender os efeitos de decisão proferida pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST) que determinou a substituição dos índices de correção monetária aplicada aos débitos trabalhistas. A decisão do TST, proferida em agosto deste ano, afastou o uso da Taxa Referencial Diária (TRD) e determinou a adoção do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E)." (detacamos). Diante de tal questão, percebe-se que o C. TST entendeu que o índice IPCAE deve substituir a TR, atribuindo efeito "ex tunc", sendo que o Supremo Tribunal Federal, irá julgar a constitucionalidade ou não da TRD, e em caso de sua inconstitucionalidade de sua eficácia será "ex tunc" ou "ex nunc. Contudo, não sendo este o entendimento de Vossas Excelências, de forma sucessiva, caso entenda-se pela aplicação do § 1º do artigo 515 do Código de Processo Civil e Súmula de nº 393 do C. TST requer a recorrente que seja também apreciado o mérito da matéria, já que matéria de ordem pública, referentemente a tais tópicos: Sem embargos dos respeitosos entendimentos traçados pela r. decisão"a quo", merece reforma o julgado,"data vênia", na medida em que o critério estabelecido para o cálculo da correção monetária do débito trabalhista no art. 39,"caput", da Lei 8.177/91, não vem mais atingindo a sua finalidade primordial, que é recuperar a expressão monetária em face do processo inflacionário" ; "indexação à TR, diante de seu sistema de apuração, não supre mais o intento do legislador, pois as variações das taxas de juros acarretam, praticamente, a falta de atualização dos valores dos créditos trabalhistas. Embora, historicamente, em época de altas taxas de juros e de inflação mais acentuada, tenha atendido ao objetivo, a partir da nova ordem econômica de controle inflacionário e redução das taxas de juros, vem deixando de cumpri-lo. Como ressaltado por César Reinaldo

Offa Basile, com base em cálculos comparativos,"... as graduais (porém constantes) reduções da taxa SELIC (de 25,14% ao ano, em janeiro de 2003, para 7,25%, - 8,00% entre abril e junho de 2013), impactaram diretamente no cálculo da TR, que perdeu completamente o seu potencial de recompor as perdas inflacionárias e o poder aquisitivo da moeda, transformando-se em um fator de injustiça quando aplicada na atualização monetária de um crédito..."(Artigo A (des) atualização monetária do crédito na Justiça do Trabalho, Revista LTr, 77-07/páginas 812/816). O referido autor complementa o seu raciocínio ao indicar que"... a partir da vigência do Novo Código Civil e das profundas modificações valorativas externadas pela sociedade brasileira e pela democracia representativa, a aplicação do art. 39 da Lei n. 8.177/91 deixou de corresponder a uma justa solução para a atualização monetária do crédito trabalhista, possibilitando a identificação de uma lacuna axiológica capaz de permitir a aplicação subsidiária do diploma material civil como fonte integrativa do Direito do Trabalho."A determinação legal de atualização somente tem garantida a sua razão de ser quando atrelada a um sistema que permita tornar efetiva a recomposição monetária, o que não se mostra mais viável com a utilização da TR. Mesmo porque, acaba por lançar o crédito trabalhista à variação das taxas de juros, sendo que o trabalhador certamente não pode se sujeitar a esse risco, além de tornar cada vez mais interessante para o devedor a protelação do cumprimento da obrigação" ; "É o que concluiu Iara Alves Cordeiro Pacheco no artigo"A Inconstitucionalidade da Atualização Monetária Trabalhista", publicado no Suplemento LTr 071/14, pág. 325,"Com base no art. , parágrafo único, da CLT, deve aplicar a legislação ordinária (art. 389 do Código Civil), a fim de espancar a perda de cerca de 45% (quarenta e cinco por cento) existente a partir de 2003, reconhecendo o INPC como o índice adequado, porque garante o poder aquisitivo da moeda. Como alguém já disse: "A correção monetária não é um plus que se acrescenta, mas um minus que se evita." ; "Assim, com base nos artigos 8º da CLT, 389 e 395 do Código Civil, 41-A da Lei 8.213/91 e 2º, § 1º, da Lei 12.382/2011, roga o autor que a atualização monetária seja realizada com base na variação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor-INPC, calculado e divulgado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE. De se destacar que o TRT da 4ª Região, por meio da Resolução 07/2014, publicada em junho de 2014, aprovou a edição da Orientação Jurisprudencial 49, que determina a aplicação do INPC no lugar da TR";"Cumpre destacar ainda, ante a superveniência de mudança do critério e por se tratar de matéria de ordem pública sua eficácia é imediata, não havendo assim em que se sustentar existência de preclusão e violação à coisa julgada" ; "Outrossim, pelo termo" pagamento ", em seu sentido jurídico, compreende-se que este somente ocorrerá quando a recorrente for o credor efetivo dos valores, ou seja: quando da ocorrência dos efetivos saques em favor deste, sendo resguardado a autora, ainda, o prazo legal para contestar eventuais erros nos cálculos, inclusive com relação à correção monetária e juros de mora. E não é só. Requer seja a verba a ser deferida a empregada, atualizada pelo indexador INPC, sucessivamente IPCA. Por um outro olhar, temos também que segundo a IN nº 3 do C.TST, em seu inciso VI, determina que os valores recolhidos a título de garantia do Juízo sofrerão correções pelo INPC, ou seja, roga também pelo princípio isonômico entre as partes, na forma descrita no Caput do Artigo 5º de nossa CF/88" ; "Ora Excelências, não é justo que somente uma das partes - no caso a empresa -seja beneficiada ao ver seus créditos sendo corrigidos de maneira superior ao do trabalhador, já que em assim sendo, muitas vezes deixará de ser apenada pela evidente corrosão salarial ocorrida pela inflação, que somente prejudicará a obreira. Como cediço, o Órgão Especial do Tribunal Superior do Trabalho aprovou, em 05/03/2012, a resolução que atualiza a letra g do item II da Instrução Normativa nº 3/1993, que trata do depósito para recurso nas ações na Justiça do Trabalho. A nova redação, publicada no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho divulgado 07/03/2012, determina que o juiz, ao expedir mandado de citação, penhora e avaliação em processos na fase de execução, deve deduzir os valores já depositados nos autos, em especial o depósito recursal. Ao recorrer de uma decisão, a parte recolhe o depósito recursal, de acordo com uma tabela atualizada anualmente. Este depósito não tem natureza jurídica de taxa, e visa a garantia a execução - que pressupõe uma decisão condenatória ou executória de obrigação de pagamento em dinheiro, com valor líquido fixado em sentença. De acordo com a nova redação da

IN 3, com o trânsito em julgado da ação, os valores depositados em juízo durante o curso do processo devem ser convertidos em penhora e abatidos do valor total da condenação. Assim, o mandado de citação deve conter apenas a diferença restante (valor da condenação com o desconto do valor já recolhido)".

A r. sentença recorrida assentou-se sobre os seguintes fundamentos:

"Inaplicável o IPCA-E, tendo em vista o disposto no artigo 879, § 7o da CLT, incluído pela Lei Federal n.º 13.467/2017".

O recurso prospera parcialmente.

A estipulação do índice aplicável à correção monetária consiste em matéria afeta ao juízo da execução e não do cognitivo.

O escopo da atualização monetária é o de assegurar a manutenção do valor efetivo do crédito, o que, logicamente, só pode ser aferido em momento correlato ao de sua satisfação.

Mais.

Considerada a determinação de S. Exa., o Ministro Gilmar Mendes, nos autos da ADC 58 MC/DF, à luz do princípio da duração razoável do processo, inserto no artigo , inciso LXXVIII, da CRFB, não faz nenhum sentido antecipar a discussão acerca da atualização monetária, trazendo-a, indevidamente, para o processo de conhecimento.

Por conseguinte, dou parcial provimento ao recurso, para determinar que a questão relativa ao índice aplicável à correção monetária, seja dirimida pelo juízo próprio, no momento oportuno, qual seja, a fase executória.

Dou parcial provimento.

II.2.2 - RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELA SEGUNDA RECLAMADA.

A. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO.

A recorrente sustenta, em síntese, que, "o Supremo Tribunal Federal em sede de Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) Nº 16 ajuizada pelo governo do Distrito Federal colocou uma pá de cal sobre a temática declarando a constitucionalidade do artigo 71 parágrafo 6º da Lei 8666/93, em votação de seu Plenário no dia 24 de novembro de 2010";"portanto, não cabe mais qualquer questionamento sobre a constitucionalidade do artigo 71 da Lei das Licitações";"e, ainda, é cediço com lastro no artigo 102 § 2º da Constituição Federal que a decisão do STF produz eficácia contra todos e efeito vinculante aos demais órgãos do Poder Judiciário. Vale a pena transcrever o aludido artigo:" ; "Tal entendimento, inclusive, já está

sendo agasalhado pelos Nossos Tribunais Regionais do Trabalho, no qual vale a pena transcrever excerto sobre tal temática oriundo da r. sentença de lavra do Exmo. Sr. Dr. Juiz do Trabalho Frederico Leopoldo Pereira, da Vara do Trabalho de Alfenas - MG (TRT - 3ª Região), nos autos do Processo nº 01422-2010-086-03-00-2:";"não raro, as decisões judiciais que concluem pela responsabilidade subsidiária da ECT contemplam, em seus fundamentos, a culpa in elegendo e in vigilando da Administração Pública, deixando entrever que a contratação de empresas prestadoras de serviços decorre de ato discricionário da Administração";"em decisão recente datada de29 de abril de 2015, a Ministra Cármen Lúcia do Supremo Tribunal Federal, deferiu liminar na Medida Cautelar n. 20.623-CE, suspendendo os efeitos da decisão da 5ª Turma do TST que obrigava os Correios a arcar com os encargos trabalhistas e as verbas rescisórias de funcionários terceirizados, atuantes nesta Empresa Pública, sob a fundamentação de que a Administração Pública só pode ser responsabilizada pelo pagamento dos encargos trabalhistas e previdenciários de funcionários terceirizados se for comprovada a relação entre a falta de fiscalização do ente governamental e o dano sofrido pelos trabalhadores, a saber:" ; "portanto, resta claro que os Correios não possuem responsabilidade subsidiária em arcar com os encargos trabalhistas e as verbas rescisórias de funcionários terceirizados, atuantes nesta Empresa Pública, quando fiscaliza de modo diligente a execução do contrato pactuado com empresa terceirizada, não havendo, assim, em se falar de culpa in vigilado" ; "todavia, não se pode falar em culpa in eligendoe in vigilando, para fins de reconhecer a responsabilidade subsidiária da 3ª Reclamada, isto porque, em se tratando de empresa pública federal integrante da administração indireta, toda e qualquer prestação de serviço contratado com terceiros só poderá ocorrer mediante processo licitatório, e sendo assim, cabem algumas explanações: Como é sabido, a Administração Pública, ao contrário de um particular, para contratar, deve proceder, sempre, a procedimento licitatório, na forma do artigo 37, inciso XXI, CF, que requer dos interessados o atendimento de vários requisitos que, na Lei nº 8.666, de 1993, estão previstos no art. 27, a seguir transcrito:";"E aqui deve ser observado o princípio da legalidade, eis que todos os atos da Administração Pública devem seguir a risca a norma legal, neste caso a Lei 8.666/93, e sendo assim, é impróprio e inoportuno se falar de culpa in eligendo, pois o administrador público ao contratar com terceiros, está obrigado a licitar, e a escolha decorre de critérios específicos contidos no aludido art. 27 da referida norma legal, tratando-se de um rol rígido que não comporta elastecimento. Assim é que, a escolha da contratada se dará através de documentação relativa à sua habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira e regularidade fiscal. Conclui-se, pois, logo de início, que a contratação na Administração Pública não se resume a um ato puramente discricionário, pois que não cabe ao administrador praticá-lo com liberdade de escolha quanto ao seu conteúdo e destinatário, nem, tampouco, está adstrito à sua conveniência, oportunidade ou modo de fazê-lo" ; "A Administração Pública exige documentos que indicam que o licitante reúne todas as condições para execução do objeto. A Administração Pública, portanto, não escolhe com quem contratar. É a lei que estabelece quais os requisitos necessários para se contratar com o ente público, os quais, uma vez atendidos, confere à empresa vencedora da licitação o direito à adjudicação do objeto do contrato, caso a Administração proceda, efetivamente, à contratação. Uma vez constatado que a Administração Pública procedeu à realização de certame licitatório regular para a contratação da empresa prestadora de serviços, não há se falar em culpa in eligendo, pois do contrário estar-se-á permitindo uma clara violação ao artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal. Já em relação à culpa in vigilando, sustentam as Cortes Trabalhistas que a responsabilidade subsidiária da ECT decorre, também, da ausência de fiscalização do contrato pelo ente público, que na seara trabalhista se traduz na averiguação do cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada para com seus empregados, no sentido de se evitar a inadimplência da empresa contratada quanto às obrigações trabalhistas" ; "Ora, nesse aspecto deve restar claro que essa fiscalização não consiste na fiscalização que deve ser efetuada pela empresa contratada, própria da relação laboral, mas, apenas, em apurar se a contratada está executando o objeto pactuado que, no caso em tela, é a prestação de serviços" ; "No caso da Administração Pública, não se

pode falar em culpa in vigilando, na medida em que, a fiscalização é somente em relação ao contrato de prestação de serviços firmadoscom a empresa contratada, já que esta fica obrigada a manter, durante a execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, conforme dispõe art. 55, XIII, 58, III e 67 da Lei 8.666/93. Frise-se que o reclamante assume ser a terceira reclamada mera tomadora de serviços, sendo, dessa forma, repita-se, de inteira responsabilidade da primeira o controle de horário e frequência de seus empregados, como consta do referido contrato, bem como do respectivo pagamento, devendo esta responder exclusivamente pelos pedidos formulados na inicial. Aliás, quanto a esse aspecto há de se observar a cláusula segunda, já mencionada anteriormente. Assim, nenhuma responsabilidade oriunda do contrato de trabalho pode ser atribuída à ECT com base no referido. Demais, inexistindo fraude no contrato firmado entre a primeira reclamada e a recorrente, por força do disposto no citado artigo 10, parágrafo 7º do Decreto-Lei 200/67, regido pela Lei 8666/93, parágrafo único do artigo , podem as empresas públicas utilizar a terceirização, via contratação de pessoas jurídicas para prestação de serviços de limpeza, higienização e conservação. Está, portanto obrigada a seguir processo licitatório na contratação de serviços, onde será averiguada a capacidade financeira do contrato. Desta forma, a ora recorrente não poderá ter qualquer responsabilidade, nem mesmo subsidiária, quanto à satisfação dos créditos trabalhistas, caso por absurdo sejam julgados procedentes, mormente porque a prestação de serviços não está revestida de PESSOALIDADE, nem mesmo da SUBORDINAÇÃO DIRETA, elementos dos quais não focaram comprovados nos autos. Assim, completa é a ausência de subordinação, quer seja hierárquica, quer seja econômica. Ora, considerando que a pessoalidade e a subordinação são requisitos indispensáveis à caracterização da relação de emprego e, por conseguinte, à responsabilização pelas verbas pleiteadas na inicial, não pode a ECT, assim, ser forçada a arcar com os valores supostamente devidos à recorrida. Sendo assim, inexistindo os requisitos do artigo , da CLT, combinado com o art. 37, inciso II, da CF/878, não há que cogitar em responsabilidade subsidiária e sequer em pagamento das verbas postuladas em face da recorrente. Assim, vemos que a Lei 8.666/93, trata de lei em sentido estrito, ou seja, em sentido formal e material, que passou pelo crivo dos Poderes Legislativo e Executivo que, todavia, não pode ser derrogada por um mero entendimento jurisprudencial. Do contrário, os membros do Poder Judiciário estariam imiscuindo-se indevidamente na atividade legislativa, o que pela decisão acima exposta já retrata o pensamento da mais alta corte de nosso país" ; "Portanto, a Administração Pública, ao terceirizar serviços mediante prévia licitação, já demonstra o interesse em escolher o melhor contratado e empreende todos os esforços para que seja escolhida uma empresa economicamente idônea. Se por acaso a empresa não tiver patrimônio para honrar as suas dívidas trabalhistas, o reclamante deve requerer a desconsideração da personalidade jurídica a fim de atingir o patrimônio dos sócios da empresa. O inadimplemento das obrigações trabalhistas implica em fraude à lei, o que autoriza a aludida desconsideração da pessoa jurídica";"Dando-se prevalência à responsabilização da ECT de forma subsidiária estar-se-á inviabilizando a utilização da terceirização por parte do Estado, pois a Recorrente assumirá as funções de um segurador universal dos débitos trabalhistas devidos pela 1ª Reclamada. Conforme exposto na peça de defesa, a Recorrente celebrou o contrato de prestação de serviço com a 1aReclamada, após regular processo licitatório. Uma vez celebrado o contrato de prestação de serviços, o Estado se desincumbe de suas obrigações ao pagar o valor contratado, sendo que não há qualquer relação jurídica entre a ECT (contratante) e o empregado da empresa prestadora de serviços (contratada). Deste modo, é inadmissível que os empregados lesados busquem a tutela jurisdicional em desfavor da ora Recorrente, que, por fim, além de pagar pelo serviço contratado, teria que arcar com as dívidas trabalhistas de outrem. O entendimento que mais se coaduna com o interesse público é aquele no qual a Administração Pública não responda por débitos trabalhistas devidos pela empresa prestadora de serviços, pois esta é que deve ser responsabilizada exclusivamente por tais dívidas. O eventual passivo trabalhista deve ser buscado perante o real empregador e não contra o Estado. Assim, a Justiça do Trabalho, instância independente e imparcial que é, tem o dever de perceber que o patrimônio público não é

remédio para todos os males, não devendo a ECT ser responsabilizada indevidamente por obrigações devidas por terceiros" ; "No caso dos autos, embora causa de pedir tenha divulgado a culpa in eligendo e in vigilando, pr ova não há nos autos de que a empresa pública adotou postura administrativa incauta. Não há sequer relato de que o processo licitatório desatendeu às exigências de ordem formal ou material, nem que a escolha da concorrente e a fluidez da terceirização estiveram marcadas por falhas e desvelos. É sempre bom lembrar que os documentos emitidos pelos órgãos que compõem a estrutura estatal, traduzem os atos e procedimentos como são aqueles produzidos";"Dando-se prevalência à responsabilização da ECT de forma subsidiária estar-se-á inviabilizando a utilização da terceirização por parte do Estado, pois a Recorrente assumirá as funções de um segurador universal dos débitos trabalhistas devidos pela 1ª Reclamada. Além do mais, a ECT comprova através dos documentos anexados em sua contestação que sem pre fiscalizou a execução do contrato, cumprindo assim as determinações da Lei 8.666/93, não podendo ser responsabilizada";"O magistrado afirmou que a ECT não comprovou a efetiva fiscalização do cumprimento das normas trabalhistas pelo prestador de serviços, 1º réu. O erro no julgamento decorre em assentar que o simples fato de haver inadimplência por parte da empresa prestadora de serviços transfere automaticamente o ônus para a Administração Pública de suportar os encargos trabalhistas, fiscais, previdenciários, etc" ; "O que ocorreu nestes autos, na verdade, foi a responsabilização automática da ECT, o que é vedado, conforme exposto acima. Cabe salientar, nobres julgadores, que na contratação de empresas, o Poder Público é atrelado à Lei de Licitações, portanto, só são contratadas empresas que preenchem os requisitos fixados por essa norma" ; "A exigência de fiscalização que se impõe aos entes da Administração Pública é relacionada é execução do contrato e, neste caso, a recorrente atuou com êxito. O artigo 87 da Lei 8666/93 informa quais são as espécies de penalidades aplicáveis pelo descumprimento contratual, entre elas a multa. Logo, dentro daquilo que lhe era permitido, a Empresa pública promoveu as medidas pertinentes para a boa execução do contrato, afirmando que aplicou as medidas de penalização que a lei autoriza, em respeito ao princípio da legalidade, consoante artigo 37 da CF. Viola os artigos 818 da CLT e 333, I da CPC a alegação de omissão in elegendo (na escolha da contratada) e in vigilando (na fiscalização da contratada) exigindo-se do Poder Público que comprove que não se omitiu, invertendo o ônus da prova, que cabe a quem propõe a reclamação trabalhista";"Logo, requer a reforma da sentença que deferiu a responsabilização subsidiária da ECT, seja porque não se pode responsabilizar subsidiariamente automaticamente a Administração Pública por encargos não quitados pela empresa contratada (artigo 71, § 1º da lei 8666/93), ou porque a ECT fiscalizou devidamente o contrato de prestação de serviços (documentos anexos à contestação), ou, por fim, porque o Recorrido não conseguiu comprovar (artigos 818 da CLT e 333, I do CPC) que houve culpa in vigilando por parte da Recorrida";"O reclamante não delimitou o período de horas extras, fazendo pedido genérico, cerceando desta forma a defesa dos Correios e consequentemente sua condenação. Embora os Correios não possuem nenhuma ingerência sobre o horário de trabalho ou controle de frequência, insta salientar que o eventual extrapolação de jornada, seus reflexos e intervalo intrajornada deveria ser provado pelo Reclamante de forma efetiva, a teor do art. 818 da VLT e art. 333, I do CPC. Portanto, requer a reforma da decisão quanto a este pedido, como medida de direito";"Sendo a reclamada pertencente à administração pública indireta e nos termos do Decreto 509/69 equiparada à Fazenda Pública, não poderá responder pelo adimplemento da referida multa. A multa do art. 477 da CLT, a qual prevê a penalidade de pagamento de multa caso o empregador não pague as verbas rescisórias no prazo legal, ressalte-se que a natureza da verba prevista no mencionado artigo é de penalidade e como tal não pode passar da pessoa do infrator, razão pela qual, não pode ser transferida a terceiros ainda que subsidiariamente por tratar-se de penalidade cujo caráter é personalíssimo, tanto mais à segunda reclamada, pessoa jurídica de direito privado, equiparada à fazenda pública. Igualmente é o raciocínio da multa do artigo 467 da CLT, pois como os Correios estão submetidos ao pagamento de eventuais condenação pelo regime de precatórios não pode adiantar valores em audiência inaugural. Assim sendo, a referida multa, decorrente da inércia do real empregador do recorrido, só pode ser

imputada à primeira reclamada, devendo ser reformado a sentença neste tópico" ; "O magistrado julgou procedente o pedido, contudo, verifica-se que tal multa possui natureza personalíssima de responsabilidade do empregador. Ademais, tal parcela não possui natureza salarial, mas sim caráter punitivo e compensatório, cuja obrigação deve recair sobre a primeira reclamada. Não obstante a isso o pagamento da referida multa não alcança a obrigação da Sumula 331,IV do TST, devendo portanto se reformada a sentença".

A r. sentença recorrida se assenta sobre os seguintes fundamentos:

"DA RESPONSABILIDADE DA 2.ª RECLAMADA.

O tomador dos serviços é responsável pelo descumprimento das obrigações trabalhistas assumidas pela 1.ª ré e não cumpridas, na medida em que exercia sobre o prestador de serviços, em virtude do contrato pactuado, poder diretivo quanto ao objeto da contratação, o que incluía, naturalmente, o poder de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas.

Nesse passo, o 2.º réu deveria ter exigido da prestadora de serviços uma conduta correta para com seus empregados, mesmo quando do término do contrato de prestação de serviços. Afinal, o dever de vigilância deve ser exercido, constantemente, em relação à empresa contratada. Certamente, caso a vigilância fosse exercida a contento, as omissões perpetradas pela 1.ª reclamada teriam sido evitadas.

Não é socialmente justo, e tampouco jurídico, que a 2.ª reclamada, escorando-se em contrato de natureza civil, conseguissem esquivar-se de sua responsabilidade que, se aplicável" in vigilando ", no âmbito do direito civil, com muito mais razão, aplica-se ao Direito do Trabalho.

No particular, o fato de a 2.ª ré integrar a Administração Pública não afasta a sua responsabilidade subsidiária pelo pagamento das verbas trabalhistas inadimplidas pela 1.ª reclamada. Isso porque, consoante assentado pelo recente entendimento do C. TST (súmula 331, item V), o pronunciamento da constitucionalidade do parágrafo 1º do art. 71 da Lei Federal n.º 8.666/93, no julgamento da ADC 16/2010, não afasta a responsabilidade subsidiária do ente público, apenas, exige-se para a configuração da mesma a averiguação da falta ou falha de fiscalização da empresa tomadora.

Assim, se o empregador não pagou as verbas trabalhistas do reclamante, por óbvio que a tomadora beneficiária falhou na fiscalização, especialmente no que tange ao disposto nos artigos 54, 55, 66 e 67, todos da Lei Federal n.º 8.666/93, restando evidenciada sua conduta culposa face ao inadimplemento das verbas trabalhistas, não se desincumbindo a 2.ª ré de seu encargo de comprovar a efetiva fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pelo empregador, encargo que lhes compete, com base na maior aptidão para a produção da prova (art. 818, inc. II, da CLT e súmulas 41 e 43, ambas do TRT/RJ).

Por derradeiro, ressalto que a súmula 331, item VI, do C. TST é de clareza solar quando dispõe que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Assim, quando da dispensa do obreiro, o empregador está obrigado a pagar as verbas rescisórias e multas de qualquer natureza, despesas estas também englobadas na responsabilidade do condenado subsidiariamente, pois não possuem cunho personalíssimo, constituindo-se apenas em parcelas decorrentes do dano lícito causado pela dispensa.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC n. 16, pronunciou a constitucionalidade do artigo 71, capute § 1º, da Lei 8.666/93, mas não excluiu a possibilidade de a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa, determinar a responsabilidade do ente público tomador de serviços quando constatada a culpa quanto à fiscalização da contratada em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas de seus empregados, pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos.

Nesse sentido, foi editado o inciso V, da Súmula 331/TST, segundo o qual"os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada".

Posteriormente, o e. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931, fixou a seguinte tese de repercussão geral:" O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento , seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93."(destaquei)

Ainda no julgamento do RE n. 760.931, ao discutir a questão afeta ao ônus da prova da fiscalização dos contratos de terceirização, a Excelsa Corte Suprema houve por bem não fixar tese de repercussão geral, entendendo tratar-se de matéria de índole infraconstitucional.

Porém, e isso é de suma importância para o deslinde da controvérsia, o STF manteve a possibilidade de responsabilização subsidiária do ente público pelos direitos dos empregados da empresa contratada, segundo a apuração, em cada caso, de vício, por parte da administração pública, na fiscalização do contrato de prestação de serviços (culpa in vigilando).

Nesse sentido, o Ministro Luiz Fux, redator do Acórdão, enfatizou que,"num primeiro momento, eu entendo que, já na contratação, o Poder Público tem capacidade de fiscalizar - não custa nada incluir uma cláusula no edital ou no contrato que imponha essa fiscalização. E se não fiscalizar, é infração do dever contratual, não precisamos ficar buscando soluções diversas."(página 225)

Dele não discrepou o Ministro Barroso, ao afirmar que"não é possível a transferência automática de responsabilidade; nós todos concordamos que, se houve culpa in vigilando da Administração, ela deve responder; nós todos concordamos que o ônus de provar que fiscalizou é do Poder Público."(página 238)

Com isso, S. Exa. deu um passo adiante e adentra à questão afeta ao ônus da prova da fiscalização, evidenciando tratar-se de encargo processual afeto ao Poder Público, no que foi secundado pelo Ministro Dias Tóffoli, ao sustentar que"a Administração Pública, ao ser acionada, tem que trazer aos autos elementos de que diligenciou no acompanhamento do contrato. Eu estou registrando esse posicionamento no sentido de que a Administração Pública, uma vez acionada, tem que apresentar defesa, porque, muitas vezes, ela simplesmente diz: "Eu não tenho nada a ver com isso" - e tem, ela contratou uma empresa."(página 350)

Écerto que a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (arts. 58, inc. III, e 67, da Lei n. 8.666/1993), havendo a exigência de que o Poder Público demonstre o regular cumprimento das obrigações sociais e previdenciárias das empresas prestadoras de serviço contratadas. Nesse sentido a jurisprudência do c. TST, que se mantém hígida, verbis:

RECURSO DE REVISTA. NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. Inexiste na decisão recorrida declaração de inconstitucionalidade capaz de ferir o princípio da reserva de plenário inserto no artigo 97 da Constituição da República e a Súmula Vinculante 10 do STF. Recurso de revista não conhecido. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. Tratando-se de fato impeditivo/extintivo do direito do reclamante, o ônus quanto à prova da fiscalização do contrato celebrado com o prestador de serviços é do tomador de serviços. Precedentes. Recurso de revista conhecido e desprovido. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ABRANGÊNCIA. Decisão em consonância com a Súmula 331, VI, do TST. Recurso de revista não conhecido. JUROS DE MORA. FAZENDA PÚBLICA. CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA. Decisão em consonância com a OJ 382 da SbDI-1 do TST. Recurso de revista não conhecido. (RR-1528-26.2014.5.10.0018, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, DEJT 30/5/2016)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO SEGUNDO RECLAMADO. (...) RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. PRINCÍPIO DA APTIDÃO PARA A PROVA. Extrai-se do acórdão regional que o ente público tomador dos serviços não demonstrou a regular fiscalização dos serviços por ele contratados. Assim, a tese de que cabia ao reclamante demonstrar a ausência de fiscalização, não se sustenta, porque o ônus da prova recai sobre o tomador dos serviços, o qual tem obrigação legal de fiscalizar a execução do contrato (arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93). Logo, incumbia ao ente público provar a existência de fiscalização efetiva, bem como desconstituir a pretensão do reclamante. Precedentes. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (AIRR-748-95.2011.5.02.0024, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, 8ª Turma, DEJT 13/5/2016)

Nos termos da Súmula n. 41, deste Tribunal Regional, 'recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços'.

Assim, esse entendimento não implica afronta ao art. 97, da Carta Magna, ou à Súmula Vinculante n. 10, do e. STF, nem desrespeito à decisão proferida na ADC n. 16, pois não se trata de declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas da definição concreta do alcance das normas nela inscritas, de acordo com os próprios balizamentos estabelecidos pela Suprema Corte em controle abstrato de constitucionalidade.

Frise-se que a recorrente admitiu que não fiscalizou a execução do contrato de trabalho, ao afirmar, na contestação, que"em relação à culpa in vigilando, sustentam os órgãos do poder judiciário que a responsabilidade subsidiária dos órgãos integrantes da Administração Pública decorreria, igualmente, de ausência de fiscalização do contrato, fiscalização esta que seria preponderante para se evitar a inadimplência da empresa contratada quanto às obrigações trabalhistas";"nesse aspecto deve restar claro que essa fiscalização não consiste na fiscalização que deve ser efetuada pela empresa contratada, própria da relação laboral, mas apenas, em apurar se a empresa contratada está executando o objeto do pactuado, no caso em tela, prestação de serviços"(ID nº 2078886 - Pág. 8, a fls. 111).

administrativo e certidões negativas de débito da prestadora, o que não comprovam a efetiva fiscalização da execução do contrato de trabalho da reclamante.

Demonstrada, pois, a culpa in eligendo e in vigilando do tomador, enquanto, ao revés, nada nos autos indica que o autor tenha contribuído, por ação ou omissão, para a lesão contratual havida no caso em exame.

Em se tratando de tomador de serviços, a responsabilidade subsidiária da 2º ré abrange todos os direitos trabalhistas inadimplidos pela empregadora da reclamante, indistintamente: o débito é da empregadora; o responsável supletivo apenas garante seu adimplemento, nos exatos limites em que constituído. Ou seja, em que pese o débito tenha sido contraído pelo empregador, o responsável supletivo apenas garante o seu pagamento, em caso de frustração patrimonial daquele.

Desta forma, o caso em apreço se amolda perfeitamente aos termos da jurisprudência do colendo Tribunal Superior do Trabalho, consubstanciada no inciso VI, da Súmula nº 331, mediante a qual restou cristalizado o entendimento de que a responsabilidade subsidiária do tomador"abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral", entre as quais, de certo, incluem-se as diferenças de horas extraordinárias, adicional noturno, verbas resilitórias, depósitos no FGTS e sua indenização compensatória de 40%, assim como as multas dos artigos 467 e 477, § 8.º, da CLT (Súmula nº 13, deste e. TRT).

Nessa linha, os seguintes precedentes do C. TST:

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. DECISÃO DO STF NA ADC 16. (...) RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ABRANGÊNCIA. MULTAS E INDENIZAÇÕES. 1. A condenação subsidiária do tomador dos serviços abrange todas as parcelas devidas pelo devedor principal, incluindo-se as verbas rescisórias. Referida condenação decorre da culpa in vigilando e implica a assunção de responsabilidade pela totalidade dos créditos devidos ao reclamante, não havendo razão para se cogitar na limitação da responsabilidade às verbas trabalhistas não adimplidas pelo empregador principal, excluídas as multas e indenizações decorrentes do contrato de emprego. 2. Nesse sentido, o entendimento consagrado no item VI da Súmula n.º 331 desta Corte superior, com a redação que lhe emprestou o Tribunal Pleno, mediante a Resolução n.º 174, de 24/05/2011, segundo o qual "a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral". 3. Agravo de Instrumento a que se nega provimento. 3. Agravo de Instrumento a que se nega provimento". (AIRR-1958-05.2012.5.02.0039, Relator Desembargador Convocado: Marcelo Lamego Pertence, Data de Julgamento: 16/12/2015, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/12/2015)

"RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ABRANGÊNCIA. CONDUTA CULPOSA NA CONTRATAÇÃO E FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES LEGAIS E CONTRATUAIS DA EMPRESA PRESTADORA DOS SERVIÇOS. ADC 16/DF. O acórdão do Tribunal Regional do Trabalho foi proferido em consonância com a Súmula nº 331, V e VI, do TST, visto que a responsabilidade subsidiária do ente da Administração Pública, tomador dos serviços, decorreu do reconhecimento da conduta culposa pelo efetivo descumprimento das obrigações contratuais e legais previstas na Lei nº 8.666/93 (ausência de fiscalização), e não, apenas, pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas a cargo da empresa prestadora dos serviços, nos moldes da decisão proferida pelo STF na ADC 16/DF. A responsabilidade subsidiária abrange todas as verbas decorrentes da condenação. Violação de dispositivos legais e constitucionais não caracterizada. Recurso de revista de que não se conhece."(RR - 1203-75.2013.5.06.0413, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 16/12/2015, 1ª Turma, Data de

Publicação: DEJT 18/12/2015).

Ademais, em sede de responsabilidade subsidiária, não se trata, propriamente, de imposição de sanção ao responsável a tais títulos, mas de lhe estender, por essa modalidade, a condição de responsável pelo pagamento, repita-se, dos respectivos valores, na hipótese de inadimplemento, por parte do devedor principal.

Não há falar, ademais, em previsão orçamentária, uma vez que a responsabilidade subsidiária da recorrente decorre de sua conduta culposa.

Não há falar, também, em aplicação da Súmula nº 363, do c. TST, pois a responsabilidade subsidiária da recorrente decorrente da ausência de fiscalização da execução do contrato de trabalho da autora.

Destarte, nego provimento ao recurso, tendo por inexistente a alegada violação às normas legais e constitucionais, notadamente aos artigos , LV, XLV, 37, § 6º, da CRFB, 818, da CLT, 373, do CPC, 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, assim como contrariedade às Súmulas 331 e 363, do c. TST.

B. JUROS DE MORA.

Alega a segunda reclamada, em suma, que:"no que tange aos juros, estes, se devidos, somente podem ser computados em consonância com o que dispõe o art. 1º F da L.9494/97, face a equiparação da ECT à Fazenda Pública, entendimento já sedimentado pela Orientação Jurisprudencial n.º 7 do TST abaixo transcrita";"logo, requer seja reforma a sentença, para que sejam os juros computados segundo o quedispõe o art. 1º F da L.9494/97".

A r. sentença recorrida se assenta sobre os seguintes fundamentos:

"A 2.ª ré não se beneficia da limitação de juros referenciada na Lei Federal n.º 9.494/97, tendo em vista a sua responsabilidade subsidiária (OJ 382 da SDI do C. TST)".

Improcede o inconformismo da recorrente.

Não há como prosperar a pretensão dos entes públicos de que lhe sejam aplicáveis os juros incidentes nas condenações impostas à Fazenda Pública, nos termos do art. 11-F da Lei nº 9.494/97.

E isso porque a taxa de juros a incidir nos autos é aquela prevista no parágrafo primeiro do art. 39 da Lei nº 8.177/91, especialmente prevista para a correção dos débitos trabalhistas (de 1% ao mês, pro rata die), considerando que o devedor principal é pessoa jurídica de direito privado, não integrando o conceito de Fazenda Pública.

executada, com os acréscimos legais por esses devidos, na hipótese de inadimplemento dos valores pelo devedor principal.

Nesse sentido, cabe mencionar o teor da Orientação Jurisprudencial nº 382 da SDI-1/TST.

Mantenho a r. sentença.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Desembargadores da 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, em sessão virtual iniciada no dia 26 de agosto, às 10 horas, e encerrada no dia 01 de setembro de 2020, às 23h59min, nos termos do art. 3º da Resolução Administrativa nº 7/2020 e do Ato Conjunto nº 6/2020 deste Regional, sob a Presidência do Excelentíssimo Desembargador do Trabalho Alexandre Teixeira de Freitas Bastos Cunha, Relator, com a participação do Ministério Público do Trabalho, representado pelo ilustre Procurador Adriano de Alencar Saboya, e dos Excelentíssimos Desembargadores do Trabalho Roque Lucarelli Dattoli e Dalva Amélia de Oliveira, em proferir a seguinte decisão: por unanimidade, conhecer parcialmente dos recursos interpostos e, no mérito, negar provimento ao da 2ª ré e dar parcial provimento ao do reclamante , de modo a acrescer à condenação 1) a integração das diárias percebidas em outubro/2017, 2) a integração do salário extrarrecibo, assim como 3) determinar que a questão relativa ao índice aplicável à correção monetária, seja dirimida na fase executória, tudo consoante fundamentação, mantidos os demais parâmetros fixados na r. sentença. Rearbitrados os valores relativos a custas e condenação para R$600,00 (seiscentos reais) e em R$30.000,00 (trinta mil reais), respectivamente.

ALEXANDRE TEIXEIRA DE FREITAS BASTOS CUNHA

Relator

ATFBC/rm/ssl

Disponível em: https://trt-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/922442532/recurso-ordinario-trabalhista-ro-1010159720185010011-rj/inteiro-teor-922442542