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27 de Novembro de 2020
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Nona Turma
Publicação
09/07/2020
Julgamento
1 de Julho de 2020
Relator
FERNANDO ANTONIO ZORZENON DA SILVA
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_01009835720185010055_ad228.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

PROCESSO nº 0100983-57.2018.5.01.0055 (ROT)

RECORRENTE: PRO SAÚDE - ASSOCIACAO BENEFICENTE DE

ASSISTÊNCIA SOCIAL E HOSPITALAR , ESTADO DO RIO DE JANEIRO

RECORRIDO: ALTAMIRO MACHADO DE AZEVEDO, ESTADO DO

RIO DE JANEIRO

RELATOR: DESEMBARGADOR FERNANDO ANTONIO

ZORZENON DA SILVA

EMENTA

Gratuidade de Justiça. Entidades Filantrópicas.

Deferimento. O fato de a ré ser entidade filantrópica, sem

fins lucrativos, atrai a ilação de hipossuficiência das

referidas instituições e faz prova suficiente da frágil situação

financeira alegada, sendo o que basta para o deferimento

da gratuidade de justiça.

Responsabilidade Exclusiva do Ente Público. Falta de

Repasse dos Recursos Financeiros. O risco da atividade

econômica é do empregador. Crise financeira ou eventual

inadimplemento por parte dos fornecedores/contratantes do

empregador é um dos riscos inerentes a qualquer atividade

econômica, não podendo ser transferido ao empregado,

sob risco de violação do princípio da alteridade (art. 2º da

CLT). Pagamento de salários e verbas resilitórias é ônus do

empregador, do qual não se desincumbe se a empresa

contratante de seus serviços, no caso o Estado, não honrar

com suas obrigações.

Tomadora de Serviço - Responsabilidade. A deferência aos

órgãos da Administração Pública instituída pelo item II da

Súmula 331 do C.TST diz respeito à geração de vínculo

empregatício. O tomador de serviços, independentemente

de sua natureza jurídica e da índole da contratação, detém

responsabilidade subsidiária pela satisfação dos créditos

trabalhistas contraídos pela empresa prestadora de

serviços por ele contratada. Embora o Supremo Tribunal

Federal, no julgamento da Ação Declaratória de

Constitucionalidade nº 16, em 24/11/2010, tenha declarado

a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993,

acabou por reconhecer que essa circunstância não impossibilita, por si só, o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviços, cabendo à Justiça do Trabalho examinar os fatos de cada causa, inclusive à luz de outras normas porventura aplicáveis, especialmente quando caracterizada a inadimplência, pelo tomador, de alguma de suas obrigações, como a de fiscalizar administrativamente a prestadora de serviços (arts. 29, III e IV, c/c 55, XIII, da Lei nº 8.666/1993, combinados com os arts. 455 da CLT e 942 do CCB).

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso Ordinário , provenientes da MM. 55ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, em que são partes: PRO SAÚDE - ASSOCIACAO BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E HOSPITALAR (1ª ré) e ESTADO DO RIO DE JANEIRO (2ª ré), como recorrentes, e ALTAMIRO MACHADO DE AZEVEDO e ESTADO DO RIO DE JANEIRO , como recorridos.

Inconformados com a sentença de id. 5117071, de lavra do Exmo. Juiz Marcel da Costa Roman Bispo , que julgou procedente em parte o pedido, apresentam os réus recursos ordinários, consoante razões de id. ba07893 e f7a1bd1.

Sustenta a primeira ré, em síntese, que: na qualidade de entidade beneficente sem fins lucrativos, faz jus à isenção a que se refere o art. 899, § 10, da CLT, bem como aos benefícios da gratuidade de justiça; não responde pelos créditos reconhecidos na sentença, uma vez que o descumprimento contratual decorreu da ausência de repasses de recursos públicos por parte do Estado do Rio de Janeiro, a quem deve ser dirigida toda e qualquer condenação; não se pode esperar da recorrente a manutenção dos direitos postulados pelo autor, pois na qualidade de entidade sem fins lucrativos, não possui renda própria, dependendo unicamente de repasses; não tendo incorrido em culpa pela mora contratual, não deve arcar com pagamento das penalidades previstas nos art. 467 e 477 da CLT; a as verbas rescisórias não foram pagas por motivo de força maior, caracterizando-se este pelo não pagamento dos repasses pactuados.

O segundo réu aduz que: eventual medida destinada a bloqueio de créditos/penhora nos presentes autos deve ser rejeitada, em razão da tramitação de ação de cobrança da primeira ré em face do ora recorrente perante o juízo estadual; inexistiu entre as partes terceirização capaz de justificar a condenação do ente público, mas mero contrato de gestão; inaplicável as disposições da Súmula 331 do TST; a condenação encontra óbice no disposto no art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93; o autor não provou falha da administração pública na fiscalização do contrato pactuado com a primeira ré, ônus que lhe competia; a fixação de honorários à base de 10% revela-se excessiva, especialmente diante da complexidade da causa.

Custas e depósito recursal, isenta a segunda ré. Quanto à primeira, a gratuidade será analisada no tópico relativo ao conhecimento.

Contrarrazões id. ef0ef0d e cbe99fc, sem preliminares.

Sem manifestação do Ministério Público do Trabalho, nos termos do inciso II do artigo 85 do Regimento Interno desta Casa e do Ofício Nº 472.2018 - GABPC, de 29/06/2018.

Éo relatório.

CONHECIMENTO

DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA

A recorrente busca a concessão dos benefícios da gratuidade de justiça a fim de viabilizar o recurso por ela interposto. Sustenta que, na qualidade de entidade filantrópica, estaria dispensada do pagamento do depósito recursal e que faria jus ao benefício da gratuidade de justiça.

De acordo com o parágrafo 10º do art. 899 da CLT, acrescentado pela Lei nº 13.467/2017, "são isentos do depósito recursal os beneficiários da justiça gratuita, as entidades filantrópicas e as empresas em recuperação judicial".

A 1ª reclamada juntou aos autos documentos (id. 5fe5c33 e 98f8e32) que comprovam restar mantida sua qualidade de entidade filantrópica, o que pode, inclusive, ser confirmado em consulta pública ao site http://siscebas.saúde.gov.br/siscebas/WebApplication/consultaPublicaPorCnpj, onde se observa que a referida entidade ostenta situação cadastral ativa.

Logo, mantinha à época da interposição do recurso a condição de entidade beneficente de assistência social. Declaro, portanto, que a 1ª ré se encontra, ex vi legis, isenta do depósito recursal.

Além disso, a 1ª ré requer, em recurso, os benefícios da gratuidade de justiça, sob a alegação de ser entidade sem fins lucrativos, com objetivo de prestar assistência na área da saúde, em especial as pessoas consideradas carentes de recursos financeiros.

Entendia que a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos, ainda que entidade filantrópica ou beneficente, deveria comprovar sua hipossuficiência financeira para obtenção do benefício da gratuidade da justiça. A mera declaração da empresa não era suficiente para constatar a situação de hipossuficiência da ré.

No entanto, conforme já destacado, com o advento da Lei nº 13.467/2017, que acrescentou o § 10 ao art. 899 da CLT, estendendo às entidades filantrópicas a isenção do pagamento do depósito recursal, revejo meu posicionamento, por entender que a finalidade do legislador foi desonerar tais entidades.

O fato de a ré ter provado ser entidade filantrópica, sem fins lucrativos, atrai a ilação de hipossuficiência das referidas instituições e faz prova suficiente da frágil situação financeira alegada, sendo o que basta para o deferimento da gratuidade de justiça.

Consequentemente, conheço de ambos os recursos, por preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

MÉRITO

I - DO RECURSO DA PRIMEIRA RÉ - PRÓ SAÚDE

A reclamada pretende, desde a defesa, seja reconhecida a responsabilidade exclusiva do Estado do Rio de Janeiro pelos haveres trabalhistas deferidos. Alega que firmou parceria para operacionalização da gestão e execução de ações e serviços de saúde para a população no Hospital Getúlio Vargas, sendo o ente público o garantidor dos recursos financeiros e o culpado pelo atraso no pagamento das verbas rescisórias, além de ser o beneficiário principal dos serviços prestados. Fulcra sua pretensão na Cláusula Quarta, item 4.2, do Contrato de Gestão:

"4.2 Garantir os recursos financeiros para a execução do objeto deste CONTRATO DE GESTÃO, nos termos do Anexo I do Edital, a partir da efetiva assunção do objeto pela CONTRATADA;"

A teor do que dispõe o art. 2º da CLT, o risco da atividade econômica é do empregador. Crise financeira ou eventual inadimplemento por parte dos fornecedores do empregador é um dos riscos inerentes a qualquer atividade econômica, não servindo de fundamento para alegação de força maior, tampouco podendo ser transferido ao empregado, pois constituiria violação do princípio da alteridade.

O pagamento de salários e verbas resilitórias é ônus do empregador, do qual não se desincumbe se a empresa contratante de seus serviços, no caso o Estado, não honrar com suas obrigações.

Não há dúvidas que a falta de repasse dos recursos financeiros pelo Ente Público, causa das dificuldades financeiras da demandada, são atinentes a questões financeiras e econômicas do contrato de gestão, abrangida no risco do empreendimento assumido pelo empregador, não tendo o condão de afastar sua responsabilidade, na medida em que compete a este a condução e ingerência do negócio.

Assim, tendo a recorrente reconhecido expressamente o não pagamento das verbas rescisórias, deve esta responder pelos haveres trabalhistas deferidos na sentença, como acertadamente concluiu o juiz a quo.

Nego provimento.

DAS MULTAS DOS ARTS. 467 E 477 DA CLT

A recorrente, em defesa, admite que não efetuou o pagamento das verbas rescisórias, sob alegação de que não recebeu repasse de valores do Estado do Rio de Janeiro. Em primeira audiência, não quitou o valor que entendia devido.

Incontroverso que a ré não pagou as verbas rescisórias, devidas as multasdos arts. 467 e 477 da CLT.

O argumento utilizado não se presta a afastar a incidência das multas em análise, até porque, como já examinado, não restaram configuradas hipóteses de caso fortuito ou força maior.

Nego provimento.

DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

O autor, na inicial, alega que foi contratado pela primeira ré, Pro-Saúde - Associação Beneficente de Assistência Social, para prestar serviços no Hospital Estadual Getúlio Vargas, pertencente ao segundo reclamado, ora recorrente.

O recorrente, em defesa, nega que o autor tenha lhe prestado serviços, aduzindo que, através de contrato de gestão, transferiu a administração do Hospital Getúlio Vargas à primeira ré, não sendo hipótese de terceirização. Refuta ainda sua responsabilidade em razão da vedação constante no § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93 e ausência de culpa capaz de atrair eventual responsabilidade.

Analisa-se.

Discute-se a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços integrante da Administração Pública Direta.

Inicialmente, cumpre destacar que a celebração de Contrato de Gestão, para a prestação de serviços de saúde, coaduna-se com os deveres da Administração Pública Direta, na medida em que proporcionar saúde à população é obrigação do ente público, nos termos do art. 196 da Constituição da República.

De outra parte, compulsando-se os autos, verifica-se que, de fato, o ora recorrente, Estado do Rio de Janeiro, celebrou contrato de gestão com a primeira ré, a Instituição Beneficente Pro-Saúde -Associação Beneficente de Assistência Social. Ali se avençou que esta seria a responsável por operacionalizar a gestão e executar ações de serviços de saúde, no Hospital Estadual Getúlio Vargas, local onde a reclamante laborou como Farmacêutica.

Entretanto, ao contrário do alegado pelo ora recorrente, tal contrato não afasta sua eventual responsabilização, na medida em que se assemelha à clássica terceirização de serviços, com a diferença que, no caso de contratos de gestão, a terceirização se dá em relação a serviços públicos.

No caso, ficou provado que o reclamante mantinha vínculo com o primeiro réu (Pró-Saúde), então terceirizada pelo segundo réu (Estado do Rio de Janeiro), delegatário de serviços públicos.

Dessa maneira, muito embora o recorrente negue que o autor tenha lhe prestado serviços, os documentos acostados à inicial (id. 6d80909 - Pág. 3 e c034671), bem como a prova testemunhal de id. b0f9150, evidenciam que o Estado se beneficiou da prestação de serviços aqui noticiada, motivo pelo qual não pode se eximir de eventual responsabilidade subsidiária.

Não derivando a subsidiariedade da existência de vínculo empregatício - pois, caracterizado este, o tomador seria o devedor principal e não subsidiário -, tem-se que a contratação por meio de pessoa interposta não exime o contratante de sua responsabilidade.

Quem contrata deve não só fazê-lo bem como ainda vigiar e fiscalizar a atuação do prestador de serviços na consecução do contrato, presumindo-se a culpa in eligendo e in vigilando deste último.

Já por ocasião da elaboração da CLT o legislador mostrou-se sensível à questão, enunciando no art. 455 a proteção do trabalhador contratado de forma indireta. O Código Civil possui, também, dispositivo aplicável à hipótese, consubstanciado no art. 942 do Código Civil, segundo o qual:

"Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação".

danosas decorrentes desse processo. Muitas vezes as empresas de mão de obra são constituídas sem qualquer lastro financeiro, acarretando consequências negativas ao trabalhador, parte mais fraca da relação estabelecida, injustiça que o Direito do Trabalho visa corrigir.

Éinadmissível, portanto, que alguém se beneficie do trabalho de outrem desobrigando-se de qualquer encargo, mormente quando possui, como no caso dos integrantes da Administração Pública, a obrigação legal de fiscalizar administrativamente a prestadora de serviços (arts. 29, III e IV, c/c 55, XIII, todos da Lei nº 8.666/1993).

Em consequência, mesmo estando a contratação de prestador de serviços, por integrante da Administração Pública, revestida das formalidades legais, não há como afastar-se sua responsabilidade subsidiária quando descumpre a obrigação, prevista em lei, de fiscalizar administrativamente o prestador de serviços.

Nesse sentido, não favorece ao recorrente a arguição do disposto no § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/91, que veda a transferência, à Administração Pública, da responsabilidade pelo pagamento de obrigações trabalhistas a cargo do prestador de serviços, em razão do simples inadimplemento deste.

Éque embora o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, em 24/11/2010, tenha declarado a constitucionalidade desse dispositivo, acabou por reconhecer que essa circunstância não impossibilita, por si só, o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviços, cabendo à Justiça do Trabalho examinar os fatos de cada causa, inclusive à luz de outras normas porventura aplicáveis, especialmente quando caracterizada a inadimplência, pelo tomador, de alguma de suas obrigações, como aquela antes referida, de fiscalizar administrativamente a prestadora de serviços.

Não bastasse, é de se ver que o disposto no § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/91 rege tão-somente as relações entre o Poder Público e aqueles por ele contratados, sendo restrita sua aplicação a este universo, não interferindo nas normas que regem o Direito do Trabalho. Referida norma apenas reforça o comando do § 6º do artigo 37 da Constituição da República, na medida em que o prejuízo ou a responsabilidade subjetiva jamais ficará com a Administração Pública, tendo em vista o necessário exercício do direito de regresso.

Observe-se que não se trata, no caso, do reconhecimento do vínculo empregatício entre autor e tomador, não se questionando ser a primeira ré a efetiva empregadora da acionante. Não se cogita, portanto, da solidariedade entre tomador e prestador de serviços. Trata-se, isto sim, do reconhecimento de o contratante, que tomou os serviços do autor de forma terceirizada através da primeira ré, responder secundariamente pela satisfação dos direitos trabalhistas da trabalhadora que permitiu fossem lesados, do que não pode se eximir.

Deriva essa orientação do princípio fundamental do Direito do Trabalho de que o empregado não pode correr os riscos do empreendimento, devendo dispor do máximo de garantias para obter a pronta satisfação de seus créditos trabalhistas. Nesse sentido se situa a construção jurisprudencial que atribui, independentemente da regularidade da pactuação, responsabilidade pelos direitos decorrentes do contrato de trabalho ao tomador e ao prestador de serviços, que igualmente se beneficiaram da disponibilização da mão-de-obra.

Tal medida visa acautelar os direitos do trabalhador diante de eventual inidoneidade econômica da empresa prestadora, conferindo-lhe a possibilidade de executar o tomador, sendo necessário que este tenha participado da relação processual.

Assim, o entendimento contido nos itens IV e V da Súmula 331 do C.TST deve ser interpretado à luz das novas circunstâncias jurídicas, cabendo destacar que este enunciado não fixa, de forma taxativa, a responsabilidade subsidiária da tomadora em decorrência do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo prestador de serviços.

Por outro lado, a súmula em comento ajusta-se perfeitamente às normas legais em vigor, e sua aplicabilidade não caracteriza violação a qualquer norma constitucional, pois, reitere-se, há lei ordinária a respaldar o entendimento nela contido.

Esclareça-se, ainda, que não se pode confundir a responsabilidade subsidiária, nos contratos de terceirização, com a responsabilidade direta quando a contratação ocorre sem o necessário concurso público, figuras jurídicas absolutamente distintas, sendo inaplicável o entendimento consubstanciado na Súmula 363 do C.TST.

Claro está que tanto os entes privados como os públicos respondem de modo subsidiário pelos créditos trabalhistas na hipótese de inadimplemento, enganando-se aqueles para quem a Administração Pública pode ser furtar ao cumprimento de obrigações.

Ademais, no Direito do Trabalho, em que imperam normas de ordem pública de caráter tutelar, não há como prevalecer disposições que as contrariem, sendo nula qualquer cláusula contratual estipulando responsabilidade exclusiva do prestador de serviços pela satisfação das obrigações trabalhistas dos empregados cedidos à tomadora.

O princípio da moralidade insculpido na Carta Magna não deve servir para que a Administração Pública fuja de suas responsabilidades, pois seu objetivo é exatamente no sentido oposto.

Frise-se que o segundo réu incorreu, no caso, em culpas in eligendo e in vigilando, vale dizer, mal escolheu e mal fiscalizou a organização social que contratou, não se podendo olvidar que as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações, mencionadas no inciso XXI do art. 37 da Constituição da República, devem também ser observadas durante a execução do serviço.

O art. 186 do Código Civil dispõe que aquele que causar dano a terceiro comete ato ilícito, sendo certo que todos que concorrem para o dano também serão responsabilizados solidariamente - art. 942 do CC.

Tendo o segundo réu concorrido com culpa para a prática de ato ilícito, devido à omissão na fiscalização do cumprimento dos direitos trabalhistas pelo contratado, também é responsável legal, o que afasta a aplicação do item V da Súmula 331 do C.TST.

Confira-se que o acórdão proferido pelo Ministro Milton de Moura França no Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº TST-IUJ-RR-297.751/96, e que resultou na alteração da redação original do item IV da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, firmou entendimento de que o artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 somente é aplicável quando a Administração Pública se pautar "nos estritos limites e padrões da normatividade pertinente", não podendo deixar de se imputar a ela a responsabilidade subsidiária quando seu comportamento foi omisso ou irregular na fiscalização da empresa contratada.

Na hipótese, claro está que a ausência de repasses públicos por parte do Estado do Rio de Janeiro ocasionou a mora das parcelas devidas ao autor, informação corroborada pelo documento de id. 50b1b36 - Pág. 1, em que a Superintendência de Acompanhamento dos Contratos de Gestão do Estado do Rio de Janeiro reconhece o pagamento parcial do custeio devido à empregadora, bem como a existência, até dezembro de 2015, de déficit no importe de R$225.045.118,99.

Desse modo, é o recorrente à luz do ordenamento jurídico pátrio, responsável subsidiário pelas obrigações decorrentes do contrato de trabalho firmado entre autor e a primeira ré, não se verificando violação aos preceitos constitucionais e legais invocados em recurso, mas sim pleno respeito ao que estabelece a Constituição da República e a legislação infraconstitucional.

Nego provimento.

DA REDUÇÃO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS

Ajuizada a presente ação em 30/9/2018, tem-se que a fixação da verba honorária sucumbencial rege-se pelas disposições do art. 791-A da CLT, cujo teor releva destacar:

"Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

§ 1º. Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria.

§ 2º. Ao fixar os honorários, o juízo observará:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

No caso, tomando por base os parâmetros acima, especialmente a complexidade da causa e o local da prestação de serviços, considero o percentual de 10% fixado pelo juiz a quo condizente com a lide.

Nego provimento.

DA INEXISTÊNCIA DE CRÉDITO INCONTROVERSO EM FAVOR DO PRIMEIRO RÉU

Diz o recorrente que a primeira ré ajuizou em seu desfavor ação perante a Justiça Estadual objetivando o pagamento de pendências contratuais e repasses suprimidos em decorrência do contrato de gestão celebrado entre ambos.

Assim, com a judicialização da questão, requer que"eventual providência judicial no sentido de reter verba pública para pagamento de obrigações de qualquer natureza (inclusive trabalhista) deve ser promovida, se for o caso, nos autos de alguma daquelas citadas demandas, conforme preceitua o art. 860 do CPC".

Inviável o acolhimento do pedido.

Ação de cobrança promovida pela empresa contratada em face da contratante em decorrência do não cumprimento do pactuado entre ambas, não tem o condão de obstar eventuais atos executórios a serem promovidos nesta Especializada para a satisfação do crédito reconhecido.

Cabe a própria parte, no caso, o Estado do Rio de Janeiro, se entender por eventual pagamento em duplicidade, informar ao juízo das ações de cobrança os valores que aqui foram pagos, para assim fazer jus ao abatimento de sua dívida.

Ademais, a relação jurídica envolvendo autor-empregadora e empregadora-Estado não se confundem, igualmente não justificando o acolhimento do apelo.

Nego provimento.

PELO EXPOSTO , conheço dos recursos ordinários e nego-lhes provimento.

FERNANDO ANTONIO ZORZENON DA SILVA Desembargador Relator

rrsc/

Votos

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