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27 de Novembro de 2020
2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região TRT-1 - Recurso Ordinário - Rito Sumaríssimo : RO 01005176320195010561 RJ - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Segunda Turma
Publicação
02/07/2020
Julgamento
24 de Junho de 2020
Relator
ALBA VALERIA GUEDES FERNANDES DA SILVA
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_01005176320195010561_d5c56.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO 2ª Turma

PROCESSO nº 0100517-63.2019.5.01.0561 (RORSum)

RECORRENTE: MUNICÍPIO DE MARICÁ

RECORRIDO: VIVIANE PACHECO DE CARVALHO DA SILVA , LAMOUNIER CONSTRUÇÕES

E SERVIÇOS - EIRELI - ME

RELATOR: ALBA VALÉRIA GUEDES FERNANDES DA SILVA

EMENTA

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso

Ordinário em procedimento sumaríssimo, oriundos da MM. 1ª Vara do Trabalho de Maricá/RJ, em

que são partes: MUNICÍPIO DE MARICÁ, como Recorrente, e VIVIANE PACHECO DE

CARVALHO DA SILVA e LAMOUNIER CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS - EIRELI - ME, como

Recorridos.

Dispensado o relatório, na forma do artigo 852, I, da CLT

FUNDAMENTAÇÃO

ADMISSIBILIDADE

CONHEÇO do recurso patronal, por preenchidos os requisitos legais

de admissibilidade, conforme certidão de ID. 64fdbbf.

MÉRITO

DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA E SEU ALCANCE - NEGO

PROVIMENTO

decisão que a reconhece viola o princípio da legalidade e também não observa a necessidade de previsão orçamentária, na forma do artigo 169 da Constituição Federal. Aduz que fiscalizou o contrato firmado com a 1ª reclamada, retendo créditos que deveria repassar à tal empresa, colocando-os à disposição da Justiça do Trabalho. Alega que há incoerência entre as Súmulas 331 e 363 do C.TST. Sucessivamente, afirma que não poderia responder por verbas personalíssimas do empregador, como multas dos artigos 467 e 477 da CLT, indenização pela não entrega de guias de do seguro desemprego e indenização de 40% sobre os depósitos do FGTS.

Consta na sentença recorrida:

Responsabilidade da 2ª Ré

Éincontroverso que o Município de Marica firmou contrato com a 1ª ré, admitido em sua defesa, com contrato de prestação de serviços nos autos (ID.53e3cfb), tendo se beneficiado dos serviços prestados pelos empregados da empresa ré.

Destaco que a responsabilidade decorre do risco proveito, tendo em vista que a segunda ré se beneficia da prestação de serviços da Autora, estando inserido nas normas que tratam sobre a responsabilidade civil, portanto de acordo com o princípio da legalidade.

A tese 246 de repercussão geral do STF dispõe que o inadimplemento da empresa prestadora de serviços não transfere automaticamente a responsabilidade para o ente público.

No entanto, em que pese os documentos juntados pela 2ª Ré (ID.3e3caea), os quais comprovam a aplicação de sanção à empregadora, ante ao não cumprimento das obrigações trabalhistas, não juntou comprovação de retenção de faturas ou documento que comprove a fiscalização eficaz (culpa). in vigilando Ademais, o próprio inadimplemento, confirma a ausência de fiscalização.

Sendo assim, conforme previsão da súmula 331 do TST, havendo a prestação de serviços em favor do Município réu, e configurada a culpa na eleição e fiscalização (pois não verificou o cumprimento de todos os direitos trabalhistas, haja vista o inadimplemento atestado por esta demanda), há responsabilidade subsidiária.

Portanto, ante toda a fundamentação supra, equânime a responsabilização de forma subsidiária da 2ª Ré por todas as parcelas da condenação ante o disposto no art. 37 da CRFB e 8º da CLT.

Analiso.

Inicialmente deve ser ressaltado que não há na sentença a declaração de inconstitucionalidade relatada pelo Município em recurso, não podendo tal argumento sequer ser conhecido.

Éincontroversa a contratação da Primeira Ré pelo Segundo Reclamado, mediante celebração de um contrato de prestação de serviços (ID. 53e3cfb), e o fato de que a Reclamante prestou serviços a este, por intermédio daquela, durante todo o período contratual (ID. 3da8b06).

do tomador de serviços, porque o fato de estar o ente público vinculado aos princípios que norteiam o acesso ao serviço público não o isenta de responder subsidiariamente perante terceiros pelos prejuízos que causar a estes.

Diante disso, relevante se faz transcrever a atual redação da Súmula nº 331 do C. TST, especificamente o inciso V (in verbis):

"V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.8.666, de 21-6-1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

A condenação subsidiária encontra respaldo também no princípio constitucional da proteção ao trabalhador contra os atos que busquem, de qualquer forma fraudar, impedir ou desvirtuar a aplicação da legislação trabalhista (art. 9º da CLT), tendo em vista que quem mais se beneficiou do labor dos substituídos foi o tomador de serviços.

O STF já pacificou, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC 16, em 2010, que a responsabilização subsidiária do ente público tomador de serviços deve ser examinada caso a caso e só tem lugar quando ficar caracterizada a culpa do mesmo na escolha ou na fiscalização do prestador de serviços.

De fato, o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas somente se comprovada a ausência de fiscalização do contrato, principalmente por se tratar de um ente público a zelar pelo erário público.

Assim, é necessário verificar a culpa do segundo Réu quanto ao inadimplemento da primeira, seja no momento da contratação, seja no cumprimento do contrato.

Cabe ressaltar, no entanto, que a fiscalização meramente formal não exime o ente público tomador de serviços da responsabilidade do pagamento dos encargos trabalhistas inadimplidos pela empresa prestadora de serviço, quando a fiscalização não cumpre seu papel de assegurar o recebimento das verbas pelos trabalhadores de natureza alimentar.

De igual sorte, não há qualquer ofensa a princípio constitucional da legalidade (art. , inciso II, da CF) e sim observância de um valor essencial do ordenamento pátrio, qual seja, o trabalho humano, também à condição de garantia constitucional.

O ente público tem a responsabilidade de verificar a saúde financeira da empresa contratada, não só no momento da contratação, mas durante toda a vigência do contrato, sob pena de responder de forma subsidiária pelas condenações impostas por esta Justiça Especializada.

Ressalta-se, neste aspecto, que a administração pode rescindir unilateralmente o contrato quando não observar o cumprimento regular deste, a regularidade fiscal e financeira, conforme art. 78, I, da Lei nº 8.666/93, o que nos leva a concluir que existe o dever efetivo de fiscalizar.

apesar das irregularidades praticadas pela empresa, viola o dever de vigilância, justificando a sua responsabilização pelas verbas legais inadimplidas pela contratada.

Além deste fato, exigir do empregado que comprove que o ente público deixou de fiscalizar o contrato é transferir um ônus da administração, é tornar a prova diabólica, ou seja, exigir do hipossuficiente que não consegue produzir pois não tem acesso aos documentos públicos, o que vai de encontro com o Princípio da Aptidão para a Prova.

Observa-se, no presente caso , que não ficou demonstrada pelo Recorrente a fiscalização efetiva do cumprimento das obrigações legais por parte da prestadora de serviços, ônus que lhe incumbia. Com a defesa, vieram notificações, advertências e multas, datadas de outubro a dezembro de 2018, sendo que o contrato de trabalho em análise durou cerca de duas semanas em janeiro de 2019. Ou seja, o Município recorrente já tinha ciência da inadimplência da contratada, e ainda assim não só não rescindiu o contrato como ainda permitiu a admissão de novos terceirizados, o que comprova a falha da fiscalização.

Passo a transcrever ementa de acórdão da 2ª Turma do E. T.S.T.:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 . TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 E RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO PELAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DO EMPREGADOR CONTRATADO. POSSIBILIDADE, EM CASO DE CULPA IN VIGILANDO DO ENTE OU ÓRGÃO PÚBLICO CONTRATANTE, NOS TERMOS DA DECISÃO DO STF PROFERIDA NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF E NO JULGAMENTO DO RE Nº 760.931-DF (TEMA Nº 246 DA REPERCUSSÃO GERAL). SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO . Conforme ficou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, com eficácia contra todos e efeito vinculante (artigo 102, § 2º, da Constituição Federal), ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, é constitucional o artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), na redação que lhe deu o artigo da Lei nº 9.032/95, com a consequência de que o mero inadimplemento de obrigações trabalhistas causado pelo empregador de trabalhadores terceirizados, contratados pela Administração Pública, após regular licitação, para lhe prestar serviços de natureza contínua, não acarreta a essa última, de forma automática e em qualquer hipótese, sua responsabilidade principal e contratual pela satisfação daqueles direitos. No entanto, segundo também expressamente decidido naquela mesma sessão de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, isso não significa que, em determinado caso concreto, com base nos elementos fático-probatórios delineados nos autos e em decorrência da interpretação sistemática daquele preceito legal em combinação com outras normas infraconstitucionais igualmente aplicáveis à controvérsia (especialmente os artigos 54, § 1º, 55, inciso XIII, 58, inciso III, 66, 67, caput e seu § 1º, 77 e 78 da mesma Lei nº 8.666/93 e os artigos 186 e 927 do Código Civil, todos subsidiariamente aplicáveis no âmbito trabalhista por força do parágrafo único do artigo da CLT), não se possa identificar a presença de culpa in vigilando na conduta omissiva do ente público contratante, ao não se desincumbir satisfatoriamente de seu ônus de comprovar ter fiscalizado o cabal cumprimento, pelo empregador, das obrigações trabalhistas, como estabelecem aquelas normas da Lei de Licitações e também, no âmbito da Administração Pública federal, a Instrução Normativa nº 2/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), alterada por sua Instrução Normativa nº 3/2009. Nesses casos, sem nenhum desrespeito aos efeitos vinculantes da decisão proferida na ADC nº 16-DF e da própria Súmula Vinculante nº 10 do STF, continua perfeitamente possível, à luz das circunstâncias fáticas da causa e do conjunto das normas infraconstitucionais que regem a matéria, que se reconheça a responsabilidade extracontratual, patrimonial ou aquiliana do ente público contratante autorizadora de sua condenação, ainda que de forma subsidiária, a responder pelo adimplemento dos direitos trabalhistas de natureza alimentar dos trabalhadores terceirizados que colocaram sua força de trabalho em seu benefício.

Tudo isso foi consagrado pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, ao revisar a Súmula nº 331, atribuindo nova redação ao seu item IV e inserindo o item V, nos seguintes termos:"SÚMULA Nº 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. (...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada"(destacou-se). Por ocasião do julgamento do RE nº 760.931-DF, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese de repercussão geral:"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Provocado, por meio de embargos de declaração da União e de dois amici curiae, a se manifestar sobre a qual parte cabe o ônus da prova referente à ocorrência, ou não, da efetiva fiscalização da contratação terceirizada, prevaleceu então o entendimento, naquela Corte Suprema, de que não se poderia enfrentar, em embargos de declaração, questões não definidas no julgamento do recurso principal, já que o Supremo Tribunal Federal, ao fixar a tese de repercussão geral, optou por uma redação minimalista. Por consequência, este Tribunal Superior do Trabalho, ao entender que é do ente público o ônus da prova acerca das medidas fiscalizatórias exigidas pela Lei nº 8.666/93 nos casos de contratação terceirizada, não está descumprindo as referidas decisões do STF. Na hipótese dos autos, constata-se não haver, no acórdão regional, nenhuma referência ao fato de que o ente público demandado praticou os atos de fiscalização do cumprimento, pelo empregador contratado, das obrigações trabalhistas referentes aos trabalhadores terceirizados, o que era de seu exclusivo onus probandi e suficiente, por si só, para assentir a presença da conduta omissiva da Administração Pública, configuradora de sua culpa in vigilando . Agravo de instrumento desprovido . RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DANOS MORAIS. O recurso de revista foi interposto na vigência da Lei nº 13.015, de 2014, que alterou a redação do artigo 896 da CLT, acrescendo a esse dispositivo, entre outros, o § 1º-A, que determina novas exigências de cunho formal para a interposição do recurso de revista, estatuindo que,"sob pena de não conhecimento, é ônus da parte: I - indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista;". Na hipótese, a parte não indicou, na petição do recurso de revista, o trecho da decisão recorrida em que se encontra prequestionada a matéria objeto de sua irresignação, como ordena o art. 896, § 1º-A, inciso I, da CLT, de forma que a exigência processual contida no dispositivo em questão não foi satisfeita. Agravo de instrumento desprovido ."

(TST - AIRR: 102702420155010481, Relator: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 11/12/2019, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/12/2019)

Assim ao contratar mal e não fiscalizar o contratado, o segundo Reclamado deve responder pelos prejuízos sofridos pela Autora.

Ressalte-se que o entendimento ora esposado está em sintonia com a recente Decisão do STF, no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252, cuja tese de repercussão geral fixada foi no sentido de que "é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante".

responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços...".

Dessa forma, não cumprindo o responsável principal os encargos trabalhistas, o responsável subsidiário deve responder por toda a pretensão deferida, sejam as verbas tributárias, remuneratórias, indenizatórias ou fiscais, não havendo que se falar em obrigações personalíssimas da primeira Ré, salvo as obrigações de fazer (como anotação de baixa em CTPS), na forma do entendimento consubstanciado no inciso VI, da Súmula nº 331 do C. TST, que não exclui qualquer parcela da condenação subsidiária.

Por fim, não vislumbro igualmente a existência de conflito entre os entendimentos consolidados nas Súmulas 363 e 331, inciso V, do TST, já que tratam de situações distintas, quais sejam, a contratação de empregado sem a aprovação em concurso público, o que acarreta em contrato nulo, e a terceirização de serviços por empregado regularmente contratado.

Ante o exposto, reputo correta a condenação subsidiária do segundo Réu para responder pelos créditos deferidos na presente ação, razão pela qual impõe-se negar provimento ao recurso interposto.

Nego provimento.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Desembargadores que compõem a Segunda Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, por unanimidade, CONHECER do apelo e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO , nos termos do voto da Exma. Desembargadora Relatora.

Rio de Janeiro, 24 de junho de 2020.

ALBA VALÉRIA GUEDES FERNANDES DA SILVA

Relator

mmb

Votos

Disponível em: https://trt-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/869940787/recurso-ordinario-rito-sumarissimo-ro-1005176320195010561-rj/inteiro-teor-869940885