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27 de Novembro de 2020
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Oitava Turma
Publicação
01/07/2020
Julgamento
23 de Outubro de 2018
Relator
ROQUE LUCARELLI DATTOLI
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_00105888120155010036_1c87e.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO 8ª Turma

PROCESSO nº 0010588-81.2015.5.01.0036 (RO)

RECORRENTES: UENES MACAMBU DE PAULA e VIA VAREJO

S/A

RECORRIDOS: VIA VAREJO S/A e UENES MACAMBU DE PAULA

RELATOR: ROQUE LUCARELLI DATTOLI

EMENTA

Nos termos do art. 843, § 1º, da CLT, ao empregador se permite

fazer-se substituir, em audiência, por "gerente" ou por "outro preposto" que tenha conhecimento

dos fatos em discussão.

Tendo a reclamada menosprezado esse preceito legal, enviando para

substituí-la em audiência alguém que desconhecia, por completo, a forma como seria calculada a

remuneração do reclamante, justifica-se a ela aplicar a "pena de confissão".

E o estado de confesso que envolve a reclamada dispensaria o

reclamante o reclamante de produzir outra prova de suas alegações.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de RECURSO

ORDINÁRIO , em que são partes: UENES MACAMBU DE PAULA e VIA VAREJO S.A. ,como

recorrentes e recorridos.

I - R E L A T Ó R I O

Por sentença proferida em 29.05.2016, a MMª. 36ª Vara do Trabalho

do Rio de Janeiro ( Juiz JOSÉ MONTEIRO LOPES ) julga procedente em parte o pedido

formulado por Uenes Macambu de Paula em face de Via Varejo S.A .

Contra-razões apenas pelo reclamante.

Os autos não foram encaminhados ao d. Ministério Público do Trabalho.

Éo relatório.

II - F U N D A M E N T A Ç Ã O

I - Do recurso ordinário interposto pelo reclamante.

Da admissibilidade.

Tempestivo e subscrito por Advogada regularmente constituída nos autos (procuração em id 2be64ed), conheço do recurso ordinário interposto, em 08/09/2016 (id 3e844a9), pelo

reclamante.

Do mérito .

1 - ) Quanto às horas extraordinárias .

Da petição inicial consta que o autor cumpria, no período imprescrito, as seguintes

jornadas de trabalho:

"1º turno : das 8h às 18h30min/19h de segunda a sexta-feira, aos sábado das

6h30min/7h às 20h/20h30min, usufruindo de 40/50 minutos de intervalo para

refeição e descanso de segunda à sábado e ainda em dois/três domingos ao mês e todos os feriados estes os Nacionais, Estaduais e Municipais (com exceção de 1º de maio, Dia do Comércio, 25 de dezembro e 1º de janeiro de cada ano) das 8h30min às 15h30min/16h quando era designado para laborar em loja de rua e, quando era

designado para trabalhar em loja de shopping o horário dos dias de domingos e

feriados era das 14h30min às 21h30min/22h, em ambos os turnos sem intervalo;

2º turno : das 9h30min/10h às 20h30min/21h de segunda a sexta-feira, aos sábado das 6h30min/7h às 20h/20h30min, usufruindo de 40/50 minutos de intervalo para

refeição e descanso de segunda à sábado e ainda em dois/três domingos ao mês e todos os feriados estes os Nacionais, Estaduais e Municipais (com exceção de 1º de maio, Dia do Comércio, 25 de dezembro e 1º de janeiro de cada ano) das 8h30min às 15h30min/16h quando era designado para laborar em loja de rua e, quando era

designado para trabalhar em loja de shopping o horário dos dias de domingos e

feriados era das 14h30min às 21h30min/22h, em ambos os turnos sem intervalo.

O trabalho nos turnos acima indicados se davam (sic) de forma alternada,

exemplificadamente, na 1ª e 3ª semana do mês no primeiro turno e na 2ª e 4ª

semana do mês no segundo turno e vice versa.

Nas datas festivas ocorridas na primeira quinzena dos meses de Maio - dia das

Mães, Junho - dia dos namorados, Agosto - dia dos Pais e Outubro - dia dos Pais, e

a partir da segunda quinzena do mês de novembro (inclusive), mês de dezembro

todo e na primeira quinzena do mês de janeiro de cada ano, o ponto era" livre "e,

nestas oportunidades a parte autora laborava, em média, das 6h30min/7h às

21h30min/22h usufruindo de 30min de intervalo de segunda a sábado e em dois

domingos que antecediam as datas festivas e, no mês de dezembro laborava em

todos os domingos das 8h30min às 15h30min/16h, sem intervalo, quando era

designada para trabalhar em loja de rua, quando era designada para laborar em loja de shopping o horário dos dias de domingos e feriados se dava das 12h30min às

21h30min/22h, sem intervalo.

Quanto às jornadas de trabalho acima indicadas, tanto em loja de shopping, como

em loja de rua, laborava habitualmente, com o ponto" sem bater "quando tinha que confeccionar cartazes de preços para colocar nas mercadorias, trocar preço das

mercadorias, fazer limpeza dos produtos e atividades afins. Tais atividades eram

feitas antes da abertura da loja, por determinação da gerência da loja, tendo que

chegar, em média, com 40/50 minutos de antecedência do seu horário.

Uma vez por mês, por um dia a escolha da reclamada, participava do balanço da

loja (inventário), laborando o autor das 7h às 21h30min/22h. E, ainda uma vez por

mês participava do mutirão de limpeza geral, iniciando a sua jornada às 6h,

permanecendo na faxina até a abertura da loja, prosseguindo na sua jornada até o fechamento da loja, em média às 20h nas lojas de rua e 22h30min nas lojas de

shopping".

O d. Juízo de origem julga improcedente o pedido a horas extras, consignando, na r.

sentença proferida em 29.05.2016, que:

"A reclamada juntou aos autos os controles de ponto do autor, os quais foram

impugnados, por não refletirem a realidade.

No caso, alegando fato constitutivo de seu direito, cabia ao autor o ônus da prova de suas alegações, encargo do qual não se desincumbiu contento, na forma dos

artigos 818 da CLT e 333, I do CPC.

Com efeito, não há indícios nos autos de que os controles eram inidôneos.

Vale notar que, por ausência de amparo legal, a falta de assinatura do empregado

nos cartões de ponto não enseja a conclusão de que esses são inválidos.

A iterativa, notória e atual jurisprudência do C. TST consagra esse entendimento:

"HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO. REGISTROS. AUSÊNCIA DE

ASSINATURA DO EMPREGADO. VALIDADE. 1. Prevalece nesta Corte superior o entendimento jurisprudencial no sentido de que a ausência de assinatura do

empregado nos cartões de ponto preenchidos mediante registro mecânico ou

eletrônico configura mera irregularidade administrativa, ante a inexistência de

previsão legal para tal exigência. Nessas circunstâncias, tal irregularidade formal

não importa na transferência do ônus da prova da jornada ao empregador. 2.

Estando a decisão recorrida em consonância com a iterativa, notória e atual

jurisprudência desta Corte superior, não se viabiliza o conhecimento do recurso de revista por divergência jurisprudencial, em virtude da incidência dos óbices contidos no artigo 896, § 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho e na Súmula n.º 333

deste Tribunal Superior. 3. Agravo de instrumento não provido."(AIRR-1300-49.2011.5.18.0013, 1ª Turma, Relator Ministro Lelio Bentes Corrêa, DEJT

14/12/2012)."A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.

HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO SEM ASSINATURA. Em face da

configuração de violação dos artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC, dá-se

provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso

de revista. B) RECURSO DE REVISTA. 1. JUSTA CAUSA. O Regional, amparado

no conjunto fático-probatório dos autos, insuscetível de reexame nesta instância

superior pelo óbice contido na Súmula 126 do TST, concluiu pela inexistência do

alegado abandono de emprego perpetrado pela empregada a amparar a dispensa

por justa causa. Com efeito, não há falar em violação do art. 482, 'i', da CLT.

Recurso de revista não conhecido. 2. MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT. O

Regional não emitiu tese alguma acerca do tema atinente à condenação ao

pagamento da multa insculpida no artigo 477, § 8, da CLT. Óbice da Súmula 297 do TST. Recurso de revista não conhecido. 3. HORAS EXTRAS. CARTÕES DE

PONTO SEM ASSINATURA. O entendimento pacificado desta Corte é no sentido

de que a mera falta de assinatura nos cartões de ponto não induz à sua invalidade, tampouco autorizando a inversão do ônus da prova. Recurso de revista conhecido e provido."(RR-750-64.2010.5.01.0077, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da

Costa, DEJT 22/2/2013 - grifei)."AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE

REVISTA - DESCABIMENTO. 1. HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO

APÓCRIFOS. VALIDADE. A ausência de assinatura do trabalhador nos cartões de ponto traduz vício formal que não enseja, por si só, sua invalidação. A exigência não encontra respaldo legal. Precedentes desta Corte. (...)"(AIRR-208-05.2011.5.05.0011, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan

Pereira, DEJT 8/3/2013).

Tenho, portanto, como verídicos os horários contidos nos controles de ponto

trazidos à locação (sic).

Não há como deixar de reconhecer, portanto, que o autor laborava exatamente nos dias e horários consignados nas folhas de frequência trazidas com a defesa.

Os controles indicam a existência de jornada extraordinária, sendo certo que a

reclamada adotava sistema de compensação de jornada, regime que está

devidamente previsto nas Convenções Coletivas acostadas aos autos.

Com efeito, o sistema de banco de horas foi efetivamente implementado pela ré,

atendendo, assim, às exigências da Súmula 85 do C. TST.

Os controles de ponto anexados revelam que foram observadas as exigências da

norma coletiva, evidenciado ainda, que não havia extrapolação do limite legal de

dez horas, e que, mensalmente, a empresa informava ao empregado, por meio da

sua folha de frequência, quais os créditos e débitos realizados no banco de horas no período.

Os registros evidenciam, inclusive, que quando da dispensa, o saldo do reclamante no referido banco era negativo.

Deveras, o autor tinha controle das horas extras realizadas, das horas

compensadas e do saldo de banco de horas.

Em suma, juntados controles de ponto tidos por fidedignos, com a indicação de

compensação das horas extras laboradas através de banco de horas, incumbia à

parte autora demonstrar, ainda que por amostragem, a existência de diferenças a

seu favor. In casu, o reclamante não logrou êxito em demonstrar possíveis

diferenças.

Com efeito, o onus probandi pertencia ao reclamante, que, a par dos documentos

colacionados aos autos, deveria apontar supostas diferenças.

Ora, a reclamante nada demonstrou; não comprovou de forma matemática o que

pleiteia.

Cabe às partes velarem pela correta demonstração do direito que aduzem possuir, principalmente quando se trata de diferenças de horas extraordinárias, pois não

compete ao Juízo ficar" garimpando "nos controles de jornada, eventuais horas

extras sem a devida compensação para as deferir em favor da obreira, correndo o

risco de levar a cabo julgamento condicional.

Como já foi dito, incumbia à parte autora demonstrar, ainda que por amostragem, a existência de diferenças a seu favor. Se não o fez, nem requereu perícia ou

levantamento técnico, não pode pretender transforme-se o Juiz em contador, perito ou garimpeiro de minutos em controles de ponto, para localizar o pretenso direito.

O ônus da prova incumbe às partes na conformidade do artigo 818 da CLT c/c artigo 333, incisos I e II, do CPC. Em se tratando de horas extraordinárias, cumpre à parte autora a prova do fato constitutivo de seu direito, inclusive no referente às pretensas diferenças em razão de pagamentos ou compensações insuficientes, que devem ser apontadas, pelo menos por amostragem, ao balizamento dos controles de horário, e fichas financeiras.

Não se pretende que a autora, em fase cognitiva, lance mão do relativo quantum

debeatur às horas em sobrelabor, antecipando-se à liquidação de sentença, mas

apenas que a reclamante demonstre matematicamente, por amostragem, o fato

constitutivo de seu direito, consoante a sistemática da distribuição de provas regidas pelos artigos 333 do CPC e 818 da CLT.

Em síntese, tenho como verídicos os horários contidos nos controles de ponto, não fazendo jus o reclamante a diferenças de horas extras, que não as anotadas e

compensadas.

Reflexos são indevidos à falta do principal (accessorium sui principali naturam

seguitur).

A prova documental indica, ainda, que o autor tinha uma hora de intervalo, que, a

teor do § 2º do art. 71 da CLT, não deve ser computada na duração do trabalho.

São indevidas, nesse sentido, as horas extras intervalares postuladas, assim como seus reflexos, porque acessórios do principal".

Em seu recurso ordinário, alega o reclamante que os controles de ponto que a

reclamada trouxe aos autos são "apócrifos" ("... sendo, via de consequência, documentos

unilaterais e por não registrarem a real jornada de trabalho nem quanto à frequência nem quanto aos horários registrados, pugnando, ainda, pela inversão do ônus da prova com a aplicação da

Súmula 338 do C.TST"), pelo que não devem prevalecer.

Analiso.

Em verdade, não se encontra, nos autos, qualquer elemento a demonstrar a

inidoneidade dos controles de horário mantidos pela reclamada

E não há dispositivo de lei (art. , inciso II, da Constituição da República) que

estabeleça, como pressuposto de validade dos controles de horário, que eles sejam "assinados" pelo trabalhador.

A assinatura nos controles de horário serve apenas para confirmar a sua origem - ou seja, afastar qualquer dúvida quanto a pertencerem os controles de horário ao trabalhador que os tenha firmado.

Mas nem a presença da assinatura do trabalhador traz por "automática"

consequência acreditar na idoneidade dos controles de horário, nem a sua ausência (da

assinatura) impõe que a eles se negue validade.

Assim entende nossa melhor jurisprudência:

.....

1 - Conhecimento.

HORAS EXTRAS - CARTÕES DE PONTO NÃO ASSINADOS.

O e. TRT da 20ª Região deu parcial provimento ao recurso ordinário da reclamada com estes fundamentos:

"JORNADA DE TRABALHO. Inconforma-se a recorrente em face do decisum que

deferiu horas extras aos reclamantes. Afirma que, como salientado na contestação, os demandantes trabalhavam de segunda à quinta, das 07h às 17h, com uma hora de intervalo, e na sexta das 07 às 16h, também com intervalo intrajornada integral, descansando aos sábados, domingos e feriados.

Sustentam que, conforme cartões de ponto juntados aos autos, os autores

prestavam horas extras de forma eventual, as quais eram devidamente pagas ou

compensadas, conforme se pode extrair das fichas financeiras anexas.

Para a recorrente, equivocou-se o Juízo a quo ao não validar os cartões de ponto

juntados aos autos, sob o fundamento de que os mesmos não continham as

assinaturas dos reclamantes, pois, segundo afirma, tais cartões são plenamente

válidos como que não houve impugnação aos mesmos pelos autores.

Além disso, os recorridos foram peremptórios ao afirmar, em audiência, que os

horários registrados estavam corretos.

Sem razão.

Em audiência, os autores disseram apontar corretamente os horários de trabalho

nos cartões de ponto. Entretanto, os cartões de ponto a que se referiram os

demandantes não são aqueles juntados pela defesa, e sim, semelhantes aos

registros de fls. 152 e 155, os quais foram anexados aos autos de forma

exemplificativa, pois se referem a outra pessoa, e nos quais se vê a assinatura do empregado.

Os cartões de ponto juntados pela defesa não contêm a assinatura dos

reclamantes, não servindo como meio de prova por consistir em documento

unilateral.

Desse modo, recaindo sobre a empresa o ônus de elidir a presunção da veracidade da jornada de trabalho indicada na exordial, na forma da Súmula nº 338, inciso I, do TST, não tendo se desincumbido a contento de tal encargo, correta a sentença que deferiu aos autores as horas extras conforme apurado na instrução processual.

Nada a modificar." (fls. 280, grifo nosso).

Em razões de revista, a reclamada sustenta que os cartões de ponto comprovam a jornada dos reclamantes e não podem ser considerados inservíveis. Aduz que os

reclamantes confessaram a validade das anotações. Requer a exclusão do

pagamento de horas extras da condenação. Denuncia ofensa aos artigos 818 da

CLT, 334, II, do CPC e contrariedade à Súmula 338, item I, do TST.

Vejamos.

O e. Tribunal Regional considerou que os cartões de ponto eram inválidos porque

deles não constava a assinatura dos reclamantes.

O artigo 74, § 2º, da CLT dispõe sobre a obrigatoriedade do registro de ponto para estabelecimentos com mais de dez trabalhadores. Não há exigência de que o

registro seja assinado pelo empregado.

A Súmula 338 do TST, ao interpretar o artigo 74, § 2º da CLT, consolidou

entendimento de que o ônus da prova inverte-se na hipótese de não apresentação dos cartões de ponto ou quando estes apresentam horários de entrada e saída

uniformes.

Dessa forma, apresentados pelo empregador os cartões de ponto, não poderia ter

sido determinada a inversão do ônus da prova com fundamento na ausência de

assinatura dos cartões, uma vez que a assinatura não constitui requisito para a

validade deles.

Nesse sentido, firmou-se a jurisprudência do TST conforme os seguintes

precedentes: "EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. HORAS EXTRAS. CARTÕES DE

PONTO NÃO ASSINADOS. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

IMPOSSIBILIDADE . A e. 5ª Turma negou provimento ao recurso de revista do

Reclamante com fundamento na premissa de que a ausência de assinatura nos

cartões de ponto não inverte o ônus da prova das horas extras. Com efeito, esta e. Subseção já decidiu (TST-E-RR-392.267/97.0, SBDI-1, Rel. Min. Milton de Moura

França, DJU de 5/10/2001; TST-E-RR-570.418/99.6, SBDI-1, Rel. Min. Carlos

Alberto Reis de Paula, DJU de 1º/12/2000) que a mera ausência de assinatura nos cartões de ponto não é suficiente para inverter o ônus da prova das horas extras,

por ausência de imposição em lei de que esses cartões sejam assinados.

Incólumes, portanto, os artigos 74, § 2º, da CLT e 221 do Código Civil de 2002.

Recurso de embargos não provido." ( TST-E-RR-91700-36.2001.5.02.0036, Ac.

SBDI-1, Relator Min. Horácio Raymundo de Senna Pires, in DEJT 26.6.2009 ); "1. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. ÔNUS DA PROVA. VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS

818 DA CLT E 333, I, DO CPC. PARCIAL PROVIMENTO . Esta Corte Superior tem adotado entendimento de que a falta de assinatura no cartão de frequência, per si,

não torna inválido o mencionado controle, haja vista a falta de previsão legal.

Precedentes de Turmas e da SBDI-1. Logo, a mera ausência de assinatura nos

cartões de ponto não enseja a inversão dos ônus da prova para o empregador

quanto à jornada de trabalho e, por conseguinte, não propicia a presunção de

veracidade do horário de labor indicado na inicial. Desse modo, o Tribunal Regional, ao considerar inválidos os cartões de frequência apócrifos e, em decorrência,

presumir como verdadeira a jornada de trabalho indicada na inicial, deferindo horas extraordinárias ao autor, violou a regra da distribuição dos ônus da prova prevista

nos artigo 818 da CLT e 333, I, do CPC. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá parcial provimento." ( RR - 123140-42.2005.5.02.0446, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 08/06/2011, 2ª Turma, Data de Publicação: 17/06/2011 ); "RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS.

CARTÕES DE PONTO APÓCRIFOS. VALIDADE . A ausência de assinatura do

trabalhador nos cartões de ponto traduz vício formal, que não enseja, por si só, sua invalidação. A exigência não encontra respaldo legal. Precedentes. Recurso de

revista conhecido e desprovido." ( RR - 56700-91.2009.5.15.0113, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 27/04/2011, 3ª

Turma, Data de Publicação: 06/05/2011 ). "CARTÃO DE PONTO - AUSÊNCIA DE ASSINATURA DO EMPREGADO - ÔNUS DA PROVA A ausência de assinatura

nos cartões de ponto não transfere ao empregador o ônus de provar a jornada de

trabalho do Autor. Incumbe à parte provar os fatos que alega, constitutivos do seu

direito, a teor dos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC. Recurso de Revista conhecido e provido." ( RR - 194400-41.2001.5.01.0223 , Relatora Ministra: Maria Cristina

Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 06/12/2006, 3ª Turma, Data de

Publicação: 02/02/2007 ); "HORAS EXTRAS CARTÕES DE PONTO APÓCRIFOS IMPOSSIBILIDADE DE REVERSÃO AUTOMÁTICA DO ÔNUS DA PROVA . 1. Por inexistência de previsão legal, a falta de assinatura dos cartões de ponto não

conduz à automática reversão do ônus da prova, transferindo-o do empregado para o empregador, e, por conseguinte, validando a jornada de trabalho descrita na

petição inicial, como demonstra o art. 74, § 2º, da CLT. 2. O Regional desconsiderou os cartões de ponto juntados pela Reclamada, porque apócrifos, entendendo como válida a jornada de trabalho delineada na peça vestibular, condenando, destarte, a

Reclamada em horas extras no período a eles alusivo. 3. A jurisprudência pacificada do TST segue na esteira de que, não havendo esteio legal para a exigência da

assinatura dos cartões de ponto, eles não são passíveis de invalidação por esse

motivo, não cabendo a condenação em horas extras somente em razão disso, o que desafia à reforma a decisão regional. Recurso de revista conhecido em parte e

provido." ( RR-743/2002-067-15-00, 4ª Turma, Relator Ministro Ives Gandra

Martins Filho, DJ 11/02/2005 ); "RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS.

CARTÕES DE PONTO ELETRÔNICOS SEM ASSINATURA DO EMPREGADO.

VALIDADE . A jurisprudência desta Corte tem se firmado no sentido de que a

ausência da assinatura do empregado nos cartões de ponto não implica causa de

invalidação, uma vez que o artigo 74, § 2º, da CLT nada dispõe acerca dessa

necessidade, de modo que a assinatura constitui requisito formal, dispensável para a validade dos registros de ponto. Precedentes. Recurso de revista de que se

conhece e a que se dá provimento." ( RR - 139400-65.2006.5.15.0102, Relator

Ministro: Pedro Paulo Manus, Data de Julgamento: 20/09/2011, 7ª Turma, Data de Publicação: 30/09/2011 ); "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE

REVISTA - HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO SEM ASSINATURA.

VALIDADE . Nega-se provimento ao Agravo de Instrumento que não logra

desconstituir os fundamentos do despacho que denegou seguimento ao Recurso de Revista. Agravo de Instrumento a que se nega provimento." ( AIRR - 77740-21.2002.5.01.0225, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, Data de

Julgamento: 10/11/2010, 8ª Turma, Data de Publicação: 12/11/2010 ).

Com esses fundamentos, CONHEÇO por contrariedade à Súmula 338 do TST.

2 - Mérito

.....

2.1 - HORAS EXTRAS - CARTÕES DE PONTO NÃO ASSINADOS.

Conhecido o recurso de revista por contrariedade a Súmula 338/TST dou-lhe

provimento para excluir da condenação o pagamento de horas extraordinárias e

respectivos reflexos decorrentes do reconhecimento da invalidade dos cartões de

ponto por ausência de assinatura.

( TST-RR-179800-49.2007.5.20.0005 , Ac. 3ª Turma, Horácio Raymundo de Senna

Pires Ministro Relator, Brasília, 16 de Novembro de 2011).

Ou seja, apenas o fato de não estarem assinados os "cartões de ponto" relativos ao

reclamante não autoriza (i) presumir a sua inidoneidade; (ii) presumir verdadeiros os horários de trabalho que constam da peça vestibular; e (iii) "inverter o ônus da prova", atribuindo à reclamada o encargo processual de, por algum outro meio, demonstrar o que seria a verdadeira jornada de

trabalho do indivíduo.

O art. 219, caput , do Código Civil em vigor prescreve apenas que "as declarações

constantes de documentos assinados presumem-se verdadeiras em relação aos

signatários", o que em nada influencia o desfecho do litígio - pois se encontram em debate

documentos que não foram assinados pela reclamante.

E a mesma idéia alcança o disposto no art. 368 do CPC de 1973/art. 408 do CPC em

vigor.

Em face do disposto no art. 818 da CLT c/c art. 373, inciso I, do CPC/2015/art. 333, inciso I, do CPC/1973, permanecia com o reclamante o encargo processual de demonstrar os

horários de trabalho que lançara na peça vestibular - encargo do qual não se desincumbiu, na

medida "a parte autora dispensou a oitiva de uma testemunha que trouxe a esta assentada, Sra. Marília".

Em seu recurso ordinário, o reclamante sustenta que "a reclamada não produziu

nenhuma prova na instrução processual para provar a idoneidade das marcações dos cartões de ponto","idéia" tão absurda, que dispensa outros comentários.

Os cartões de ponto mantidos pelo empregador, quando indiquem horários de

"entrada" e de "saída" variáveis, se revestem de presunção de idoneidade, possível de ser

desconstituída por prova específica, a ser produzida pelo trabalhador - que alegue irregularidade nos cartões de ponto.

Na sessão da audiência de instrução e julgamento realizada em 19.04.2016, não é

ocioso repetir, "a parte autora [não se sabe por que motivo] dispensou a oitiva de uma

testemunha que trouxe a esta assentada, Sra. Marília".

Se o reclamante falhou na defesa de seus interesses, queixe-se de si próprio - mas não alegue "cerceio de defesa".

Neste ponto de seu recurso ordinário, aliás, o reclamante age de forma desleal (do

ponto de vista processual), menosprezando a verdade ao dizer que houve "cerceio de defesa

violado no caso em tela pelo indeferimento da oitiva de uma testemunha".

Não!

De fato, o reclamante "dispensou a oitiva de uma testemunha que trouxe ...", agora percebendo o erro que terá cometido - mas pelo qual será o único responsável.

"Para encerrar", não se extrai, do depoimento pessoal prestado pelo preposto por

quem a reclamada se fez substituir naquela audiência, qualquer informação que favoreça o

reclamante.

Com efeito, respondendo às perguntas que lhe foram dirigidas, o preposto declara

apenas que

"a empresa às vezes trabalhava com ponto livre, sistema que travava o

relógio de ponto na hora normal de saída, mas se o empregado tivesse que

exceder a sua jornada normal, tinha que passar o cartão e o registro da

jornada extraordinária era feita; algumas vezes o relógio de ponto apresentou defeitos no curso do contrato do autor; a base de dados do controle de ponto fica armazenado em São Paulo; o gerente da loja tem o poder de alterar os

registros; o próprio vendedor é que fazia cartazes de preço, colocava preços nas mercadorias expostas e limpava as mercadorias, para isso chegando as 08:3,0h e desempenhando essas tarefas até a abertura da loja; ocorreu no

curso do contrato do autor de a loja abrir as 07h no sábado, o que ocorria

uma vez a cada 2 meses; quando a loja abria as 07h o empregado tinha que abrir as 06:45h; o horário é normalmente elastecido nas épocas de maior

movimento do comércio; ocorria na época do autor de o vendedor prorrogar

sua jornada para vender mais".

No mais, os controles de ponto "encartados" aos autos contêm diversos registros

que coincidem com os horários lançados na petição inicial, com intervalo integral alimentar.

Confira-se, apenas como exemplo, o documento em id a5e5d4e, que registra

jornadas de trabalho das 08:37 (intervalo entre 11:51 e 12:56) às 17:03; das 08:47 (intervalo de

12:37 às 13:42) às 17:33h (pág. 09); das 08:33 (12:19 - 13:24h) às 17:56 (pág. 10); das 07:30

(12:33 - 13:35h) às 17:13 (pág. 11); das 10:49 (12:39 - 13:39h) às 20:28h (pág. 12); das 10:41

(12:08 - 13:08h) às 20:10h e das 07:38 (13:05 - 14:05h) às 17:04h (pág. 13); das 10:48 (13:11 -14:11h) às 20:08h e das 10:56 (11:45 - 12:45h) às 20:00h (pág. 21); das 07:50 (12:02 - 13:02h) às 17:01 (pág. 25); e das 08:05 (13:21 - 14:21h) às 17:23h e das 08:50 (12:31 - 13:26h) às 17:52

(pág. 29), dentre outros.

Daí se infere que a prova documental produzida nestes "autos eletrônicos" não

"respalda" as alegações do reclamante, quanto às suas jornadas de trabalho - sendo certo que

ele, o autor, reitere-se, não teve interesse em ouvir testemunha.

Não cabe falar, portanto, em diferenças em horas extras, seja pelo excesso à jornada

contratual de trabalho, seja pela fruição parcial do intervalo alimentar.

De igual sorte, não se cogita de adicional noturno, porquanto não há registro de labor

após as 22h.

Na ausência de prova capaz de desconstituir a presunção de validade de que se

revestem os controles de jornada, a manutenção do julgado é medida que se impõe.

Nego provimento .

2 - ) Quanto à "indenização por assédio moral" .

Insurge-se o reclamante contra a sentença que indefere a pretensão à reparação por dano moral, assim fundamentada:

"A pretensão da referida indenização vem apoiada na tese de que o autor foi punido pela reclamada com rigor excessivo e abuso do direito potestativo da ré em obrigá-lo a executar tarefas estranhas à sua função.

Inicialmente, registre-se que não fora provado qualquer tratamento com rigor excessivo por parte da ré, ou que a empresa tenha prejudicado suas vendas, sendo ônus do autor comprovar tais alegações, do qual não se desincumbiu a contento.

De qualquer sorte, a condenação do empregador por dano moral não decorre dos alegados prejuízos financeiros, vez que a reparação patrimonial possui via própria.

O dano moral se caracteriza pela demonstração inequívoca de ataque à dignidade do suposto ofendido e não à sua capacidade financeira.

Os danos morais não estão necessariamente ligados a prejuízos de ordem material.

O deferimento de indenização por danos morais com base em mera presunção da ocorrência de fatos danosos não é cabível. Necessário seria que fosse comprovado ao menos algum fato objetivo do qual se pudesse inferir que houve abalo moral. Caso contrário, impossível o deferimento de indenização, pois o que gera o dano não é a mora em si, mas as circunstâncias nas quais se configurou, e/ou as consequências eventualmente advindas.

Enfim, não se vislumbra nos autos qualquer conduta patronal com o ânimo de ofender a honra subjetiva do empregado, com o intuito de conduzi-lo a situação vexatória ou humilhante.

Inicialmente, registre-se que não fora provado qualquer tratamento com rigor excessivo por parte da ré, ou que a empresa tenha prejudicado suas vendas, sendo ônus do autor comprovar tais alegações, do qual não se desincumbiu a contento.

De qualquer sorte, a condenação do empregador por dano moral não decorre dos alegados prejuízos financeiros, vez que a reparação patrimonial possui via própria.

O dano moral se caracteriza pela demonstração inequívoca de ataque à dignidade do suposto ofendido e não à sua capacidade financeira.

Os danos morais não estão necessariamente ligados a prejuízos de ordem material.

O deferimento de indenização por danos morais com base em mera presunção da ocorrência de fatos danosos não é cabível. Necessário seria que fosse comprovado ao menos algum fato objetivo do qual se pudesse inferir que houve abalo moral. Caso contrário, impossível o deferimento de indenização, pois o que gera o dano não é a mora em si, mas as circunstâncias nas quais se configurou, e/ou as consequências eventualmente advindas.

Enfim, não se vislumbra nos autos qualquer conduta patronal com o ânimo de ofender a honra subjetiva do empregado, com o intuito de conduzi-lo a situação vexatória ou humilhante".

Em seu recurso ordinário, alega o reclamante que não ter a reclamada contestado especificadamente os fatos narrados na petição inicial, e que o tratamento a ele dispensado causou-lhe muito constrangimento e humilhação.

Sem razão o reclamante - destacando-se que ele, mais uma vez, tenta induzir o Julgador em erro, fazendo afirmações falsas, em seu recurso ordinário.

Assim é que, ao contrário do que agora afirma o reclamante, o pedido à reparação por "assédio moral" foi impugnado pela reclamada, com a necessária especificidade, ao se defender (id 7a3719f - págs. 26/29):

"A empresa ré impugna expressamente os fatos articulados e esclarece que nunca existiu cobrança excessiva de metas ou críticas por partes dos superiores do reclamante, não havendo que se falar em danos morais e muito menos que esses supostos danos sofridos advieram de uma conduta da reclamada.

Nega a reclamada que a autora (sic) era tratada com rigor excessivo pelos gerentes, inclusive o Sr. Carlos Antônio da S. Ranquini.

O simples estimulo para atingir metas, DIRIGIDO A TODOS OS EMPREGADOS, buscando os fins lícitos do empregador não configura ato ilícito muito menos constitui dano e nexo que poderia ensejar reparação civil.

Nunca foram usadas palavras, críticas negativas ou expressões injuriosas, ou mesmo de métodos ofensivos à honra e à dignidade da empregada ou de qualquer outro empregado, desta forma não há que se falar em dano moral pela simples motivação à obtenção dos resultados esperados pelo empregador.

É realidade que o reclamante jamais foi tratado da forma alegada na inicial, sendo certo que a reclamada ou mesmo os seus gerentes e prepostos sempresão orientados e efetivamente tratam os seus funcionários com cordialidade e com respeito, sendo inequívoco que o reclamante está é querendo" arranjar "motivo para perceber indenização que não faz jus em sob alegação absurda de haver sofrido assédio moral, o que é inadmissível.

Certo é que o reclamante jamais foi submetido a qualquer tipo de constrangimento ou mesmo foi-lhe dirigido pela reclamada ou qualquer preposto ato com intuito pejorativo e/ou de rebaixar e ofender, sendo que a reclamada ou mesmo os seus gerentes e prepostos sempre são orientados e efetivamente tratam os seus empregados com cordialidade e com respeito e sendo certo que sempre cumpriu com as obrigações assumidas com seus empregados.

O fato é que a reclamada nega veementemente que o reclamante tenha passado por humilhações, sendo indevido o dano moral pretendido, pois nunca foi tratado da maneira alegada na exordial, bem como não houve desrespeito na reclamada, por quem quer que seja, não tendo esse costume a reclamada, até porque tudo que o reclamante alega não é verdadeiro.

....."

Por conseguinte, permanecia com o reclamante o encargo processual de produzir prova de suas alegações (art. 818 da CLT e art. 373, inciso I, do CPC em vigor), do qual ele não consegue se desvencilhar, uma vez que - lembre-se - dispensou o depoimento de sua testemunha.

De qualquer sorte, apenas pela "cobrança de metas", o empregador não se sujeitaria a responder por "danos morais", conforme entendimento consagrado pela Súmula nº 42 deste Tribunal Regional do Trabalho:

"Cobrança de metas. Dano moral. Inexistência. A cobrança de metas está inserida no poder de comando do empregador, não configurando assédio moral, desde que respeitada a dignidade do trabalhado".

Nego provimento .

Não merece provimento o recurso.

Certo que o preposto designado pela reclamada "confessa", como registra o reclamante, em seu recurso ordinário, que "quando o reclamante estava realizando os serviços de contagem e shopping de preços (pesquisa de preços na concorrência para cobrir ofertas), não estava realizando vendas e, portanto, desempenhando tarefa sem perceber qualquer remuneração para tal".

Ocorre que por essas outras funções, plenamente compatíveis com a sua condição pessoal e com a sua qualificação profissional (art. 456, parágrafo único, da CLT), o reclamante era remunerado, pelo salário ajustada na data de sua admissão ao emprego.

Salvo ajuste expresso em outro sentido, o salário contratual se destina a remunerar todas as atividades que o empregado desenvolva, ao longo de sua jornada de trabalho - desde que compatíveis com a sua condição pessoal e com a sua qualificação profissional, como ocorria in casu .

De se destacar que o preposto designado pela reclamada esclarece que "todos da loja, inclusive vendedores, participam da contagem de produtos", acrescentando que "uma vez ou outra cada vendedor fazia pesquisa de preços na concorrência", deixando evidente que essas outras atribuições integravam o "perfil" do "vendedor" empregado da reclamada.

4 - ) Quanto à multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT .

Não merece provimento o recurso.

O reclamante pretende a reforma da decisão que, nos termos a seguir transcritos, conclui pela improcedência do pedido à multa em destaque:

"O reclamante postula a penalidade em comento ao argumento de que houve atraso na entrega de guias do FGTS e seguro desemprego.

No entanto, razão não lhe assiste.

O prazo estabelecido pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) para a quitação das verbas rescisórias, sob pena de multa, diz respeito apenas ao seu pagamento e não à homologação da rescisão do contrato de trabalho. E no caso, as verbas foram pagas dentro do prazo legal.

O col. TST, nos autos do RR 521473/98/ES, cuja relatoria foi do eminente Ministro ALOYSIO CORRÊA DA VEIGA, já teve oportunidade de fazer essa distinção, considerando que o art. 477, § 6º, da CLT, trata apenas dos prazos para o pagamento das verbas da rescisão, e não do prazo a ser observado para a homologação da rescisão do contrato de trabalho. Daí tem-se que o fato gerador da multa de que trata o § 8º do art. 477 da CLT é o retardamento na quitação das verbas rescisórias.

O § 8º do art. 477 consolidado reporta-se ao § 6º do mesmo dispositivo legal. E a intenção do legislador é clara, vez que o § 6º do art. 477 consolidado refere-se, expressamente, a parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação.

Não existe previsão legal para o pagamento de multa pelo atraso na homologação da rescisão do contrato de trabalho. O fato gerador da multa estipulada no § 8º do artigo 477 da CLT é a extrapolação do prazo na quitação das parcelas devidas por ocasião da rescisão contratual.

Com efeito, a exigência da lei é que o pagamento das parcelas objeto do termo de rescisão ou recibo quitação se dê no prazo, de forma que a homologação posterior não pode ser considerada como fato gerador de aplicação de multa. como teve O que se privilegia é o pagamento em si, oportunidade de salientar a Quarta Turma do col. TST, nos autos do RR-103700-21.2006.5.02.0383, de relatoria da eminente Ministra MARIA DE ASSIS CALSING.

A aplicação da penalidade do artigo 477, § 8º, da CLT dá-se, exclusivamente, na hipótese de quitação a destempo das verbas rescisórias, não havendo qualquer previsão legal de sua incidência no caso de entrega das guias de TRCT e de seguro desemprego fora do prazo do artigo 477, § 6º, da CLT.

A multa do § 8º do art. 477 da CLT destina-se, de fato, às hipóteses nas quais o empregador não paga, injustificadamente, nos prazos estipulados no § 6º do mesmo dispositivo, as parcelas constantes do instrumento de rescisão contratual. A natureza penal da sanção imposta no § 8º impede a interpretação extensiva de seu preceito para as hipóteses de atraso na entrega das guias do segurodesemprego e dos documentos para saque dos valores relativos ao FGTS (nesse sentido, cf. E-ED-RR 585300-26.2008.5.12.0035,

Relator: Min. Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento:

16/08/2012, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 24/08/2012).

Por fim, as diferenças postuladas também não dão azo ao pagamento da multa em comento, por falta de previsão legal.

As penalidades devem realmente ser interpretadas restritivamente.

Assim, julgo improcedente o pedido de pagamento da multa do artigo 477 da CLT".

Alega o reclamante que a homologação tardia da rescisão contratual prejudica severamente o empregado, pois inviabiliza o saque do saldo que exista em sua conta vinculada ao FGTS (com a indenização de 40%), além de obstar a sua habilitação ao programa do seguro-desemprego, pelo que é devida a multa correspondente.

Sem razão.

Nos estritos termos da lei, como em vigor à época dos fatos, e que, por seu caráter punitivo, não admite interpretação extensiva, apenas o atraso no pagamento dos títulos rescisórios constitui fato gerador da multa definida no art. 477, § 8º, da CLT.

contratual - inclusive porque nem todas as rescisões contratuais se sujeitavam a homologação.

Trata-se de fato incontroverso ter a reclamada pago os valores devidos ao reclamante pelo término do vínculo de emprego por depósito em conta corrente bancária, no prazo previsto no art. 477, § 6º, alínea b, da CLT - tanto que o reclamante insiste no pedido à multa em discussão apenas pelo atraso na homologação da rescisão contratual.

Prevalece, no caso, o comando que se extrai da Tese Jurídica Prevalecente n. 08 deste Tribunal Regional do Trabalho:

"MULTA DO ART. 477 DA CLT. PLAUSIBILIDADE. HOMOLOGAÇÃO RESCISÓRIA. O depósito tempestivo das verbas resilitórias devidas ao empregado afasta a incidência da multa do art. 477 da CLT".

Nego provimento .

5 - ) Quanto à "devolução dos descontos indevidos" .

Merece provimento, em parte, o recurso.

O d. Juízo de origem indefere a pretensão deduzida pelo autor, consigando, na r. sentença que atrai o recurso em julgamento, que

"Quanto aos descontos de"férias pagas/férias recebidas, abono de férias pago/abono de férias recebido, dif. de horas pagas/dif. de horas recebidas, prêmio/prêmio antecipado, arrend anterior", o próprio autor alega que a reclamada os inseria em proventos e em descontos, razão pela qual, não havia qualquer quantia efetivamente descontado do obreiro, tratando-se de simples ajuste matemático, em nítido ajuste contábil.

De resto, o reclamante confessa que foi requerido empréstimo pessoal consignado, sendo, portanto, justificado o desconto do referido valor quando da sua rescisão contratual, sendo matéria estranha ao contrato de emprego o valor repassado pela empregadora à instituição de crédito. Rejeito, assim, o pedido contido no item 18 da inicial".

CCB/2002".

Sem razão o reclamante, inclusive porque o art. 940 do Código Civil trata daquele que demandar em juízo por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, o que à toda evidência não é o caso em apreço.

A - suposta, mas não comprovada pelo reclamante -" falta de repasse "do valor descontado dos títulos rescisórios à instituição financeira concedente do empréstimo autorizaria outra providência, mas não a repetição daquele valor.

Não bastasse, o reclamante confessa ter pleiteado de instituição financeira a concessão do empréstimo consignado, pelo que se encontra automaticamente autorizado - por dispositivo de lei - o desconto do valor no termo rescisório.

Em relação aos descontos sob as rubricas" prêmio antecipado "e" dif. de horas recebidas ", o autor alega que os recibos salariais assinalam que a ré efetuava lançamentos a crédito e a débito, no mesmo recibo, sem justificativa contábil para os descontos (" débitos ").

Com razão.

A reclamada não fez prova do pagamento das rubricas em referência em recibos distintos, ou seja, em outro que não o recibo de pagamento de salário, de modo a autorizar o lançamento a débito e a crédito, concomitantemente, com o fim de viabilizar"ajuste contábil".

Evidente que incumbiria à reclamada produzir essa prova, por estar em questão fato impeditivo do direito perseguido pelo reclamante (art. 373, inciso II, do CPC em vigor).

Não comprovado o pagamento em separado das parcelas" prêmio antecipado "e" dif. de horas recebidas ", cabível a condenação da reclamada à devolução dos respectivos valores

E a mesma idéia se aplica aos descontos por" arredondamento anterior ", pois mais uma vez a reclamada não demonstrou a origem das rubricas, tampouco que elas decorreriam de" adiantamentos "concedidos ao reclamante, pelo que torna-se devida a parcela.

Dou parcial provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamante, para acrescer à condenação a devolução dos valores descontados sob os títulos de" prêmio antecipado "," dif. de horas recebidas "e" arredondamento anterior ".

6 - ) Quanto aos honorários advocatícios .

Não merece provimento o recurso.

advogado é indispensável à administração da Justiça (...)", não trouxe inovação ao nosso ordenamento jurídico.

Dispositivo idêntico já existia na Lei nº 4.215/1963.

A Constituição apenas incorpora ao seu texto a expressão de uma teoria já consagrada pela legislação ordinária, encerrando como de direito público a natureza da advocacia.

No processo do trabalho, ainda se mantém o jus postulandi das partes, de maneira que a presença do Advogado, conquanto preferível, não será obrigatória.

Ausentes os requisitos da Lei nº 5584/1970 (arts. 14 e seguintes), não caberia condenar a reclamada a responder por honorários advocatícios neste processo.

Pacificando a controvérsia que ainda subsistia na jurisprudência, a Súmula nº 329 do C. TST, editada em dezembro de 1993, manteve a de nº 219, daquela mesma Corte (anterior a 05.10.1988), que assim dispõe, em seu item I: "na Justiça do Trabalho, a

condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (.....), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário-mínimo, ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família".

Logo, não há falar no pagamento de honorários advocatícios ao reclamante, se ele não preenche os requisitos dos arts. 14 e seguintes da Lei nº 5.584/1970.

In casu , o reclamante se encontra assistido por Advogada particular, e não por seu Sindicato de Classe.

Não é ocioso recordar que o Sindicato é obrigado a prestar assistência judiciária a sindicalizados ou não (art. 18 da Lei nº 5584/1970).

Regulamentação específica, na legislação processual trabalhista, impede que se invoquem dispositivos da lei civil (art. 404 do Código Civil em vigor) como "subterfúgio" para tangenciá-la.

"Enunciados" aprovados em encontros jurídicos a ninguém vinculam.

A se entender como propõe o reclamante, também ele deveria responder por honorários advocatícios em favor da reclamada, pela parcela - expressiva - de seus pedidos que foi rechaçada.

Nego provimento.

II - Do recurso ordinário interposto pela reclamada.

O recurso ordinário é tempestivo - as partes foram intimadas da sentença em 31/08/2016 (ID 68fbae1) e a reclamada o interpôs em 09/09/2016 (id 4220941) - e se encontra subscrito por Advogado regularmente constituído (mandato em id 8dbb74b).

Depósito recursal e custas processuais recolhidos e comprovados pela reclamada (id a485cb4 e 454e7cf) .

Conheço do recurso, pois.

Do mérito.

1 - ) Das diferenças por comissões.

Não merece provimento o recurso.

A petição inicial acusa a reclamada de ter reduzido o percentual de comissão sobre as vendas feitas pelo reclamante, nos seguintes termos:

"a remuneração do demandante era apurada através de comissões sobre vendas variáveis de produtos e serviços, sendo certo que o percentual de comissão para a venda de produtos da linha branca (geladeira, fogões, micro-ondas), som e imagem (linha marrom) e celular era de 1% e para a venda de móveis e portáteis de 2%, recebia além destes percentuais, comissões sobre as vendas de serviços (garantia complementar, seguros de vida, odontológico, instalações, entregas, montagens, entre outros determinados pela ré), cumpre esclarecer que inicialmente o percentual para a venda de serviços era de 10% e em meados do ano de 2010 a empregadora reduziu unilateralmente este percentual de comissão para 7,5%".

Em defesa, a reclamada nega a existência de diferenças sob o título de comissões, afirmando que o reclamante as recebia de acordo com o produto negociado (id 7a3719f - pp. 3 e 4).

Na "assentada inaugural", e com o objetivo de estabelecer os limites da lide, o MM. Juiz que a presidia determina que a reclamada apresente a documentação pertinente ao tema, sob pena de preclusão (id 8372608 - pág. 1):

A reclamada descumpriu a determinação judicial, e nem se preocupou em justificar a sua omissão, tendo o d. Juízo de origem anotado, na ata lavrada para a "assentada em prosseguimento", que:

"Ressalta a parte autora que a empresa não trouxe aos autos o mapa de vendas do autor, como lhe fora determinado na audiência inicial. Tendo em vista a ausência do documento, reporta-se aparte autora a sua manifestação de id 8002542".

Colhidos os depoimentos pessoais do reclamante e do preposto designado pela reclamada, encerrada a instrução processual, e permanecendo as partes "inconciliáveis", foi proferida a seguinte sentença:

"Quando da realização da audiência inaugural, foi deferido o prazo de 10 dias para que a reclamada trouxesse aos autos o mapa de vendas do autor, sob pena de preclusão.

O prazo decorreu in albis, sem que a reclamada tenha juntado qualquer documentação ou que tenha apresentado qualquer justificativa válida para o descumprimento da ordem judicial.

Aplica-se, portanto, ao caso, o disposto no art. 359, in verbis:"ao decidir o pedido, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar: - se o requerido não efetuar a exibição, nem fizer qualquer declaração no prazo do art. 357."

No caso, a ré, sem qualquer justificativa, manteve-se inerte, não apresentando os referidos documentos, mesmo após o deferimento do prazo de 10 dias.

É cediço que alegando fato constitutivo de seu direito cabia ao autor o ônus da prova de suas alegações, nos termos do art. 818 da CLT. Ocorre que, para que o reclamante pudesse apontar as diferenças que entendia devidas, era imprescindível que a reclamada juntasse as suas tabelas e ordens de serviços, sem os quais não será possível a apuração das alegadas diferenças.

De qualquer sorte, ainda que assim não fosse, tenho que a reclamada restou confessa quanto à diferença de comissões tendo em vista o depoimento do preposto.

O interrogatório é um ato personalíssimo entre o juiz e a parte, por meio do qual a parte esclarece ao juiz fatos da causa; uma forma de se firmar a convicção do juiz sobre os fatos relevantes e pertinentes da causa.

prazo; que não sabe dizer o que é uma venda com código ou matrícula 19."

Restou evidenciado, portanto o desconhecimento pelo preposto dos fatos acima, objetivados pela demanda. Nessa circunstância, tornou-se irregular a representação patronal, frustrando o intuito do depoimento pessoal. Em tal hipótese, a empregadora deve sofrer as consequências de sua incúria, inclusive com a incidência da confissão ficta, nos limites da matéria ignorada.

Tenho, assim, como verdadeiro o fato de que a reclamada reduziu de 10 para 7,5 o percentual do pagamento das comissões, sendo procedente o pedido de pagamento de tais diferenças, a partir de meados de 2010 até o fim do contrato, com repercussão nas verbas de aviso prévio, férias mais 1/3, 13º salário e FGTS mais 40%.

Procede, ainda, o pedido constante no item 5 do rol da inicial, considerando-se para tanto que o reclamante teve uma perda variável de 42,5 % sobre as comissões a que tinha direito mês a mês, com os devidos reflexos nas verbas de natureza salarial.

A CTPS do autor já está anotada com baixa na data requerida na inicial (21/10/2013), conforme documento juntado pelo próprio autor".

Em seu recurso ordinário, alega a reclamada que a" pena de confissão "aplicada pela omissão em exibir os documentos relacionados a supostas comissões viola diretamente o art. , incisos II e XXXIX, da CRFB de 1988, e que o reclamante deveria, ele próprio, ter apresentado os documentos que a ele permitiram apontar a existência de diferenças em comissões.

Sem razão.

Evidente que incumbe ao empregador trazer aos autos os documentos que demonstrem como seriam calculados os valores pagos ao empregado - e que necessariamente estariam em seu poder.

Além do que, a reclamada, ao se defender, não apenas negava o fato constitutivo do direito perseguido pelo reclamante, mas também afirmava que ele recebia comissões de acordo com o produto negociado (id 7a3719f - pp. 3 e 4).

O MM. Juízo a quo , para o fim de melhor instruir o feito, determina que a reclamada apresente os mapas de vendas feitas pelo reclamante, algo que encontra amparo legal (art. , inciso II, da Constituição da República) nos arts. 396 e seguintes do CPC em vigor.

E o descumprimento à ordem judicial infirma a tese da defesa, o que, aliado à" confissão "possível de se impor à reclamada, pelo depoimento pessoal do seu preposto, atrai a procedência do pedido, como bem decidiu o d. Juízo de origem.

Nos termos do art. 843, § 1º, da CLT, ao empregador se permite fazer-se substituir, em audiência, por"gerente"ou por" outro preposto "que tenha conhecimento dos fatos em discussão.

Tendo a reclamada menosprezado esse preceito legal, enviando para substituí-la em audiência alguém que desconhecia, por completo, a forma como seria calculada a remuneração do reclamante, justifica-se, também por esse motivo, a ela aplicar a" pena de confissão ".

E o estado de confesso que envolve a reclamada dispensaria o reclamante o reclamante de produzir outra prova de suas alegações.

Ininteligível a referência ao inciso XXXIX da Constituição da República, por parte da reclamada, em seu recurso.

Nego provimento .

2 - ) Quanto ao" piso da categoria ".

A reclamada expressa inconformismo com a sentença que, nos termos a seguir transcritos, a condena ao pagamento de diferenças salariais por inobservância ao" piso da categoria ":

"A reclamada não comprovou que efetuava, corretamente, o pagamento dos pisos previstos nas Convenções Coletivas acostadas aos autos, tomando a título de exemplo o mês de fevereiro de 2013.

Procede, assim, o pagamento das diferenças salariais, a serem apuradas em liquidação de sentença, considerando-se para tanto os contracheques adunados aos autos e os pisos previstos nos instrumentos normativos juntados com a inicial".

Em seu recurso ordinário, a reclamada insiste em que o pagamento da diferença pelo piso da categoria somente seria devido quando o valor das comissões devidas ao reclamante fosse inferior a ele (ao piso da categoria).

Com razão.

Ao contrário do que afirma o reclamante, a reclamada nunca lhe pagou valor inferior ao" piso "previsto na norma coletiva aplicável à sua categoria profissional.

Na verdade, o reclamante pleiteia diferenças considerando o valor líquido recebido mês a mês, após os descontos legais ou decorrentes de normas coletivas ou de obrigações pessoais, assim os relativos a despesas médicas, prestação de carnê, convênio médico, dentre outros, o que, para dizer o menos, escapa aos limites da razoabilidade - pois não há como transferir ao empregador o encargo com despesas pessoais do trabalhador.

Inclusive, não se imagina de onde o d. Juízo de origem extrai a" percepção "de que no mês de fevereiro de 2013 o reclamante recebeu salário inferior ao" piso "-de R$ 815,00 - previsto em norma coletiva - se naquele mês ao reclamante foram pagos R$ 834,00 por" comissões "; R$ 194,17 por" dsr e feriados "; além de R$ 347,80 como" auxíliodoença "(evidenciando que houve dias em que o reclamante não trabalhou) (documentos em ids f27bed7 e 352174e).

Dou provimento ao recurso, para afastar a condenação ao pagamento de diferenças salariais pela inobservância do"piso da categoria" .

3 - ) Quanto às" férias " .

Não merece provimento o recurso.

Insurge-se a reclamada contra decisão que julga procedente o pedido formulado pelo reclamante, assim fundamentada:

"A reclamada não comprovou a regular quitação das férias, não juntando qualquer recibo nesse sentido, sendo certo que os juntados sequer estão assinados pelo obreiro. Procede, assim, pedido contido no item 8 da inicial".

Alega a reclamada que a sentença trata de pedido não formulado pelo reclamante, tanto que este reclama pelo não pagamento e supressão de 10 dias de férias, mantendo-se silente quanto ao pagamento dos demais dias.

Analiso.

O reclamante pleiteia o" pagamento de 10 dias de férias "(esse o pedido que consta do" item 8 da inicial ", acolhido pelo d. Juízo de origem), a aponta como causa de pedir (id cc8ed51 - pág. 9):

A Reclamada não efetuou o correto pagamento das férias integrais e proporcionais + 1/3 e 13º salários e PLR, sendo devidas estas parcelas acrescidas das integrações e reflexos das horas extras (item 3) e ante as diferenças das comissões (item 2), o que ora requer a condenação da Reclamada ao pagamento das parcelas pleiteadas, como se apurar sendo devidas as seguintes parcelas: férias integrais e em dobro de 2007/2008, 2008/2009, 2009/2010, 2010/2011, férias integrais simples de 2011/2012, 2012/2013 e férias proporcionais de 07/12 de 2013 todas acrescidas do terço constitucional e o 13º salário e PLR proporcional de 9/12 de 2007, integral dos anos de 2008 a2012 e proporcional de 10/12 de 2013".

Daí se vê, sem que para tanto seja necessário maior esforço intelectual, que a sentença, ao acolher o pedido formulado pelo reclamante, atende aos seus estritos termos, e não se afasta da respectiva causa de pedir.

Logo, considerando o objeto do recurso ordinário interposto pela reclamada, no particular, não resta alternativa, a não ser a ele negar provimento.

Sim, porque a reclamada persegue a reforma da sentença por aspectos que a ela não se relacionam, sem invocar a ausência de prova, por parte do reclamante, de que "a reclamada, até a fruição do período aquisitivo de 2012/2013, não permitiu que o reclamante usufruísse 30 dias de férias, obrigando-o a gozar apenas 20 dias de férias e não efetuou o pagamento dos 10 dias laborados" - tornando esse fato, agora, incontroverso.

4 - ) Quanto à "diferença na participação nos lucros" .

Irresigna-se a reclamada contra a sentença que a condena ao pagamento de diferenças na "participação nos lucros", nos seguintes termos:

"Procede, ainda, o pagamento do PLR proporcional referente ao ano de 2013, tendo em vista o desconhecimento do preposto, que importou em confissão.

Alega a reclamada, em seu recurso, que"além do reclamante atingir as metas, é necessário que haja o lucro a que se postula a participação"- o que dependeria de prova, por parte do reclamante.

Sem razão.

Evidente que incumbiria à reclamada demonstrar (i) seja que o reclamante não atingira as" metas "necessárias à concessão da" PLR "; (ii) seja que não obteve lucro, no exercício de 2013 (art. 373, inciso II, do CPC em vigor).

necessariamente estariam em seu poder - mas ela não os trouxe aos autos.

Some-se a isso que o preposto designado pela reclamada declara, em depoimento pessoal, que"a empresa paga PLR; a empresa é que estabelece as condições para o pagamento e o respectivo valor; não sabe informar se a empresa paga PLR de forma proporcional ao último período trabalhado por ocasião da rescisão contratual; o PLR é pago em valor fixo por função, de modo que não há vendedor que ganhe mais ou menos".

Não saber, o preposto," se a empresa paga PLR de forma proporcional ao último período trabalhado por ocasião da rescisão contratual ", autoriza mais uma vez aplicar a" pena de confissão "à reclamada, daí resultando aceitar como verdadeiras as alegações do reclamante.

Nego provimento .

5 - ) Quanto às" despesas com alimentação ".

Da petição inicial consta que:

"Conforme disposto na cláusula 16ª da Convenção Coletiva de Trabalho da categoria profissional da Reclamante, ora juntada, esta faz jus ao pagamento dos lanches pelo labor após as 14h30min e pelo jantar pelo labor após as 18h30min dos sábados laborados.

Durante todo o período do pacto laboral a Reclamada jamais forneceu os lanches e jantares devidos ao Reclamante pelos sábados, laborados, nas condições estabelecidas pelas Convenções Coletivas de Trabalho da categoria profissional, ou sequer honrou com o pagamento dos valores correspondestes a estes lanches e jantares.

Assim sendo, requer o pagamento dos valores correspondentes aos lanches e aos jantares pelos sábados laborados de forma cumulada, conforme fundamentação acima de todo o pacto laboral".

Em defesa, a reclamada argumenta que (id 7a3719f - pág. 26):

"Em que pesem as alegações do reclamante, destaca a reclamada que tal rubrica é devida apenas ao empregado que laboram nos dias de sábado e, consoante os recibos de salário adunados aos autos, verifica-se o pagamento da rubrica "refeições". Nega a reclamada que a autora estendesse a jornada além do horário contratual, logo não há falar no pagamento das duas modalidades (lanches para o almoço e jantares)".

O d. Juízo de origem julga procedente o pedido, porque:

"No mais, o próprio preposto da ré reconheceu que não eram efetuados os pagamentos de lanches e jantares aos sábados, mesmo admitindo o labor nesse dias.

Procede, assim, o pedido constante no item 14 da inicial, observando-se para tanto os controles de ponto juntados com a defesa e os termos das Convenções Coletivas juntadas aos autos".

Correta a decisão, considerando o depoimento pessoal do preposto designado pela reclamada, e o que estabelecem as normas coletivas aplicáveis à categoria profissional a que pertencia o reclamante.

Os controles de ponto que a reclamada trouxe aos autos demonstram que o reclamante trabalhava em dias de sábado após 14:30 e 18:30h (v. por exemplo o documento de id a5e5d4e - pág. 1, que registra o trabalho no sábado, dia 14/06/2008, de 10:07 até 19:02h).

As normas coletivas aplicáveis à categoria profissional a que pertencia o reclamante não exigia" prova de despesas "com alimentação, pelo trabalho em dias de sábado.

E, não é ocioso repetir, o preposto designado pela reclamada confessa, agora expressamente, que" a empresa não entrega tíquetes de refeição aos sábados após as 14:30h e 18:30h (2 tíquetes, portanto) ".

Diante das provas produzidas pela própria reclamada, incluindo o depoimento pessoal de seu preposto, forçoso negar provimento ao seu recurso ordinário, no particular.

6 - ) Quanto aos descontos por" assistência sindical " .

Merece provimento o recurso.

O d. Juízo de origem acolhe o pedido formulado pelo reclamante, nos seguintes termos:

"O desconto assistencial deve subordinar-se à não oposição do trabalhador, em face do princípio da intangibilidade do salário.

O desconto relativo à contribuição assistencial submete-se à norma do art. 545 da CLT, que prevalece, inclusive, sobre cláusula de pacto coletivo.

contribuição assistencial não pode ser descontada.

O mesmo se diga de contribuição social, com supedâneo na liberdade associativa garantida constitucionalmente.

No que tange à contribuição confederativa, poder-se-ia dizer que o desconto é autorizado no inciso IV do art. 8º da Constituição. Mas o empregador não é obrigado a efetuar o desconto em folha da contribuição fixada pela assembleia do sindicato em relação ao empregado, salvo se houver expressa autorização do trabalhador para tanto, nos termos do precitado art. 545 da CLT.

A única contribuição que prescinde de autorização do empregado para seu desconto é a contribuição sindical, como se depreende do mesmo art. 545 consolidado, além de ter natureza tributária, não podendo o contribuinte a ela opor-se.

É de se concluir que do empregado não se pode exigir a contribuição confederativa, tomando por base a mesma orientação do art. 545 da CLT e a Orientação Jurisprudencial nº 17 da SDC (TST)".

Não é bem assim, entretanto.

Trata-se de fato incontroverso que os descontos relativos à" contribuição assistencial "resultariam das normas coletivas aplicáveis à categoria profissional a que pertencia o reclamante.

E em hipótese alguma a reclamada poderia se recusar a cumprir aquelas normas coletivas (art. , inciso XXVI, da Constituição da República).

Na verdade, o reclamante deveria pleitear do seu Sindicato de classe a devolução dos valores relativos às" contribuições assistenciais "- pois de fato o Sindicato era o beneficiário do" repasse "daqueles valores, funcionando a reclamada como um simples" intermediário ".

Evidente que a reclamada não poderia ser compelida a" devolver "valores que não reverteriam para ela, sendo, isto sim, transferidos ao Sindicato de trabalhadores.

A reclamada não teria que substituir o reclamante na defesa de seus interesses, dirigindo-se, ela própria, ao Sindicato, para opor-se aos descontos.

Por conseguinte, dou provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamada, para excluir da condenação a ela imposta a devolução dos valores descontados do reclamante sob o título de"contribuições assistenciais".

III - D I S P O S I T I V O

valores descontados indevidamente sob os títulos de" prêmio antecipado "," dif. de horas recebidas "e" arredondamento anterior ".

Conheço do recurso ordinário interposto pela reclamada, dando-lhe provimento, em parte, para excluir da condenação o pagamento de diferenças salariais advindas de piso inferior ao previsto na norma coletiva (bem como reflexos delas decorrentes) e a devolução de valores descontados sob o título de"contribuições assistenciais".

Desnecessário arbitrar outro valor à condenação imposta à reclamada, diante daquele fixado pelo d. Juízo de origem.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Desembargadores da 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, em sessão realizada no dia 23 de outubro de 2018, sob a Presidência do Desembargador do Trabalho José Antonio Teixeira da Silva, com a presença do Ministério Público do Trabalho, na pessoa do ilustre Procurador José Antonio Vieira de Freitas Filho, e dos Excelentíssimos Desembargadores do Trabalho Roque Lucarelli Dattoli, Relator, e Maria Aparecida Coutinho Magalhães, em proferir a seguinte decisão: por unanimidade, CONHECER do recurso do RECLAMANTE e, no mérito, por unanimidade, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO , para acrescer à condenação o pagamento de diferenças salariais decorrentes da devolução de descontos indevidos a título de Prêmio Antecipado, Dif. de Horas Recebidas e Arredondamento Anterior; por unanimidade, CONHECER do recurso ordinário interposto pela RECLAMADA e, no mérito, por unanimidade, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO , para excluir da condenação o pagamento de diferenças salariais advindas de piso inferior ao previsto na norma coletiva, bem como reflexos delas decorrentes, e também para excluir da condenação os valores relativos à devolução dos descontos de contribuição assistencial. Desnecessário arbitrar outro valor à condenação imposta à reclamada, diante daquele fixado pelo d. Juízo de origem.

ROQUE LUCARELLI DATTOLI

Relator

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