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7 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região TRT-1 - Recurso Ordinário : RO 00000123520145010401 RJ - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO FEDERAL

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

Gab Des Celio Juaçaba Cavalcante

Avenida Presidente Antonio Carlos 251 11o andar - Gabinete 14

Castelo RIO DE JANEIRO 20020-010 RJ

PROCESSO: 0000012-35.2014.5.01.0401 - ATOrd

Acórdão

10a Turma

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A constitucionalidade do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 não obsta o reconhecimento da responsabilidade subsidiária. O que não se admite é a imposição automática de responsabilidade do ente público em razão do mero inadimplemento das parcelas trabalhistas pela contratada, exigindo-se, assim, a comprovação de culpa por parte de ente público. Neste sentido, a tese de repercussão geral fixada pelo E. STF, no julgamento do RE 760.931-DF.

Vistos os presentes autos de Recursos Ordinários, interpostos contra sentença (fls.302/308) proferida pelo Dr. Eduardo Almeida Jeronimo, Juiz da 1ª Vara do Trabalho de Angra dos Reis que figuram, como recorrentes e recorridos, IPHAN e CARLOS RODRIGUES MONTEIRO , constando, ainda, como recorrida, TRANSEGUR VIGILÂNCIA E SEGURANÇA LTDA.

Insurgem-se o 2º reclamado e o reclamante contra a sentença que julgou o pedido procedente em parte, cujos embargos de declaração, opostos pelo reclamante às fls.340, não foram providos (fls.350/353).

O 2º reclamado, em seu recurso (fls.311/333), aponta a incompetência desta Especializada para julgar a matéria, em razão de não existir relação trabalhista ente a recorrente e os empregados da 1ª reclamada. Aduz que a sentença afronta a decisão proferida na ADC/16 pelo STF, que declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/9, o qual dispõe que a administração pública está isenta de qualquer responsabilidade pelos créditos trabalhistas dos empregados da prestadora. Aponta violação ao § 6º, do art. 37 da CF/88. Sustenta a ausência de culpa in eligendo e in vigilando, destacando que observou o procedimento licitatório, cabendo ao autor comprovar a falha na

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fiscalização. Requer que seja afastada a condenação ao pagamento de quaisquer verbas devidas ao autor.

O reclamante, em seu recurso (fls.341/343), entende fazer jus à multa do art. 477 da CLT. Aduz os 4 dias de aviso prévio não foram quitados. Aponta ser credor de diferenças de adicional de periculosidade e seus reflexos, sustentando que nunca recebeu o referido adicional quando passou a vigorar a Lei 12.740/12. Afirma que não gozava de 01 hora de intervalo, destacando que não havia ninguém que o substituísse. Diz que o labor aos domingos não era remunerado. Pugna por indenização por danos morais.

Contrarrazões da 1ª reclamada às fls.346/347.

É o relatório.

VOTO

CONHECIMENTO

Conheço de ambos os recursos ordinários, porque atendidos seus requisitos de admissibilidade.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO DO 2º RECLAMADO

Preliminar de incompetência da Justiça do Trabalho em razão da matéria

No sistema judiciário pátrio a determinação da competência baliza-se, em regra, na natureza do direito material controvertido.

Nos termos do art. 114 da Constituição Federal, a Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar:

"I - as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes dedireito público externo e da Administração Pública direta e indireta daUnião, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios."

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No caso em apreço, a causa de pedir alinha-se na existência de contrato de trabalho entre o autor e a 1ª reclamada, sendo irrelevante a natureza administrativa do contrato celebrado entre o ente da administração pública ea empresa prestadora de serviços.

O autor postula parcelas eminentemente trabalhistas, decorrentes da relação de emprego mantida com a 1ª reclamada, sendo patente a competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar o feito.

Nego provimento

Responsabilidade subsidiária

Na hipótese dos autos, incontroverso que o autor prestou serviços em favor do recorrente, em virtude de um contrato de prestação de serviços havido com a 1ª reclamada.

Induvidoso que nas hipóteses de terceirização o tomador dos serviços, embora não seja o empregador formal, obtém proveito da atividade desenvolvida pelo trabalhador contratado pela empresa interposta. Deste fato exsurge sua responsabilidade subsidiária, quando a prestadora revela não possuir idoneidade econômico-financeira para o adimplemento das obrigações trabalhistas que lhe competem.

Assim, seja por analogia com preceitos inerentes a Direito do Trabalho, com a assunção de riscos por aquele que se utiliza de trabalho subordinado, ao Direito comum, relativos à responsabilidade civil prevista no art. 927 do Código Civil, ou, ainda, em face da prevalência do valor social do trabalho, a jurisprudência se pauta na busca de conferir eficácia jurídica aos direitos trabalhistas oriundos da terceirização. Entendimento contrário consistiria em vulneração ao princípio de proteção

o hipossuficiente, que informa o direito laboral.

Esta a tese sufragada pelo TST, nos termos da Súmula 331, item IV, que dispõe sobre as consequências do descumprimento das obrigações trabalhistas do empregador e dos limites das obrigações do beneficiário da prestação de serviços. Trata-se de jurisprudência pacífica decorrente da aplicação do art. 186 do CCB, que prevê a responsabilidade por culpa in eligendo, in contrahendo e in vigilando. Neste passo, insuscetível lograr êxito a argumentação de violação ao princípio da legalidade ou de qualquer preceito constitucional.

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Em se tratando de beneficiário dos serviços prestados, tem o tomador dos serviços interesse em fiscalizar o cumprimento do contrato, o que não se confunde com a fiscalização do serviço do empregado da empresa prestadora. E isto não só no interesse do cumprimento do seu objeto, mas também em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas. A responsabilidade subsidiária não se confunde com aquela responsabilidade direta decorrente de um liame empregatício, que poderia decorrer de constatação de fraude no contrato de prestação de serviço. A licitude da terceirização não afasta a responsabilidade subsidiária, porquanto se ilícita fosse, poderia ser reconhecida a responsabilidade solidária.

Vale frisar que se extrai do disposto no art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, que o ente da administração pública não pode ser responsabilizado diretamente, ressalvando-se, no entanto, que responda subsidiariamente pela satisfação de todos os créditos trabalhistas, sem exceção, na forma do que dispõe a Súmula nº 331, VI do TST, não havendo que se falar em restringir a condenação subsidiária apenas às verbas de natureza salarial.

No que tange ao julgamento pelo STF da ADC/16, ocorrido em 24.11.2010, no qual foi declarada a constitucionalidade do art. 71, § 1º da Lei nº 8.666/93, cabe esclarecer que se reconheceu tão somente que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à administração pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos. Dessa forma, restou reconhecida a possibilidade da condenação subsidiária do ente público quando incorrer em culpa in vigilando e in eligendo. Nesta direção e, justamente para se adaptar ao decidido pelo STF, na ADC/16, é que o C. TST atualizando a Súmula 331, acrescentou o item V ao verbete. Assim, oportuno notar que o reconhecimento da responsabilidade subsidiária não viola a Súmula Vinculante 10 do STF.

O processo de contratação da prestação de serviços por meio de licitação pública, prestigiado pela CF/88 em seu artigo 37, item XXI, impõe ao ente público, na escolha da empresa prestadora, a verificação de sua idoneidade econômico-financeira (culpa in eligendo), e no curso do contrato, fiscalização de seu cumprimento e da observância dos ônus trabalhistas, previdenciários e fiscais (culpa in vigilando). Decorre da própria Lei 8.666/93 a obrigação do ente público de fiscalizar a execução do contrato que formaliza com terceiros. O art. 67 do referido diploma legal é cristalino: “A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti

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lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.”

De tal sorte, resta claro que a constitucionalidade do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 não obsta o reconhecimento da responsabilidade subsidiária. O que não se admite é a imposição automática de responsabilidade do ente público em razão do mero inadimplemento das parcelas trabalhistas pela contratada, exigindo-se, assim, a comprovação de culpa por parte de ente público.

Neste sentido, a tese de repercussão geral fixada pelo E. STF, no julgamento do RE 760.931-DF, in verbis: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”.

O que se extrai dos autos é que a recorrente mantém a prática de contratar trabalhadores por meio de empresa interposta sem maiores cuidados com a fiscalização desse tipo de contratação, o que a toda evidência revela prática inaceitável.

Note-se, inclusive, que a contestação veio acompanhada tão somente de um relatório do IPHAN prestando informações à Procuradoria Federal acerca da Reclamação Trabalhista e contrato de prestação serviços havido com a 1ª reclamada, não havendo nos autos qualquer documento que comprove efetivamente a fiscalização da execução do contrato, as medidas tomadas ou qualquer retenção de valores para fazer frente aos direitos trabalhistas dos empregados da prestadora.

Saliento que a inidoneidade da prestadora de serviços, a má escolha e a deficiência na fiscalização / ausência de fiscalização adequada pela contratante se comprovam pelo simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora dos serviços, que descumpriu com o pagamento de créditos elementares.

Frise-se que a condenação na forma subsidiária imposta o recorrente, o torna responsável por todas as obrigações pecuniárias da devedora principal, atraindo as mesmas consequências por seu inadimplemento, independentemente da natureza jurídica das verbas deferidas. Os títulos deferidos referem-se ao extinto contrato de trabalho e por eles responde o responsável subsidiário in totum, descabendo qualquer restrição, inclusive no que concerne aos recolhimentos previdenciários.

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Neste sentido, a Súmula nº 331 do C. TST e a Súmula nº 13 deste E. TRT. Vejamos:

SÚMULA Nº 331/TST : IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes a período da prestação laboral.

Nego provimento.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

Multa do art. 477 da CLT

Aduz o recorrente que, embora tenha cumprido aviso prévio até 29/04/2013, as verbas rescisórias foram pagas somente em 08/05/2013.

Em sua peça de defesa, a 1ª reclamada sustenta que as verbas foram pagas no prazo legal, através do cheque FJ-000910 (fls.142), emitido em 30/04/2013, o que não foi impugnado pelo autor nas manifestações de fls.238, de onde se concluiu que foram efetivamente

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recebidas em tal data.

Registro, por oportuno, que conforme dicção da Súmula 54 deste E. Regional, o reconhecimento, em juízo, de diferenças de verbas rescisórias não dá ensejo, por si só, à aplicação da penalidade prevista no parágrafo 8º do artigo 477 da CLT.

De relevo destacar, ainda, os termos da Tese Jurídica Prevalecente nº 08 também deste E. Regional:

“MULTA DO ART. 477 DA CLT. PLAUSIBILIDADE. HOMOLOGAÇÃO

RESCISÓRIA. O depósito tempestivo das verbas resilitórias devidas a empregado afasta a incidência da multa do art. 477 da CLT.

Nego provimento.

Aviso prévio

Aponta o recorrente fazer jus a uma diferença de 4 dias de aviso prévio, aduzindo “que o início do cumprimento do aviso prévio ocorreu em 25/03 eu término em 29/04”.

Sem razão. Da análise dos autos resta claro o pagamento do salário integral do mês de março (fls.20), sendo certo que o TRCT (fls.15/16) traz a quitação de 29 dias de aviso prévio, não havendo diferença a quitar.

Nego provimento.

Adicional de periculosidade

Em sua inicial, o recorrente sustentou que, mesmo após a entrada em vigor da Lei 12.740/12, nunca recebeu o adicional de periculosidade previsto para os vigilantes em razão do risco profissional, fazendo jus a diferenças.

O Juízo de origem indeferiu o pedido apontando que a parcela foi paga durante o pacto sob o título de adicional de risco de vida, sendo o fato gerador do direito exatamente o mesmo. O Juízo fez menção, ainda, aos termos da Cláusula 3ª, § 3º, alínea b da CCT 2013/2014, que

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assegurou acréscimo pecuniário ao adicional de risco de vida a fim de integralizar o percentual de 30% sobre o piso do vigilante, em atenção a disposto na lei 12/740/12, tão logo ocorra a regulamentação pelo MTE.

Pois bem. Com efeito, a Lei 12.740/2012 acrescentou o inciso II do art. 193 da CLT e determinou o pagamento do adicional de periculosidade àquelas profissões que, por sua natureza ou métodos de trabalho, implicassem risco acentuado em virtude da exposição permanente do trabalhador a roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial. A mesma lei também previu, com a inserção do § 3º, a compensação de outros adicionais da mesma natureza eventualmente já concedidos ao vigilante por meio de acordo coletivo, consoante transcrição abaixo:

"Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: (Caput com redação dada pela Lei nº 12.740, de 2012)

I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica; (Incluído pela Lei nº 12.740, de 2012)

II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial. (Incluído pela Lei nº 12.740, de 2012)

§ 1º - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa. (Incluído pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)

§ 2º - O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido. (Incluído pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)

§ 3º Serão descontados ou compensados do adicional outros da mesma natureza eventualmente já concedidos ao vigilante

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por meio de acordo coletivo."

Do exame do art. 193 da CLT, com a nova redação da Lei 12.740/2012, é possível concluir que a aplicação do referido dispositivo legal não foi imediata, carecendo de regulamentação pelo órgão do Ministério do Trabalho e Emprego. Observe-se que o caput do art. 193 menciona expressamente que "São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego , aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem em risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: …"

No entanto, o Ministério do Trabalho e Emprego editou a Portaria nº 1.885/2013, publicada em 02/12/2013, que aprovou o Anexo 3 da NR 16 e reconheceu como atividade perigosa a exposição a roubos ou outras espécies de violência física nas profissões relacionadas a segurança pessoal ou patrimonial.

“O MINISTRO DE ESTADO DO TRABALHO E EMPREGO , no uso das atribuições que lhe conferem o inciso II do parágrafo único do art. 87 da Constituição Federal e os arts. 155 e 200 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 5.452, de 1º de maio de 1943,

RESOLVE:

Art. 1º Aprovar o Anexo 3 - Atividades e operações perigosas com exposição a roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial - da Norma Regulamentadora n.º 16 - Atividades e operações perigosas, com a redação constante no Anexo desta Portaria.

Art. 2º Serão descontados ou compensados do adicional outros da mesma natureza eventualmente já concedidos ao vigilante por meio de acordo coletivo, nos termos do § 3º do art. 193 da CLT.

Art. 3º Os efeitos pecuniários decorrentes do trabalho em condições de periculosidade serão devidos a contar da data da

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publicação desta Portaria, nos termos do art. 196 da CLT.

Art. 4º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação.

MANOEL DIAS"

Da leitura da Portaria depreende-se que, se por um lado o Ministério do Trabalho e Emprego aprovou o Anexo 3 da NR 16 e reconheceu como atividades e operações perigosas, com exposição a roubos ou outras espécies de violência física, as atividades dos profissionais de segurança pessoal ou patrimonial, por outro lado também ratificou a tese de inaplicabilidade imediata da nova redação do art. 193 da CLT, quando dispôs, em seu art. :

"Art. 3º Os efeitos pecuniários decorrentes do trabalho em condições de periculosidade serão devidos a contar da data da publicação desta Portaria, nos termos do art. 196 da CLT."

Em outras palavras, o adicional de periculosidade passou a ser devido apenas a partir de 03/12/2013 (publicação da Portaria nº 1.885/2013 do MTE), data em que o reclamante não mais integrava os quadros da 1ª reclamada.

De tal sorte, mantenho a sentença de origem que julgou improcedentes as pretensões autorais.

Nego provimento.

Intervalo intrajornada

Sustenta o recorrente que usufruía de intervalo intrajornada, destacando que a pausa não era anotada nos controles de frequência.

Pois bem. Da análise dos controles de ponto, verifica-se a pré-assinalação do intervalo intrajornada nos cartões de ponto, conforme previsão do art. 74, § 2º da CLT, cabendo ao obreiro o ônus de comprovar a supressão da pausa, do que não se desincumbiu. Note-se que o obreiro não produziu prova testemunhal a fim de comprovar suas assertivas.

Noutro giro, ao contrário do que sustenta o recorrente, não

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se vislumbra que a testemunha Jeremias dos Santos, indicada pela 1ª reclamada (fls.263vº), tenha apontado a supressão do intervalo. Na verdade, a testemunha nada presenciou a respeito, não podendo seu depoimento ser aproveitado no particular, tendo afirmado que não tinha contato diário com o reclamante. E, mesmo que suas assertivas pudessem ser consideradas, o Sr. Jeremias foi claro ao afirmar que ouviu dizer que o reclamante conseguia tirar 01 hora de intervalo, sendo possível deixar o posto vazio para fruição do intervalo.

De tal sorte, não tendo o autor comprovado a supressão da pausa, judicou com acerto o Magistrado de origem ao dar por bons os cartões de ponto, os quais, como já dito acima, trazem a pré assinalação do intervalo intrajornada.

Nego provimento.

Labor aos domingos

Como se infere dos autos, o autor laborava em escala de 12 x 36, sendo certo que o empregado que trabalho em tal regime usufrui número de folgas semanais superior aos demais empregados. Trago à colação os termos da Súmula 444/TST:

JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE. É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito

o pagamento de adicional referente a labor prestado na décima primeira e décima

segunda horas.

Nego provimento.

Dano moral

O dano moral configura-se por um sofrimento decorrente de lesão de direitos não-patrimoniais caracterizado por excesso, abuso,

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tratamento humilhante sofrido pelo empregado que provoque grave abalo à sua reputação.

Assim, não há como se desvincular a figura do dano moral à ocorrência de uma lesão de direito personalíssimo decorrente de ato comissivo ou omissivo ilícito praticado pela empregadora, com a intenção de prejudicar, de forma a configurar a hipótese do artigo 927 do Código Civil.

E, na hipótese dos autos, não se vislumbra que a 1ª reclamada tenha praticado ato que atentasse contra os direitos da personalidade do autor.

Mesmo que o obreiro não tenha gozado das férias regularmente, o fato de constar nos recibos a frase que as férias são importantes para o empregado, não dá azo à condenação ao pagamento de danos morais, porquanto não se verifica que tanto tenha potencial de causar constrangimento e humilhação.

Nego provimento.

Isto posto, conheço de ambos os recursos ordinários, rejeito a preliminar de incompetência material da Justiça do Trabalho suscitada pelo 2º reclamado e, no mérito, nego provimento ao recurso do 2º reclamado e nego provimento ao recurso do reclamante.

Acordam os Desembargadores que compõem a 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por unanimidade, conhecer de ambos os recursos ordinários, rejeitar a preliminar de incompetência material da Justiça do Trabalho suscitada pelo 2º reclamado e, no mérito, negar provimento ao recurso do 2º reclamado e negar provimento ao recurso do reclamante.

Rio de Janeiro, 29 de Janeiro de 2020.

Desembargador do Trabalho Célio Juaçaba Cavalcante

Relator