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7 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região TRT-1 - Recurso Ordinário Trabalhista : RO 01008107820195010061 RJ - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO 4ª Turma

PROCESSO nº 0100810-78.2019.5.01.0061 (ROT)

RECORRENTE: LUIS RAFAEL DE SIQUEIRA BORBA

RECORRIDO: DANIBEL LANCHES LTDA - ME

RELATOR: MARCOS PINTO DA CRUZ

EMENTA

VÍNCULO EMPREGATÍCIO . Admitindo a ré a prestação de serviços,

a ela incumbia demonstrar que ocorreu de forma diversa da relação

de emprego, não tendo a ré se desvencilhado de seu ônus

processual a teor do que dispõe os arts. 818 da CLT e 373, II, do

CPC.

MOTOBOY. CATEGORIA DIFERENCIADA . Nos termos da Súmula

nº 374 do C. TST mesmo o Empregado integrante de categoria

profissional diferenciada não tem o direito de haver de seu

empregador vantagens previstas em instrumento coletivo no qual a

empresa não foi representada por órgão de classe de sua categoria.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso oposto por LUIS RAFAEL DE SIQUEIRA

BORBA nos autos em que contende com DANIBEL LANCHES LTDA ., tendo em vista a r.

sentença, Id. cadce93, prolatada pela Exma. Juíza do Trabalho CLEA MARIA CARVALHO DO

COUTO, em exercício na 61ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, que julgou parcialmente

procedente o pedido.

O reclamante busca a reforma da sentença para que seja

reconhecido o vínculo empregatício entre 18/2/2017 e 22/5/2019, sejam aplicados os

instrumentos coletivos firmados entre o Sindicato dos Empregados Motociclistas do Estado do Rio

de Janeiro e Sindicato das empresas do Transporte Rodoviário de Cargas e Logística do Rio de

Janeiro.

A reclamada apresentou contrarrazões no Id. bf85f7b, sem

preliminares.

Ofício PRT/1ª Região nº 737/2018-GABPC, de 5/11/2018.

Éo relatório, em apertada síntese.

FUNDAMENTAÇÃO

Conhecimento

O recurso do autor é tempestivo, pois protocolado em 26/11/2019 com, com publicação da sentença em 12/11/2019, apresentado por parte legítima com regular representação processual, Id. 8cd8b85.

Preenchidos os requisitos extrínsecos, dou conheço o recurso.

MÉRITO

DO RECURSO DO RECLAMANTE

DO PERÍODO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO

O reclamante afirma que embora o Juízo tenha reconhecido o vínculo empregatício do autor, o fez em período inferior ao correto, eis que teria havido confissão do preposto da ré da prestação de serviços entre 18/2/2017 e 22/5/2019. Pretende, portanto, seja reconhecido esse período como sendo o da relação empregatícia.

O Juízo a quo ao analisar o pedido, assim o fez:

"[...]Narra a inicial que o reclamante foi admitido pela reclamada em 18.02.2017, para exercer a função de motociclista, percebendo salário diário de R$ 80,00, sendo R$ 40,00 por cada período trabalhado (tarde e noite), acrescido de taxa de entrega de R$ 5,00 ou R$ 8,00.

Aduz que, no período de 07.08.2017 a 06.03.2018, teve anotado em sua CTPS contrato de trabalho com R3 Motos 2016 Serviços de Entrega Eireli, porém sempre se ativou em favor da reclamada.

Nega, portanto, a existência de não-eventualidade e subordinação, necessários ao reconhecimento da relação de emprego entre as partes.

Muito embora a reclamada tenha afirmado que a relação de emprego no período de 07.08.2017 a 06.03.2018 tenha se formado com a terceira, por ela contratada, em depoimento pessoal, reconheceu o sócio que o reclamante prestou serviços em seu favor diretamente, porém como freelancer, isto é, de forma eventual por cerca de dois anos, de 2017 para 2018, desmerecendo a tese defensiva de terceirização de serviços.

Sendo assim, incumbia à ré demonstrar o fato modificativo do direito do autor (artigo 818, II, da CLT), no sentido de sua prestação de serviços se dar de forma eventual apenas, o que, no entanto, não logrou comprovar.

Ademais, releva notar que o sócio confessou que a própria ré realizava o pagamento aos motoboys, a denotar a existência de subordinação direta entre as partes, pelo que considero nulo de pleno direito o contrato de trabalho anotado na CTPS do reclamante com a suposta prestadora de serviços, o que declaro de forma incidental, por força do artigo 9º da CLT.

Em decorrência disto, à falta de prova da eventualidade da prestação de serviços do reclamante e confessa a ré acerca da subordinação direta do reclamante, reconheço a existência da relação de emprego entre as partes, nos moldes dos artigos 2º e 3º da CLT, a partir de 07.08.2017, incontroversa, à falta de prova de labor antes desta data, na função de motociclista.

Quanto ao salário, em depoimento pessoal, o reclamante restringiu seu relato, tendo dito perceber diariamente o valor de R$ 40,00, acrescido de taxa de entrega de R$ 5,00, R$ 6,00 ou R$ 8,00, que prevalece, por não ter a reclamada produzido prova em contrário, que a ela incumbia, forte no artigo 464 da CLT.

Considerando que o valor diário percebido pelo autor foi reduzido na metade, fixo que o valor mensal percebido alcançava a quantia de R$ 1.600,00, metade do valor informado na inicial.

Por fim, quanto ao termo final do contrato, tendo a ré reconhecido a permanência da prestação de serviços pelo reclamante após a extinção formal do contrato com a terceira, declarado nulo, fixo que o reclamante teve como o último dia laborado a data de 22.05.2019, observado o limite da inicial.

Conforme jurisprudência predominante no Colendo Tribunal Superior do Trabalho, consubstanciada na Súmula 212, ao empregador cabe o ônus da prova, quando negada a dispensa (art. 818, CLT c/c artigo 373, II, CPC c/c art. 769, CLT).

Não comprovada a iniciativa do autor no rompimento do vínculo, tenho por imotivadamente dispensado.

Em consequência, são devidos ao reclamante as seguintes verbas contratuais intercorrentes e resilitórias postuladas: aviso prévio (33 dias, com a proporcionalidade da Lei nº 12.506/11), férias relativas ao período aquisitivo 2017/2018 e proporcionais (11/12), acrescidas do terço constitucional, 13º salário de 2017 (5/12), 2018 e proporcional de 2019 (6/12), observada projeção do aviso prévio, além dos valores correspondentes aos depósitos de FGTS devidos no curso do contrato de trabalho, acrescidos da indenização compensatória de 40% por dispensa imotivada.

Inobservado o prazo legal de pagamento das verbas resilitórias, procede o pedido de pagamento da multa do § 8º do artigo 477 da CLT, no valor de R$ 1.600,00, último salário do autor, acima fixado.

A reclamada deverá proceder à anotação do contrato de trabalho na CTPS do reclamante, em data a ser designada pela Secretaria da Vara, com data de admissão em 07.08.2017 e baixa em 22.05.2019, observado o limite do pedido, além da função e do salário acima reconhecidos.

Por derradeiro, a ré deverá comunicar o órgão competente acerca da dispensa, a fim de viabilizar a habilitação do reclamante no Seguro-Desemprego, sob pena de arcar com indenização substitutiva do benefício respectivo, conforme se apurar em liquidação suplementar. . [...]"

Na petição inicial o autor afirmou que foi admitido para os serviços da reclamada em 18/2/2017 e foi dispensado em 22/5/2019.

Na contestação a ré afirma que em agosto de 2017 contratou a empresa R3 MOTOS 2016 para o serviço de delivery de seus produtos, sendo que, em meados do ano de 2018 encerrou o contrato com a empresa. Após encerrar o contrato com dita empresa teria admitido a prestação eventual dos serviços de motoboys para as entregas, entre eles, autor. Admitiu que o autor prestou serviços entre 7/8/2017 e 6/3/2018 através da empresa R3 MOTOS 2016 e após este lapso passou a prestar serviços diretamente.

Na audiência ao ser inquirido o autor informou que:

"[...]que trabalhou na ré de 17/02/2017 a 26/05/2019; que o horário de funcionamento ao público era de 12h às 00h, todos os dias; que no período em que teve a CTPS anotada pela R3, trabalhava só para a ré; que foi a esposa do representante da ré presente, que contratou a R3 para prestar serviços para a ré; que a Sra. Conceição, sócia da ré, fez com que o reclamante pedisse demissão da R3, porque a ré estava sem condições financeiras de pagar o contrato mantido com a R3; que quando pediu demissão recebeu R$ 8,71; que o único que teve a CTPS anotada pela R3 foi o depoente porque era mais antigo e o único que tinha habilitação para dirigir motocicleta; que sempre recebeu R$ 40,00 pela diária e mais taxa de entrega nos valores de R$ 5,00, R$ 6,00 e R$ 8,00; que a diferença dos valores era pela diferença da distância da entrega; que no período em que trabalhou para a R3, além de receber estes pagamentos pela ré, recebia da R3 entre R$ 2.800,00/2.900,00 por mês, porque recebia pelo aluguel da moto; que isto não vinha no contracheque, mas diziam que estava incluído; que fazia entre 20/25 entregas, isto quando trabalhava nos 2 horários; que na ré trabalhavam 3 pessoas na cozinha, 1 atendente, acrescido de mais 1 nos finais de semana, e 3 motoboys; que o depoente nunca faltou ao trabalho; que trabalhava de terça a domingo; que não sabe dizer o que aconteceria se faltasse ao trabalho. [...]"

O reclamado, ao ser inquirido, informou que:

"[...]que o reclamante trabalhou como free, por um período de cerca de 2 anos, de 2017 para 2018; que a reclamada lancer tem um sistema de delivery; que os motoboys não possuem contrato anotado na CTPS; que os motoboys são free lancer; que o pagamento é efetuado no término do dia de trabalho; que o pagamento é um fixo de R$ 35,00, por dia trabalhado, mais R$ 3,00 por entrega; que cada um faz uma média de 10/12 entregas por dia; que o reclamante trabalhava de 18h às 23h30/00h; que este é o horário de todos os motoboys; que a R3 é uma empresa de locação de mão de obra, que prestou serviços para a ré. Encerrado. [...]"

Assiste razão ao autor.

Admitindo o reclamado a prestação de serviços, atraiu para si o ônus de comprovar que a prestação se deu de forma diversa que a relação de emprego.

Incumbia à ré comprovar que contratou a empresa R3 MOTOS no período alegado, ônus do qual não se desvencilhou nos termos dos arts. 818 da CLT e 373, II, do CPC. Não trouxe aos autos o contrato de prestação de serviços de forma a se concluir que antes da avença o autor não teria prestado serviços.

Também não produziu prova oral em relação ao período da prestação de serviços.

Por essa razão, há que prevalecer a data indicada pelo reclamante em sua petição inicial, ou seja, 18/2/2017 e 22/5/2019.

Diante do exposto, dou provimento para fixar o período do contrato de trabalho como sendo de 18/2/2017 e 22/5/2019, sendo devidas as verbas rescisórias relativas ao período.

DA CCT APLICÁVEL

O reclamante afirma que ele exercia a função de motociclista sendo que esta atividade seria categoria profissional diferenciada, fazendo incidir os instrumentos coletivos firmados entre o Sindicato dos Empregados Motociclistas do Estado do Rio de Janeiro e Sindicato das empresas do Transporte Rodoviário de Cargas e Logística do Rio de Janeiro.

Eis a sentença recorrida:

"[...] O contrato social juntado aos autos revela que o objeto social da ré se constitui em lanchonete, casa de chá, de sucos e similares, o que afasta a aplicação das convenções juntadas com a inicial, uma vez que a atividade econômica por ela desenvolvida não se identifica ou se assemelha com a categoria representada pelo sindicato patronal que figurou como parte nas negociações, qual seja, o Sindicato das Empresas do Transporte Rodoviário de Cargas e Logística do Rio de Janeiro.

Resulta aplicável à espécie a Súmula 374 do C. TST, segundo a qual:"Em pregado integrante de categoria profissional diferenciada não tem o direito de haver de seu empregador vantagens previstas em instrumento coletivo no qual a empresa não foi representada por órgão de classe de sua categoria".

Portanto, inviável a pretensão de condenação da ré ao pagamento de títulos oriundos de direitos previstos nas convenções coletivas juntadas com a inicial.. [...]"

No que diz respeito à norma coletiva aplicável, a questão já foi amplamente debatida neste Regional.

Para que a ré seja obrigada à aplicação do CCT ela deve ter participado, ainda que através de seu sindicato representativo, das negociações.

Como na hipótese a ré é uma empresa que atua na área de lanches e o acordo foi firmado exclusivamente entre o Sindicato dos Empregados Motociclistas do Estado do Rio de Janeiro e Sindicato das empresas do Transporte Rodoviário de Cargas e Logística do Rio de Janeiro, é óbvio que ela não participou das tratativas e não se comprometeu ao seu cumprimento.

Nesse sentido é posicionamento do TST na Súmula nº 374:

"Empregado integrante de categoria profissional diferenciada não tem o direito de haver de seu empregador vantagens previstas em instrumento coletivo no qual a empresa não foi representada por órgão de classe de sua categoria"

Pelo exposto, nego provimento.

Dispõe o art. 1026 do CPC dispõe:

"Art. 1.026. Os embargos de declaração não possuem efeito suspensivo e interrompem o prazo para a interposição de recurso.

§ 1oA eficácia da decisão monocrática ou colegiada poderá ser suspensa pelo respectivo juiz ou relator se demonstrada a probabilidade de provimento do recurso ou, sendo relevante a fundamentação, se houver risco de dano grave ou de difícil reparação.

§ 2o Quando manifestamente protelatórios os embargos de declaração, o juiz ou o tribunal, em decisão fundamentada, condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente a dois por cento sobre o valor atualizado da causa.

§ 3o Na reiteração de embargos de declaração manifestamente protelatórios, a multa será elevada a até dez por cento sobre o valor atualizado da causa, e a interposição de qualquer recurso ficará condicionada ao depósito prévio do valor da multa, à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que a recolherão ao final.

§ 4o Não serão admitidos novos embargos de declaração se os 2 (dois) anteriores houverem sido considerados protelatórios."

ACÓRDÃO

Rio de Janeiro, 11 de Fevereiro de 2020. MARCOS PINTO DA CRUZ

Relator

/hij/