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7 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região TRT-1 - Recurso Ordinário Trabalhista : RO 01006594720195010018 RJ - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO 8ª Turma

PROCESSO nº 0100659-47.2019.5.01.0018 (ROT)

RECORRENTE: DEPARTAMENTO DE TRÂNSITO DO ESTADO

DO RIO DE JANEIRO

RECORRIDO: ANA CLAUDIA TERENCIO DE ARAÚJO LOPES,

BEQUEST GESTAO AMBIENTAL LTDA

RELATORA: MARIA APARECIDA COUTINHO MAGALHÃES

EMENTA

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. No âmbito da Administração

Pública, o parágrafo 1º, do artigo 71, da Lei nº 8.666/93 tem por

escopo exonerar a responsabilidade direta do contratante, não

impedindo que esta subsista de forma subsidiária quando

evidenciada a culpa in vigilando da Administração Pública, conforme

entendimento consolidado no item V, da Súmula 331 do C. TST, em

sua nova redação. A posição jurisprudencial tem sede na importância

conferida constitucionalmente aos direitos laborais, decorrente de seu

caráter alimentar.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Ordinário em

que figuram, como recorrente DEPARTAMENTO DE TRÂNSITO DO ESTADO DO RIO DE

JANEIRO e como recorridos ANA CLAUDIA TERENCIO DE ARAÚJO LOPES e BEQUEST

GESTÃO AMBIENTAL LTDA.

Inconformado com a r. sentença (Id. b217a8b) da 18ª Vara do

Trabalho do Rio de Janeiro, proferida pelo MM. Juiz MARCOS DIAS DE CASTRO que julgou

PROCEDENTE EM PARTE o pedido, recorre ordinariamente o 2º réu (Id. 776d4ab).

O reclamado recorrente, de início, informa a existência de ação civil

pública com identidade de pedidos coma presente demanda. No mérito, pretende a reforma da r.

sentença quanto à condenação do DETRAN, subsidiariamente, ao pagamento das verbas

deferidas à autora.

Isento o ente público do preparo.

Contrarrazões da autora, sem preliminares (Id. 4ac5a23).

O d. Ministério Público do Trabalho manifestou-se pelo regular prosseguimento do feito.

Éo relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

CONHECIMENTO

Conheço do recurso porquanto presentes os pressupostos legais de admissibilidade.

MÉRITO

AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM IDENTIDADE DE PEDIDOS COM A PRESENTE

DEMANDA INDIVIDUAL. APROVEITAMENTO DA COISA JULGADA COLETIVA

O 2º réu, apenas neste momento processual, em sede de recurso ordinário interposto em 02/9/2019, noticia que o Ministério Público do Trabalho propôs a Ação Civil Coletiva nº 0100165-35.2018.5.01.0046, a partir de uma denúncia sobre a dispensa em massa dos empregados da PROL STAFF LTDA que prestavam serviços ao DETRAN/RJ. Acrescenta o recorrente que "A referida ação objetivou destinar ao pagamento de verbas trabalhistas os créditos da PROL STAFF LTDA retidos pelo DETRAN/RJ e referentes aos contratos nº 015/2015 (serviços de identificação civil), 058/2011 (serviços de registro, licenciamento e vistoria de veículos) e 256/2010 (serviços de habilitação). O DETRAN/RJ, acatando a decisão liminar que atendeu ao pedido formulado pelo Ministério Público do Trabalho, depositou a monta de R$8.573.815,64 relativa aos ditos contratos da empresa PROL STAFF LTDA nos autos da supramencionada Ação Civil Coletiva, de autoria do Ministério Público do Trabalho. Em audiência realizada em 21 de março de 2019, a MM. Juíza da Ação Civil Coletiva determinou que o valor bloqueado fosse dividido de forma igualitária entre os substituídos beneficiários da ação (empregados que prestaram serviços ao DETRAN/RJ e que foram dispensados em virtude da ruptura dos contratos acima mencionados, incluindo aqueles que estavam com contrato de trabalho suspensos na época), sem prejuízo da continuidade da Ação Civil Pública e de Ações Coletivas conexas, assinalando apenas a necessidade de dedução dos valores recebidos." A fim de que se preserve o erário e o interesse público, requer o recorrente "seja intimada a parte autora para decidir em qual das duas ações deseja prosseguir (a individual ou a eventual coletiva), desistindo de uma delas, de modo a evitar pagamentos em duplicidade ou se optará pela suspensão da presente reclamação, para que possa se valer dos efeitos da coisa

julgada coletiva que se constituirá nos autos da Ação Civil Coletiva proposta pelo Ministério Público do Trabalho, conforme artigos 103 e 104 do Código de Defesa do Consumidor, cujas disposições processuais constituem paradigma do processo coletivo no ordenamento jurídico nacional. Mencione-se que, embora não haja litispendência entre a ação coletiva e a ação individual, os autores de ações individuais apenas se beneficiarão da coisa julgada coletiva se for requerida a suspensão da ação individual no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva. É o que dispõe o artigo 104 do Código de Defesa do Consumidor. Portanto, a continuidade do processamento da ação individual importa em renúncia à coisa julgada coletiva"

Examina-se.

De início, cumpre ressaltar que as alegações da recorrente, inclusive quanto à existência do depósito no valor de R$8.573.815,64 relativo aos contratos da empresa PROL STAFF LTDA nos autos da supramencionada Ação Civil Coletiva, de autoria do Ministério Público do Trabalho, não restaram comprovadas nestes autos.

No mais, instada a autora a apresentar contrarrazões, manifestou-se no id. 4ac5a23, nada dizendo a respeito do alegado pelo recorrente.

De toda sorte, cumpre registrar que resta autorizada a dedução de qualquer valor recebido pela autora sob idênticos títulos relativas ao contrato de trabalho e desde que devidamente comprovado nos autos.

Nego provimento.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Trata-se de reclamação trabalhista em que a autora alega ter sido admitida pela 1ª ré/PROL STAFF LTDA/ BEQUEST GESTÃO AMBIENTAL LTDA (CTPS - id. d18c161) para a função de "certificadora", prestando serviços em favor do 2º réu/ DETRAN, que requer seja condenado a responder subsidiariamente pelas verbas decorrentes da sentença.

Defesas escritas, com documentos, tendo o MM. Juízo a quo decidido a questão sob os seguintes fundamentos:

"DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA 2ª RECLAMADA

O preposto da 1ª reclamada reconheceu que a autora prestava serviços no Detran de Irajá.

Consta também do TRCT anexado aos autos ser o 2º réu o tomador dos serviços da autora.

Assim, entendo que restou comprovado que a autora laborou em prol do DETRAN durante toda a contratualidade.

Administração Pública.

No entanto, para aplicação de tal entendimento, é salutar definir quais seriam essas obrigações de fiscalização e de eleição atribuídas à Administração Pública, já que estas devem ser analisadas em cada caso concreto pelo juiz.

Com efeito, no julgamento da Reclamação Constitucional 14.947 RS de Relatoria do Ministro Celso de Mello, DJe 01/08/2013, o Supremo Tribunal Federal esclareceu que"o dever legal das entidades públicas contratantes de fiscalizar a idoneidade das empresas que lhes prestam serviços abrange não apenas o controle prévio à contratação - consistente em exigir, das empresas licitantes, a apresentação dos documentos aptos a demonstrar a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a situação econômico-financeira, a regularidade fiscal e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal (Lei nº 8.666/93, art. 27)- , mas compreende, também, o controle concomitante à execução contratual, viabilizador, dentre outras medidas, da vigilância efetiva e da adequada fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas em relação dos empregados vinculados ao contrato celebrado (Lei nº 8.666/93, art. 67)"(Recl 14.947 RS.).

Sobre tais mecanismos de acompanhamento e fiscalização da execução de contratos firmados pela Administração Pública, o Ministério do Planejamento, Desenvolvimento Gestão possui a Instrucao Normativa nº 5 de maio de 2017 e seus anexos.

No anexo VIII-B da referida Instrução Normativa estabelece-se a necessidade de o ente público exigir determinados documentos comprobatórios da regularidade dos contratos de trabalho firmados pela prestadora de serviços, conforme abaixo se transcreve:

"ANEXO VIII-B

DA FISCALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA

1. A fiscalização administrativa, realizada nos contratos de prestação de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, poderá ser efetivada com base em critérios estatísticos, levando-se em consideração falhas que impactem o contrato como um todo e não apenas erros e falhas eventuais no pagamento de alguma vantagem a um determinado empregado.

2. Na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais, nas contratações com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada exigir-se-á, dentre outras, as seguintes comprovações:

2.1. No caso de empresas regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT):

a) no primeiro mês da prestação dos serviços, a contratada deverá apresentar a seguinte documentação:

a.1. relação dos empregados, contendo nome completo, cargo ou função, horário do posto de trabalho, números da carteira de identidade (RG) e da inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF), com indicação dos responsáveis técnicos pela execução dos serviços, quando for o caso;

a.2. Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) dos empregados admitidos e dos responsáveis técnicos pela execução dos serviços, quando for o caso, devidamente assinada pela contratada; e

a.3. exames médicos admissionais dos empregados da contratada que prestarão os serviços.

for possível a verificação da regularidade destes no Sistema de Cadastro de Fornecedores (Sicaf):

b.1. Certidão Negativa de Débitos relativos a Créditos Tributários Federais e à Dívida Ativa da União (CND);

b.2. certidões que comprovem a regularidade perante as Fazendas Estadual, Distrital e Municipal do domicílio ou sede do contratado;

b.3. Certidão de Regularidade do FGTS (CRF); e

b.4. Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT).

c) entrega, quando solicitado pela Administração, de quaisquer dos seguintes documentos:

c.1. extrato da conta do INSS e do FGTS de qualquer empregado, a critério da Administração contratante;

c.2. cópia da folha de pagamento analítica de qualquer mês da prestação dos serviços, em que conste como tomador o órgão ou entidade contratante;

c.3. cópia dos contracheques dos empregados relativos a qualquer mês da prestação dos serviços ou, ainda, quando necessário, cópia de recibos de depósitos bancários;

c.4. comprovantes de entrega de benefícios suplementares (vale-transporte, valealimentação, entre outros), a que estiver obrigada por força de lei ou de Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho, relativos a qualquer mês da prestação dos serviços e de qualquer empregado; e

c.5. comprovantes de realização de eventuais cursos de treinamento e reciclagem que forem exigidos por lei ou pelo contrato.

d) entrega de cópia da documentação abaixo relacionada, quando da extinção ou rescisão do contrato, após o último mês de prestação dos serviços, no prazo definido no contrato:

d.1. termos de rescisão dos contratos de trabalho dos empregados prestadores de serviço, devidamente homologados, quando exigível pelo sindicato da categoria;

d.2. guias de recolhimento da contribuição previdenciária e do FGTS, referentes às rescisões contratuais;

d.3. extratos dos depósitos efetuados nas contas vinculadas individuais do FGTS de cada empregado dispensado;

d.4. exames médicos demissionais dos empregados dispensados.

2.2. No caso de cooperativas:

a) recolhimento da contribuição previdenciária do INSS em relação à parcela de responsabilidade do cooperado;

b) recolhimento da contribuição previdenciária em relação à parcela de responsabilidade da Cooperativa;

c) comprovante de distribuição de sobras e produção;

d) comprovante da aplicação do Fundo Assistência Técnica Educacional e Social (Fates);

f) comprovação de criação do fundo para pagamento do 13º salário e férias; e g) eventuais obrigações decorrentes da legislação que rege as sociedades cooperativas.

2.3. No caso de sociedades diversas, tais como as Organizações Sociais Civis de Interesse Público (Oscip's) e as Organizações Sociais, será exigida a comprovação de atendimento a eventuais obrigações decorrentes da legislação que rege as respectivas organizações".

Também se estabelece a obrigação de:

"3. Sempre que houver admissão de novos empregados pela contratada, os documentos elencados na alínea a do subitem 2.1 acima deverão ser apresentados."

Referido anexo, impõe, ainda, outros deveres como a Fiscalização inicial (no momento em que a prestação de serviços é iniciada), Fiscalização mensal (a ser feita antes do pagamento da fatura) e a Fiscalização diária, a qual prevê, inclusive," conferir por amostragem, diariamente, os empregados terceirizados que estão prestando serviços e em quais funções, e se estão cumprindo a jornada de trabalho ".

Prevê também a necessidade de fiscalização por amostragem, nos seguintes termos:

"10.5. Fiscalização por amostragem

a) A Administração deverá solicitar, por amostragem, aos empregados, que verifiquem se as contribuições previdenciárias e do FGTS estão ou não sendo recolhidas em seus nomes.

b) A Administração deverá solicitar, por amostragem, aos empregados terceirizados os extratos da conta do FGTS, os quais devem ser entregues à Administração.

c) O objetivo é que todos os empregados tenham tido seus extratos avaliados ao final de um ano (sem que isso signifique que a análise não possa ser realizada mais de uma vez em um mesmo empregado), garantindo assim o "efeito surpresa" e o benefício da expectativa do controle.

d) A contratada deverá entregar, no prazo de 15 (quinze) dias, quando solicitado pela Administração, por amostragem, quaisquer dos seguintes documentos:

d.1. extrato da conta do INSS e do FGTS de qualquer empregado, a critério da Administração contratante;

d.2. cópia da folha de pagamento analítica de qualquer mês da prestação dos serviços, em que conste como tomador o órgão ou entidade contratante;

d.3. cópia dos contracheques assinados dos empregados relativos a qualquer mês da prestação dos serviços ou, ainda, quando necessário, cópia de recibos de depósitos bancários; e

d.4. comprovantes de entrega de benefícios suplementares (vale-transporte, valealimentação, entre outros), a que estiver obrigada por força de lei, Acordo, Convenção ou Dissídio Coletivo de Trabalho, relativos a qualquer mês da prestação dos serviços e de qualquer empregado".

Assim, elencados os pressupostos que balizam a análise da culpa in vigilando e in eligendo da Administração Pública para fins de enquadramento no item V da Súmula 331 do c. TST passa-se a avaliação da prova produzida no caso concreto.

Friso que o TRT da 1ª Região atribui ao ente público tomador da mão de obra terceirizada o ônus da prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços (Súmula nº 41 do TRT da 1ª Região).

Sobre a culpa in vigilando, não há provas nos autos de que o ente público tenha realizado a efetiva de fiscalização, tal como prevista nos dispositivos da Lei nº 8.666, de 1993 e da Instrucao Normativa nº 5 de maio de 2017 do MPDG e seus anexos.

Por exemplo, houve condenação ao pagamento de diferenças de FGTS sem que a 2ª reclamada tenha comprovado ter tomado ciência dos depósitos individuais feitos para os empregados terceirizados.

O 2º réu também não comprova a fiscalização correta do pagamento dos haveres trabalhistas, pois não junta documentação atinente à contratação ou à contratualidade da autora (inclusive junta documentos de outro reclamante).

Ressalto que os documentos juntados pelo 2º réu que supostamente comprovariam a efetiva fiscalização de prestadores de serviços remontam a período anterior a contratação da autora, pois são dos anos de 2010 e 2011.

Deste modo, com base na Súmula 331, V, do c. TST, reconheço a responsabilidade subsidiária do 2ª réu por todos os direitos acima reconhecidos e por todo o período contratual, inclusive pelas multas dos art. 467 e 477 da CLT (Súmula 13 do TRT da 1ª Região)."

Inconformado, recorre ordinariamente o segundo réu, DETRAN, conforme razões no id. 776d4ab. Argumenta, em síntese, que "A sentença ora recorrida, ao condenar a Administração Pública a responder subsidiariamente pelas verbas trabalhistas inadimplidas pelo empregador, violou o disposto no art. 71, § 1º, da Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993"

Àanálise.

Inicialmente, registre-se que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional, suscitada no Recurso Extraordinário nº 760.931, referente à responsabilidade dos entes integrantes da Administração Pública em caso de terceirização, fixando, em 26/4/2017, a tese no sentido de que, in verbis:

"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93."

(GRIFEI)

O E. STF estabeleceu que os Tribunais Trabalhistas devem apurar a responsabilidade subjetiva do Ente Público envolvido em demanda trabalhista, não estando isenta de repercussão a atuação incorreta do Ente Público. Apesar de ter declarado a constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93, o E. STF não afastou dos tribunais pátrios a averiguação de qualquer irregularidade na atuação estatal, deixando evidente que a aplicação do dispositivo em questão somente pode ser absoluta nas hipóteses em que a Administração Pública agiu em perfeita conformidade com os ditames legais.

In caso, resta incontroverso que a autora foi contratada pela 1ª ré, PROL STAFF, como "certificadora", prestando serviços em favor do 2º réu, DETRAN, sendo induvidosa a relação contratual entre os réus, conforme documentos que acompanharam a defesa do 2º réu (id. 9c7a668 e seguintes).

Configurada a prestação de serviços da reclamante em benefício do ente público, mister se verificar a existência de culpa in eligendo ou in vigilando por parte da Administração Pública.

Não se questiona, pois, a legalidade do pactuado com o empregador da autora, pois a licitude da terceirização não afasta a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, porquanto se ilícita fosse poderia ser reconhecida como de natureza solidária.

No âmbito da Administração Pública, o parágrafo 1º, do artigo 71, da Lei nº 8.666/93 tem por escopo exonerar a responsabilidade direta do contratante, não impedindo que esta subsista de forma subsidiária quando evidenciada a culpa in vigilando da Administração Pública, conforme entendimento consolidado no item V, da Súmula 331 do C. TST, em sua nova redação. A posição jurisprudencial, reitere-se, tem sede na importância conferida aos direitos laborais, decorrente de seu caráter alimentar, destacando-se os seguintes dispositivos constitucionais (artigo 1º, inciso IV, artigo 6º, caput, artigo 7º, inciso X, este referente à proteção do salário).

Assim, não se trata de inconstitucionalidade ou de se afastar a aplicação de tal dispositivo, mas em se constatar de que ele cuida de hipótese diversa. Sobre a questão, o Plenário do STF, no julgamento da ADC nº 16, ocorrido em 24 de novembro de 2010, declarou a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º da Lei 8.666/93. A decisão, contudo, reafirma a possibilidade da Justiça do Trabalho imputar à Administração Pública, mediante análise dos fatos de cada causa, sua responsabilidade subsidiária pelos créditos reconhecidos a favor do trabalhador, uma vez evidenciado o seu inadimplemento obrigacional concernente à fiscalização do objeto do contrato. Neste sentido, a Súmula n. 43 deste Eg. TRT/ 1ª Região, verbis:

SÚMULA Nº 43. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. "A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização".

De igual modo, restou ratificado nos debates que nortearam o julgamento da ADC 16 a impossibilidade de se "impedir que a Justiça trabalhista, com base em outras normas, em outros princípios e à luz dos fatos de cada causa, reconheça a responsabilidade da Administração", desde que haja expresso enfrentamento da ocorrência de culpa in eligendo ou in vigilando.

Os fundamentos jurídicos acima reproduzidos são, portanto, vinculantes ao juízo trabalhista (§ 2º, do art. 102 da CF). Ademais, refletem a regra inserta no art. 67 da Lei 8.666/93, pela qual se imputa à Administração Pública o dever de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais assumidas pela empresa contratada - no que se incluem, por evidente, as relacionadas ao Direito do Trabalho.

subsidiária pretendida pelo trabalhador (art. 373, II do CPC). Neste sentido, o entendimento deste Eg. TRT/1ª Região, consubstanciado na Súmula nº 41, que dispõe, verbis:

SÚMULA Nº 41. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. (ARTIGOS 29, VII, 58, 67 e 78, VII, DA LEI 8.666/93) "Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços".

Impõe-se manter a condenação subsidiária do segundo reclamado, DETRAN.

Sobreleva notar que, a despeito de o DETRAN apresentar documentos em que demonstra ter constatado o descumprimento de obrigações contratuais e trabalhistas por parte da primeira ré, com aplicação de multas, o que, em tese, demonstraria a fiscalização por parte do recorrente disso sua conduta não passou, não adotando quaisquer medidas efetivas à penalização da contratada, exatamente para salvaguardar eventual responsabilidade subsidiária com fulcro na culpa in vigilando , não demonstrando tenham sido tomadas medidas efetivas no que tange a sua observância, como já dito, sem cogitar de retenção de repasses e/ou pagamentos à contratada até o devido implemento das obrigações assumidas, ou qualquer outra medida com semelhante fim.

O recorrente demonstra o mero conhecimento das irregularidades trabalhistas cometidas pela empresa contratada, nada fazendo no sentido de solucionar as dívidas geradas pela 1ª ré. Não basta notificar, ou até penalizar, como foi o caso dos autos, uma vez que seguem insatisfeitas as obrigações decorrentes do trabalho aproveitado pela própria autarquia, que poderia valer-se das prerrogativas que o ordenamento jurídico lhe confere, mas não o fez.

Registre-se que os documentos supramencionados referem-se, em sua grande maioria, ao descumprimento das cláusulas contratuais pela 1ª ré no que tange ao não cumprimento de manter todos os postos de trabalho em funcionamento durante o horário de serviço das unidades, à manutenção de equipamentos, à qualidade do atendimento e ao tempo de atendimento dos usuários devido ao número reduzido de funcionários, ensejando a aplicação da multa alegada pelo recorrente. Fatos já noticiados em outras demandas submetidas à apreciação desta Relatora.

Neste mesmo sentido o entendimento do MM. Juízo a quo na r. sentença e cujo trecho peço vênia para transcrever:

"Sobre a culpa in vigilando, não há provas nos autos de que o ente público tenha realizado a efetiva de fiscalização, tal como prevista nos dispositivos da Lei nº 8.666, de 1993 e da Instrucao Normativa nº 5 de maio de 2017 do MPDG e seus anexos.

Por exemplo, houve condenação ao pagamento de diferenças de FGTS sem que a 2ª reclamada tenha comprovado ter tomado ciência dos depósitos individuais feitos para os empregados terceirizados.

O 2º réu também não comprova a fiscalização correta do pagamento dos haveres trabalhistas, pois não junta documentação atinente à contratação ou à contratualidade da autora (inclusive junta documentos de outro reclamante).

contratação da autora, pois são dos anos de 2010 e 2011"

Dessarte, ainda que se deva afastar, nos casos em que observado o disposto no art. 71 da Lei nº 8.666/93, a atribuição da responsabilidade objetiva do ente público contratante, não há razão para afastar a responsabilidade por culpa, tipicamente subjetiva, decorrente da omissão em verificar o devido cumprimento das obrigações contratuais da empresa prestadora contratada, autorizando a condenação subsidiária, conforme entendimento consolidado no item V, da Súmula 331 do C. TST, em sua atual redação.

Destaco que a responsabilidade subsidiária alcança todo e qualquer crédito trabalhista devido pelo devedor principal e reconhecido na sentença, porquanto beneficiário da prestação de serviços, em sua integralidade (Súmula 331, VI do C. TST e Súmula 13 do Eg TRT/1ª Região).

A penalidade do parágrafo oitavo, do artigo 477 da CLT decorre do não pagamento das verbas resilitórias no prazo legal e não se confunde com obrigações personalíssimas de fazer como, por exemplo, anotação de CTPS e entrega de guias para levantamento do FGTS. É verdade que a mora é resultante de ato da empregadora originária, mas a multa tornou crédito da ex-empregada e subsiste para a responsável subsidiária, caso inadimplida pela devedora originária, e os valores decorrentes da resilição contratual. Idêntico é o caso da indenização de 40% do FGTS, já que esta decorre da dispensa sem justa causa promovida pela empresa que contratou o recorrido. Estas obrigações não são personalíssimas e remanescem em sede de responsabilidade subsidiária pelo pagamento dos créditos trabalhistas.

Quanto à penalidade prevista no artigo 467 da CLT, comprovada a existência de verbas incontroversas, somente poderá ser afastada caso o ente da Administração Pública esteja investido da qualidade de empregador direto, o que não é o caso dos autos. A norma em questão foi criada porque o Ente Público tem a disponibilidade orçamentária regulada por complexos mecanismos legais e, por conseguinte, não seria razoável a exigência de pagamento das parcelas incontroversas na primeira audiência. No caso em exame, embora a falta tenha sido cometida pela 1ª ré, a multa respectiva tornou-se crédito da ex-empregada e não pode ser suprimida em razão da naturezajurídica do responsável subsidiário.

Quanto às verbas rescisórias, constata-se que foram incorporadas ao patrimônio jurídico da autora. Portanto, a responsabilidade do recorrente pelo seu pagamento exsurge da condenação subsidiária que lhe foi imposta. A responsabilidade pela integralidade dos depósitos do FGTS também alcança o recorrente de forma subsidiária por se tratar de verba trabalhista.

Ao recorrente restará, contudo, a faculdade de ajuizar a competente ação de regresso contra a 1ª ré, no intuito de reaver os prejuízos decorrentes da presente demanda.

Por fim, ressalto não ser aplicável ao caso em exame a previsão da Súmula nº 363 do C. TST, porquanto não reconhecida a nulidade do contrato de trabalho a justificar apenas o pagamento da contraprestação ajustada.

CORREÇÃO MONETÁRIA

Insurge-se o recorrente contra a r. sentença na parte em que determinou como índice de correção a quo monetária o IPCA-E tendo em vista o reconhecimento da inconstitucionalidade da TRD pelo Tribunal Pleno do TRT da 1º Região, nos autos do processo nº. 0101343-60.2018.5.01.0000. Alega o recorrente que tal argumento não merece prosperar. Requer a aplicação da TR.

Ao exame.

Primeiramente, diga-se que a sentença condenatória (Id. b217a8b) determinou:

"Juros e correção monetária na forma da OJ 400 da SDI-1 do c. TST e da Súmula 381 do c. TST, aplicando-se o IPCA-E para correção do débito trabalhista.

Uma palavra quanto à adoção do IPCA-E. Em verdade, este deve ser o índice a ser aplicado para fins de correção monetária, diante da decisão do TRT da 1ª Região, em seu Tribunal Pleno, que nos autos da ArgInc 0101343-60.2018.5.01.0000, declarou expressamente:

"ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA DOS DÉBITOS TRABALHISTAS. ÍNDICE DE PREÇOS AO CONSUMIDOR AMPLO E ESPECIAL. IPCA-E. A C O L H I M E N T O. 1) Tendo sido revogada pela 2ª Turma do E. STF a liminar deferida pelo Exmo. Ministro Dias Toffoli nos autos da Reclamação nº 22012 MC/RS, não mais remanesce a aplicação do artigo 39 da Lei nº 8.177/91, sendo aplicável o Índice de Preços ao Consumidor Amplo e Especial IPCA-E, para atualização dos débitos trabalhistas, acolhendo-se a arguição de inconstitucionalidade do § 7º do art. 879 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). 2) Arguição de inconstitucionalidade acolhida".

Deste modo, curvo-me ao precedente persuasivo da corte a qual pertenço, determinando a adoção do IPCA-E para atualização dos créditos ora reconhecidos."

Em prosseguimento, tem-se que a solução da presente questão perpassa pela análise da evolução do tema (resumidamente).

Nos termos da Lei 8.177/91 (art. 39) a correção monetária do crédito trabalhista era feita por meio de TRD.

Entretanto, no julgamento das ADI 4357 e 4425, o STF afastou a TRD na atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública (precatórios). Entendeu pela inconstitucionalidade do 1º-F, da Lei 9.494/97 (introduzido pela Lei 11.960/2009): "Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança". Determinou, para os casos, a correção por IPCA-e.

14/08/2015. Por consequência, foi determinada a reedição da Tabela Única para inclusão do IPCA-e (no lugar da TRD - em resumo).

Inicialmente, a decisão previa a incidência do IPCA-e (retroativamente) a partir de 30/06/2009 (data da vigência da Lei 11.960/2009 - que introduziu o art. 1º-F na Lei 9494/97).

Em sede de Embargos de Declaração, decidiu-se que o IPCA-e incidiria somente a partir de 25/03/2015 ("no que toca aos efeitos produzidos pela decisão que acolheu a inconstitucionalidade, fixá-los a partir de 25 de março de 2015, coincidindo com a data estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal"- modulação de efeitos). Acórdão publicado em 30/06/2017.

Paralelamente, a FEBRABAN ajuizou Reclamação Constitucional 22012 e o Min Dias Toffoli suspendeu os efeitos da decisão do TST (decisão proferida em outubro/2015).

Em dezembro/2017, após aberta divergência pelo Ministro Ricardo Lewandowski, foi julgada improcedente a Reclamação Constitucional 22012 (transcrição a seguir - disponível na internet). Revogada, assim, a liminar proferida pelo Ministro Dias Toffoli, que suspendeu os efeitos da decisão do TST.

Decisão: A Turma, por maioria, julgou improcedente a reclamação nos termos do voto do Ministro Ricardo Lewandowski, ficando, em consequência, revogada a liminar anteriormente deferida, vencidos os Ministros Dias Toffoli (Relator) e Gilmar Mendes. Ausente, justificadamente, o Ministro Ricardo Lewandowski, que proferiu voto em assentada anterior. Redigirá o acórdão o Ministro Ricardo Lewandowski. Presidência do Ministro Edson Fachin. 2ª Turma, julg. 05.12.2017.

Em 17/08/2018, fez-se coisa julgada na RC 22.012. Houve, ainda, comando para baixa dos autos ao arquivo. Tudo conforme consulta ao site do STF. Inquestionável, portanto, a emergência da coisa julgada na referida Reclamação Constitucional.

Sabe-se que, mesmo antes (em dezembro/2017), diante da revogação da liminar na RC 22012, a 1ª e a 5ª Turma do C.TST decidiram pela aplicação do IPCA-e na atualização monetária do crédito trabalhista. Outras decisões na mesma linha surgiram posteriormente. Fica o breve registro.

No tocante ao disposto no § 7º, do art. 879, da CLT, introduzido pela Reforma Trabalhista (transcrição a seguir) e agora suscitado pela contraparte, em contraminuta, cabe salientar que o Pleno deste Regional, na ArgInc 0101343-60.2018.5.01.0000, declarou a inconstitucionalidade do referido dispositivo. Decisão transitada em julgado. Efeitos desde a vigência da Lei 13.467/2017 (11/11/2017).

Registre-se que a decisão do Pleno deste Regional tem efeito "erga omnes" no âmbito do próprio Regional. Incidência do art. 927, V, da CPC/2015 ("os juízes e tribunais observarão - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados").

Diante das peculiaridades jurídicas que envolvem o caso, não se vislumbra ofensa à OJ 300, do SDI-1/TST, nem ao art. , II, da CRFB/88, sendo certo que cabe ao Supremo Tribunal Federal o controle concentrado da Constituição (art. 192 da CRFB).

Nego provimento.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - REDUÇÃO DO PERCENTUAL

Insurge-se, ainda, o Recorrente contra a condenação em honorários advocatícios no percentual de 10% sobre o valor líquido da condenação, por considerá-lo excessivo. Aduz que a fixação de honorários sucumbências deve obedecer aos ditames do artigo 791-A da CLT.

Em verdade, o MM. Juízo a quo fixou honorários advocatícios no percentual de 15%. Transcrevo:

"DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Defiro honorários advocatícios no percentual de 15% sobre o valor da condenação a ser suportado pela parte reclamada, nos termos do artigo 791-A da CLT, conforme restar apurado em liquidação de sentença.

Malgrado a improcedência de alguns pleitos formulados pela parte autora, deixo de condenar a reclamante em honorários advocatícios sucumbenciais neste particular, ante a flagrante inconstitucionalidade do § 4º do artigo 791-A da CLT, já que a demandante é beneficiária da gratuidade de justiça.

Ora, se o trabalhador é juridicamente pobre, não há como persistir numa execução que certamente será frustrada e que viola claramente o princípio do acesso à justiça. De se realçar que o direito ao acesso à justiça para os hipossuficientes é garantia fundamental da parte que não tem recursos para custear uma demanda judicial.

(...)"

Considerando que os limites da lide são traçados pelos termos da petição inicial e da contestação e que para a fixação dos honorários é necessário que o Juiz analise todo o trabalho realizado pelo advogado durante o processo, como grau de zelo do profissional, lugar da prestação de serviços, tempo despendido na causa, no caso em análise, ante a pequena complexidade da demanda (art. 791- A da CLT) reduzo o percentual dos honorários de sucumbência, devendo o 2º réu pagar ao patrono da autora 5% (cinco por cento) do valor líquido atualizado da condenação, a título de honorários advocatícios.

Dou provimento.

IMPUGNAÇÃO AOS CÁLCULOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE

PLANILHA DE CÁLCULOS

especifique valores liquidados de verbas trabalhistas, não foi apresentada aos autos nenhuma planilha contábil. Não havendo planilha de valores incluída não há o que ser impugnado quanto aos índices utilizados e correções do período. Assim sendo, pede-se a reforma do julgado para que reste consignado o direito do ora recorrente de impugnar os cálculos de liquidação em momento oportuno, isto é, após o eventual trânsito em julgado da decisão que entender pela responsabilidade subsidiária do recorrente"

Não lhe assiste razão.

De se ressaltar a impugnação genérica do ora recorrente, que não aponta especificamente quais os valores erroneamente apurados.

De toda sorte, não se vislumbra qualquer equívoco nos valores constantes na sentença.

Nego provimento.

Conclusão do recurso

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso ordinário, e, no mérito, DOULHE PARCIAL PROVIMENTO para reduzir o percentual dos honorários de sucumbência arbitrado, devendo o 2º réu pagar ao patrono da autora 5% (cinco por cento) do valor líquido atualizado da condenação, a título de honorários advocatícios, na forma da fundamentação expendida. Para os efeitos da I.N. nº 3 do C. TST, mantém-se os valores fixados na sentença.

ACORDAM os Desembargadores da 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, em sessão realizada no dia 11 de fevereiro de 2020, sob a Presidência da Desembargadora do Trabalho Maria Aparecida Coutinho Magalhães, Relatora, com a presença do Ministério Público do Trabalho, na pessoa do ilustre Procurador José Claudio Codeço Marques, e dos Excelentíssimos Desembargadores do Trabalho Roque Lucarelli Dattoli e Carlos Henrique Chernicharo, em proferir a seguinte decisão: por unanimidade, CONHECER do recurso, e, no mérito, por unanimidade, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para reduzir o percentual dos honorários de sucumbência arbitrado, devendo o 2º réu pagar ao patrono da autora 5% (cinco por cento) do valor líquido atualizado da condenação, a título de honorários advocatícios, na forma da fundamentação. Mantidos os valores fixados na sentença.

MARIA APARECIDA COUTINHO MAGALHÃES

Desembargadora Relatora

mng/