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7 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região TRT-1 - Recurso Ordinário Trabalhista : RO 01006980520185010010 RJ - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO 9ª Turma

PROCESSO nº 0100698-05.2018.5.01.0010 (ROT)

RECORRENTE: IFOOD.COM AGENCIA DE RESTAURANTES

ONLINE S.A., LEONARDO LUIZ DA SILVA DIAS

RECORRIDO: LEONARDO LUIZ DA SILVA DIAS, IFOOD.COM

AGENCIA DE RESTAURANTES ONLINE S.A., ANJOS DELIVERY SOLUCOES E

TRANSPORTES EIRELI

REDATOR DESIGNADO: DESEMBARGADOR FERNANDO

ANTONIO ZORZENON DA SILVA

EMENTA

TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTIDADE PRIVADA.

CONFIGURAÇÃO. ADPF nº 324. RECURSO EXTRAORDINÁRIO nº

958252. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. A terceirização de

serviços se caracteriza pela contratação de empresa que execute

parte da cadeia produtiva da tomadora de serviços, utilizando-se de

pessoal próprio, podendo o trabalho ser executado nas dependências

do prestador de serviços, o que se prioriza, ou na da do tomador,

conforme interesse das partes. Não se exige a exclusividade na

prestação de serviços para configuração da terceirização de serviços,

podendo o prestador de serviços ofertar seu mister a outras

empresas, assim como seus empregados podem laborar para um ou

mais tomadores de forma simultânea se não houver previsão

contratual em sentido contrário. O que importa para se configurar a

terceirização é que a empresa tomadora de serviços contrate uma

outra empresa para realizar uma parte de suas atividades. Os

empregados contratados pela prestadora de serviços para realizar as

tarefas pactuadas no contrato de prestação e serviços são

terceirizados, respondendo o tomador de serviços de forma

subsidiária pelos créditos trabalhistas devidos, conforme decidido

pelo E. STF ao julgar a ADPF nº 324 e do Recurso Extraordinário em

repercussão geral nº 958252.

RELATÓRIO

DE RESTAURANTES ONLINE S/A (segunda ré) , como recorrentes, e I) LEONARDO LUIZ DA SILVA DIAS, II) ANJOS DELIVERY SOLUÇÕES E TRANSPORTES EIRELI (primeira ré) e II) IFOOD.COM AGÊNCIA DE RESTAURANTES ONLINE S/A, como recorridos.

O reclamante e a segunda ré recorrem inconformados com a r. sentença de fls. 210/218, integrada pela decisão de embargos de declaração de fl. 235, que julgou os pedidos procedentes, em parte.

A segunda ré, às 236/254, aduz que não houve prova de que o reclamante tenha lhe prestado serviços, devendo o feito ser julgado extinto sem resolução do mérito. Sucessivamente, aduz que deve ser afastada a sua responsabilidade porque nunca celebrou contrato de prestação de serviços com a primeira ré, mas sim contrato de agenciamento. Em relação aos demais pedidos deferidos, insurge-se contra o reconhecimento do vínculo de emprego entre o autor e a primeira ré e as verbas decorrentes, multa do art. 477 da CLT, horas extras, adicional de periculosidade, honorários advocatícios em favor do autor e pugna pela majoração da verba honorária em favor dos advogados que a defendem.

Comprovado o recolhimento do depósito recursal e das custas às fls. 255/258.

O autor, adesivamente, às fls. 294/298, requer que seja observado o valor do salário informado na petição inicial e que não haja limitação aos valores indicados na inicial para fins de liquidação do julgado.

Contrarrazões da primeira ré, às fls. 280/283, do autor, às fls. 284/292 e da segunda ré, às fls. 301/304, sem preliminares.

Os autos não foram encaminhados ao Douto Ministério Público do Trabalho por não se tratar de hipótese para sua intervenção obrigatória (Lei Complementar nº 75/1993) ou das situações elencadas no Ofício PRT/1ª Região nº 214/2013-GAB, de 11/03/2013.

Éo relatório.

CONHECIMENTO

Conheço do recurso ordinário da segunda ré e do recurso adesivo do autor por presentes todos os pressupostos legais para a sua admissibilidade.

Preliminar de Ilegitimidade Passiva ad causam Arguida pela Segunda Ré

A mera indicação pelo autor de que a segunda ré é responsável pelos créditos trabalhistas que lhe são devidos é suficiente para mantê-la na lide, prevalecendo no ordenamento pátrio a teoria da asserção. Se é ou não responsável, é questão de mérito.

REJEITO.

MÉRITO

RECURSO DA RECLAMADA

Do Vínculo de Emprego, Consectários e da Responsabilidade Subsidiária

Insurge-se a recorrente contra o reconhecimento do vínculo de emprego do autor com a primeira ré, aduzindo que não houve prova dos elementos de configuração da relação de emprego, sendo descabida a condenação nas verbas decorrentes, bem como de sua responsabilidade subsidiária em relação a tais verbas, uma vez que celebrou com a primeira ré contrato de agenciamento, que não se confunde com a terceirização de serviços.

O autor relatou na exordial que foi contratado pela primeira ré em 16/12/2016, na função de Motoboy, sendo dispensado imotivadamente em 04/02/2018, sem que sua CTPS fosse anotada e sem o pagamento dos haveres decorrentes da relação de emprego.

A primeira ré reconheceu o fato constitutivo do direito do autor, a prestação de serviços, entretanto alegou que tal ocorria de forma eventual, sendo o autor autônomo, atraindo, assim, o encargo probatório do qual não se desincumbiu, não ultrapassando seus argumentos o campo de meras alegações. A primeira ré tem como objeto social serviços de entrega (cláusula 4º do contrato social - fl. 160), sendo a atividade do autor imprescindível para realização do seu fim.

Nesse caminhar, não provado o fato extraordinário, que é o trabalho sem a condição de empregado, tem-se que a relação que existiu entre autor e primeira ré foi de emprego, sendo-lhe devidas as verbas decorrentes, como férias, décimo terceiro salário, recolhimentos para o FGTS e aquelas decorrentes da dispensa imotivada.

Em relação a multa do art. 477 da CLT é devida, pois o vinculo somente foi declarado em juízo, sendo pré-existente a pronuncia judicial. Nesse sentido é a Súmula 30 deste Regional: "Sanção do artigo 477, § 8º, da CLT. Reconhecido o vínculo de emprego ou desconstituída a justa causa, impõe-se a cominação"e a Súmula 462, TST:

SUM-462 MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT. INCIDÊNCIA. RECONHECIMENTO JUDICIAL DA RELAÇÃO DE EMPREGO - Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016 A circunstância de a relação de emprego ter sido reconhecida apenas em juízo não tem o condão de afastar a incidência da multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT. A referida multa não será devida apenas quando, comprovadamente, o empregado der causa à mora no pagamento das verbas rescisórias.

No que concerne à responsabilidade da recorrente, aduz que não pode ser responsabilizada porque não celebrou contrato de terceirização de serviços com a primeira ré, inexistindo provas de que o autor tenha vertido sua força de trabalho em seu benefício.

A recorrente é detentora de uma famosa plataforma que fornece entrega de alimentos de diversos estabelecimentos cadastrados a seus clientes que acessam seu aplicativo. Conforme consta do seu estatuto social sua atividade consiste (fl. 102): "agencia de restaurantes e estabelecimentos similares e prestadores de serviços de conveniência diversas por meio do site na internet (...)"

Éirrelevante para fins trabalhistas o nomen iurisatribuído ao contrato celebrado entre as rés (que sequer veio aos autos), se agenciamento, como alegado em razões recursais, ou intermediação de negócios, como sustentado em defesa, quando configurada a utilização da mão de obra terceirizadas para realização de seu fim. A recorrente não apenas agencia os restaurantes que a ela se cadastram, mas é responsável para que os produtos adquiridos pelos usuários sejam devidamente entregues no endereço e no prazo previsto em sua plataforma, havendo efetivo controle de qualidade a cada compra realizada, seja quanto à qualidade do produto fornecido pelo restaurante ou similar, como tempo de entrega e qualidade do serviço prestado pelo entregador (motoboy), reportando-se o cliente, em caso de qualquer problema, diretamente à recorrente e mesmo nas hipóteses em que o cliente obtém o telefone do estabelecimento que fornece o produto e para lá reporta o erro, normalmente é requerido um tempo para que o restaurante corrija a falha junto a segunda ré, dependendo das orientações por esta traçadas, o que revela que não se trata de mero agenciamento ou intermediação de negócios, mas sim de efetiva participação em todos os passos do serviço. É certo que diversos restaurantes cadastrados em sua plataforma são responsáveis pelas suas próprias entregas, entretanto, em diversos outros casos, a recorrente contrata empresas de entregas para assegurar a execução do seu fim social.

A primeira ré confirmou que todas as entregas que o autor realizava eram para a segunda ré, confirmando a prestação de serviços em favor da recorrente.

A terceirização de serviços se caracteriza pela contratação de empresa que execute parte da cadeia produtiva da tomadora de serviços, utilizando pessoal próprio, podendo o trabalho ser executado nas dependências do prestador de serviços, o que se prioriza, ou na da do tomador, conforme interesse das partes. Não se exige a exclusividade na prestação de serviços para configuração da terceirização de serviços, podendo o prestador de serviços ofertar seu mister a outras empresas, assim como seus empregados podem laborar para um ou mais tomadores de forma simultânea se não houver previsão contratual em sentido contrário. O que importa para se configurar a terceirização é que a empresa tomadora de serviços contrate uma outra empresa para realizar uma parte de suas atividades, como se vê, na hipótese.

Nesse caminhar, a relação havida entre as rés é de terceirização, figurando o autor como empregado terceirizado.

Induvidoso que, nas hipóteses de terceirização, o tomador dos serviços, embora não seja o empregador formal, obtém proveito da atividade desenvolvida pelo trabalhador contratado pela empresa interposta. Deste fato exsurge sua responsabilidade subsidiária, quando a prestadora revela não possuir idoneidade econômico-financeira para o adimplemento das obrigações trabalhistas que lhe competem.

Assim, seja por analogia com preceitos inerentes ao Direito do Trabalho, com a assunção de riscos por aquele que se utiliza de trabalho subordinado, ao Direito comum, relativos à responsabilidade civil prevista no art. 927 do CCB, ou, ainda, em face da prevalência do valor social do trabalho, a jurisprudência se pauta na busca de conferir eficácia jurídica aos direitos trabalhistas oriundos da terceirização.

Entendimento contrário consistiria em vulneração ao princípio de proteção ao hipossuficiente. Esta a tese sufragada pelo TST, nos termos da Súmula 331, IV, que dispõe sobre as consequências do descumprimento das obrigações trabalhistas do empregador e dos limites das obrigações do beneficiário da prestação de serviços. Trata-se, pois, de jurisprudência pacífica decorrente da aplicação da lei civil que prevê a responsabilidade por culpa in eligendo, in contrahendo e in vigilando (art. 186 do CCB).

O E. STF, em 30/08/2018, ao julgar da ADPF nº 324 e do Recurso Extraordinário em repercussão geral nº 958.252, pronunciou-favorável a possibilidade de terceirização em todas as atividades da empresa, sejam atividades-meio ou fim, não mais se reconhecendo o vínculo de emprego entre o tomador e o empregado da prestadora de serviços. Em tal contexto, a alteração introduzida no texto celetista pela Lei 13.467/17 tem seu reconhecimento de validade pelo STF, possuindo a decisão efeito vinculante para todo o Poder Judiciário e com efeitos ex tunc, respeitadas as decisões já transitadas em julgado.

O Supremo, aproveitando o ensejo, deixou claro que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços subsiste, firmando a seguinte tese com repercussão geral: "É licita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante".

Desse modo, é a recorrente responsável de forma subsidiaria à primeira ré pelos créditos devidos.

A condenação subsidiária engloba todas as parcelas da condenação, independentemente de sua natureza jurídica. Os títulos deferidos pela sentença referem-se ao extinto contrato de trabalho e por eles responde a responsável subsidiária in totum. Neste sentido, a Súmula 331 do TST e o enunciado de súmula nº 13, deste E. TRT:

SÚMULA 331, TST - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

(omissis)

V - (omissis)

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Nesses termos, correta a sentença.

NEGO PROVIMENTO.

Das Horas Extras e Adicional Noturno

O autor aduziu na exordial que laborava de 11h as 23h, sem intervalo intrajornada.

A primeira ré não trouxe aos autos os controles de ponto do autor, asseverando em depoimento pessoal que o reclamante prestava serviços de 11h as 18h ou de 18h as 23h, e às vezes nos dois turnos. Como se sabe, é dever do empregador que conta com mais de dez empregados em seu estabelecimento a adoção de controles de ponto fidedignos que retratem a real jornada cumprida por seus empregados. A não adoção de tais registros ou a omissão de sua exibição em juízo implicam a presunção de veracidade do horário declinado na exordial, conforme informa a Sumula 338, TST.

O trabalho externo que dispensa o controle de jornada, previsto no art. 62, I, da CLT é aquele em que não há possibilidade de controle do horário do empregado em razão das peculiaridades do seu serviços, ficando o trabalhador longe do poder de fiscalização do empregador. No caso, além de a situação não constar de qualquer documento, os meios eletrônicos utilizados pela primeira ré permitiam o efetivo controle do trabalho do autor, sabendo a ré o horário de início das entregas, o trajeto e o seu fim. Vale registrar que a segunda ré fornece para diversos estabelecimentos o rastreio em tempo real de onde se encontra o entregador, assim como seu nome, o que permite concluir que havia possibilidade de o empregador efetuar também tal controle. A exceção legal não é uma faculdade concedida ao empregador, mas sim uma efetiva impossibilidade de controle do horário, o que não se constata no caso dos autos.

Desse modo, presume-se verdadeiro o horário declinado na exordial, que foi limitado pelos depoimentos prestados, considerando a fruição de 1h de intervalo intrajornada. Tendo em vista que o trabalho ultrapassava as 22h é devido o adicional noturno.

NEGO PROVIMENTO.

RECURSO DO RECLAMANTE

Do Valor do Salário

Pugna o autor pelo reconhecimento do salário de R$3.400,00 conforme informado na exordial, por ausência de prova de que recebesse menos que essa quantia.

autor realizou de entregas (fl. 149), entretanto, a planilha fornecida não possui qualquer valor probando, podendo ser confeccionada por qualquer pessoa. O encargo de comprovar o efetivo salário percebido, quando impugnado o valor indicado na exordial era da ré e desse ônus não se desincumbiu. Não há de se falar em adoção do piso da categoria informado nas normas coletivas carreadas aos autos, uma vez que não houve pedido das rés nesse sentido, bem como diante do ônus probatório que competia as rés.

Nessa ordem de considerações, deve ser considerado como maior remuneração percebida pelo reclamante, o valor de R$3.400,00, conforme requerido na petição inicial.

DOU PROVIMENTO.

VOTO DIVERGENTE (VENCEDOR) DO REDATOR DESIGNADO

Insurge-se o autor contra a sentença que, reconhecendo o vínculo de emprego, decidiu que

"Quanto ao salário mensal, não havendo nos autos prova do valor ajustado fixo o valor do salário mensal no valor do piso salarial do MOTOCICLISTA, estabelecido nas normas coletivas firmadas pelo Sindicato profissional do autor, valor este que, na data da admissão, era de R$ 1.077,00 (mil e setenta e sete reais) mensais, conforme registro da Convenção Coletiva de Trabalho registrada no TEM, firmada entre o SINDICATO DOS EMPREGADOS MOTOCICLISTAS DO ESTADO DO RJ, e o SINDICATO DAS EMPRESAS DO TRANSPORTE RODOVIARIO DE CARGAS E

LOGISTICA DO RIO DE JANEIRO" (id c70756f - Pág. 3).

Sustenta que informou na inicial o salário médio mensal de R$3.000,00 e, tendo o réu impugnado o valor, inclusive apresentando planilha com as importâncias que eram a ele - autor - repassadas, atraiu para si o ônus da prova quanto ao salário mensal, do qual não se desincumbiu, uma vez

que sequer colacionou aos autos os comprovantes de pagamento.

Não assiste razão ao recorrente.

Negado pela defesa a importância mensal percebida, competia ao autor o ônus da prova do fato

constitutivo do seu direito - art. 818, I, da CLT -, do qual não se desincumbiu, pois não levou a

Juízo uma testemunha sequer a fim de corroborar suas alegações, pelo que correto o parâmetro utilizado pela Juíza a quo em, reconhecendo o liame empregatício, fixar o salário mensal pelo

piso salarial previsto na norma coletiva da categoria.

Por fim, frise-se que, embora a planilha de repasses apresentada pela ré apresente alguns

valores superiores ao piso salarial, trata-se de lançamentos esporádicos, sem qualquer

habitualidade, referentes a apenas 4 meses do contrato de trabalho que perdurou por 16 meses, sendo certo que a sentença houve por bem fixar um valor mensal para todo o período

reconhecido, a título de média, não merecendo qualquer reparo, no particular.

Nego provimento.

Da Liquidação do Julgado - Limites

Requer o autor que seja afastada a limitação imposta na sentença de observância ao valores indicados na inicial como patamares máximos para apuração dos valores históricos.

são mera estimativa, somente se autorizando essa hipótese quando dependerem de documentos a serem fornecidos pelo empregador para sua apuração, o que não é o caso. Ademais, foi deferido ao autor menos do que o postulado, razão pela qual os valores históricos não podem efetivamente ultrapassar a quantia indicada na inicial.

Correta a decisão ao impor a limitação dos cálculos aos valores informados na petição inicial.

NEGO PROVIMENTO.

Dos Honorários Advocatícios

A presente ação foi ajuizada em julho de 2018, quando já em vigor a Lei 13.467/18. Assim, considerando o trabalho dos advogados de ambas as partes na presente ação e os demais elementos indicados no art. 791-A, § 2º, da CLT, majora-se os honorários devidos ao patrono do reclamante para 7% sobre o valor que resultar da liquidação do julgado. Indevidos honorários advocatícios aos advogados das rés. Cumpre esclarecer que o pedido deduzido em face da segunda ré foi de responsabilidade subsidiária e este foi julgado procedente. Em relação à primeira ré a sucumbência foi de apenas um item, incidindo à hipótese o disposto no art. 86, parágrafo único, do CPC, de aplicação subsidiária ao processo do trabalho.

Não se diga que se trata de julgamento extra petita ou reformatio in pejus para as rés, haja vista que é dever do juiz a fixação de custas e dos honorários advocatícios.

Conclusão do recurso

PELO EXPOSTO , conheço do recurso ordinário da segunda ré e do adesivo do

autor, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam arguida pela segunda ré e nego

provimento a ambos os recursos.

A C O R D A M os Desembargadores da Nona Turma do Tribunal Regional do

Trabalho da 1ª Região, por maioria, nos termos da fundamentação do voto do Exmo. Sr. Redator Designado, CONHECER do recurso ordinário da segunda ré e do recurso adesivo do autor,

REJEITAR a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam arguida pela segunda ré e, no mérito, NEGAR-LHES PROVIMENTO."Vencido o Exmo. Des. Célio Juaçaba Cavalcante quanto ao

tópico" do valor do salário ", no apelo do reclamante. Redigirá o acórdão o Exmo. Des. Fernando

Antonio Zorzenon da Silva.

FERNANDO ANTONIO ZORZENON DA SILVA

Desembargador Redator Designado

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