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28 de Outubro de 2020
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Oitava Turma
Publicação
15/02/2020
Julgamento
11 de Fevereiro de 2020
Relator
MARIA APARECIDA COUTINHO MAGALHAES
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_01004728320185010047_ab23c.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO 8ª Turma

PROCESSO nº 0100472-83.2018.5.01.0047 (ROT)

RECORRENTE: ESTADO DO RIO DE JANEIRO, INSTITUTO DOS

LAGOS - RIO

RECORRIDO: ERICA DO CARMO DOS SANTOS, ESTADO DO

RIO DE JANEIRO, INSTITUTO DOS LAGOS - RIO

RELATORA: MARIA APARECIDA COUTINHO MAGALHÃES

EMENTA

RECURSO DO PRIMEIRO RÉU. NÃO CONHECIMENTO.

DESERÇÃO. ENTIDADE FILANTRÓPICA. AUSÊNCIA DE

COMPROVAÇÃO DO RECOLHIMENTO DAS CUSTAS. O simples

fato de se tratar de entidade filantrópica, por si só, não implica a

inexistência de condições financeiras para cobrir as despesas

processuais. Impõe-se a comprovação irrefutável dessa insuficiência

de recursos. Não havendo nos autos tal comprovação, indefere-se a

gratuidade requerida e impõe-se o não conhecimento do recurso, por

deserto.

RECURSO DO SEGUNDO RÉU. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. No âmbito

da Administração Pública, o parágrafo 1º, do artigo 71, da Lei nº

8.666/93 tem por escopo exonerar a responsabilidade direta do

contratante, não impedindo que esta subsista de forma subsidiária

quando evidenciadas as culpas in eligendo e in vigilando da

Administração Pública, conforme entendimento consolidado no item

V, da Súmula 331 do C. TST, em sua nova redação. A posição

jurisprudencial tem sede na importância conferida

constitucionalmente aos direitos laborais, decorrente de seu caráter

alimentar.

RELATÓRIO

Inconformados com a r. Sentença (Id. cff695d) da 47ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro proferida pela MM. Juíza MAIRA AUTOMARE que julgou procedente em parte o pedido, recorrem ordinariamente os réus.

O 1º réu argui preliminar de concessão do benefício da gratuidade de justiça. No mérito, requer a reforma da sentença para que o Estado do Rio de Janeiro seja exclusivamente responsável pelos valores devidos à autora.

O 2º réu/recorrente, em síntese, pretende a reforma da sentença no que se refere à responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta.

Representação processual regular pela Procuradoria Geral do Estado e conforme instrumento de mandato no id. 0c88ccf.

Dispensado o ente público do preparo, a teor do artigo , incisos IV e VI, do Decreto-Lei nº 779/69.

O 1º réu deixa de efetuar o preparo. Alega tratar-se de entidade sem fins lucrativos e não possuir condições de arcar com as despesas processuais.

Contrarrazões da autora no id. 66eec21, com preliminar de não conhecimento do recurso do 2º réu. Alega que a decisão proferida pelo MM. Juiz a quo, encontrase em perfeita consonância com atual e pacífica jurisprudência deste Egrégio Tribunal Regional do Trabalho, 1ª Região e, ainda, com o Colendo Tribunal Superior do Trabalho, fato que por si só tem o poder de constituir óbice intransponível ao manejo do presente Recurso Ordinário.

Contrarrazões do 1º réu, sem preliminares, nos id. 4685464.

Contrarrazões do 2º réu no id. edfd4db, com preliminar de não conhecimento do recurso do 1º réu, por falta de interesse recursal.

O Ministério Público do Trabalho manifesta-se pelo regular prosseguimento do feito.

Éo relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

ADMISSIBILIDADE

PRELIMINAR REQUERENDO A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA

GRATUIDADE DE JUSTIÇA ARGUIDA PELO 1º RÉU

financeiros, dentre outros. (...)". Argumenta, outrossim, que" não tem condições de arcar com as despesas do processo sem o comprometimento da manutenção de suas atividades, diga-se de passagem, extremamente relevantes para os Entes Públicos parceiros ".

Ao exame.

De plano, deixa-se consignado o cabimento do pedido em sede recursal, nos moldes já preconizados pela Orientação Jurisprudencial nº 269, da SDI-I do C. TST:" O benefício da justiça gratuita pode ser requerido em qualquer tempo ou grau de jurisdição, desde que, na fase recursal, seja o requerimento formulado no prazo alusivo ao recurso ".

Em que pese possa o 1º réu ter sido dispensado do recolhimento do depósito recursal por ser entidade filantrópica, com fulcro no parágrafo 10 do artigo 899 da CLT (acrescentado pela Lei 13.467/2017 - Reforma Trabalhista), não há como conhecer do recurso ordinário interposto, por ausência de recolhimento de custas.

O entendimento consolidado na jurisprudência trabalhista é no sentido de que a gratuidade de justiça tem por destinatário a pessoa física do trabalhador. Em caráter excepcional, admite-se sua concessão à pessoa jurídica, em especial a que não possui finalidade lucrativa, mas desde que esta comprove a precariedade de recursos para o pagamento das despesas processuais. Em se tratando de pessoa jurídica, é necessária a prova cabal da insuficiência econômica, não bastando a mera alegação neste sentido. Para que seja possível reconhecer a uma pessoa jurídica o direito à gratuidade de Justiça, sob a lei processual civil em vigor, necessário - aliás, indispensável - que ela traga prova da absoluta impossibilidade de responder pelos encargos processuais - o que o 1º réu não fez.

Nos termos do art. 99, § 3º, do CPC em vigor,"presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural".

A contrario sensu," a alegação de insuficiência deduzida "por pessoa jurídica dependerá, sempre, de prova específica - que, no caso, não foi produzida pelo 1º réu/recorrente, impondo-se a rejeição do pedido de concessão do benefício da gratuidade de justiça requerido em sede recursal.

O simples fato de se tratar de entidade filantrópica, por si só, não implica a inexistência de condições financeiras para cobrir as despesas processuais. Impõe-se a comprovação irrefutável dessa insuficiência de recursos e, no caso, não há nos autos documentos contábeis que provem o alegado.

Nesse sentido, editou o C. TST a Súmula 463, nos seguintes termos:

Sum-463 Assistência judiciária gratuita. Comprovação (conversão da orientação jurisprudencial nº 304 da sbdi-1, com alterações decorrentes do cpc de 2015)- res. 219/2017, dejt divulgado em 28, 29 e 30.06.2017 - republicada - dejt divulgado em 12, 13 e 14.07.2017

i - a partir de 26.06.2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (art. 105 do cpc de 2015);

(destacamos)

De se destacar, ainda, o teor do § 4º do Art. 790 da CLT, incluído pela Lei 13.467/2017, vigente a partir de 11/11/2017, que dispõe:

(...)

§ 4o o benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo." (nr)

[girfo nosso]

Embora o § 2º do art. 1007 do CPC/15 estabeleça que "a insuficiência no valor do preparo ... implicará deserção se o recorrente, intimado na pessoa de seu advogado, não vier a supri-lo no prazo de 5 (cinco) dias", nem seria adequado conceder oportunidade para o recorrente suprir a sua falha, considerando que sua própria declaração no recurso no sentido de que não possui condições de financeiras para suportar com o pagamento das custas e despesas processuais oriundas destes autos, sendo despicienda, no caso, qualquer menção à OJ 269 da SDI-I do C. TST, ressaltando, por oportuno, que Súmulas e Orientações Jurisprudenciais não têm caráter vinculante, servindo ao julgador como orientação uma vez que refletem o entendimento dominante nos Tribunais acerca de matérias controvertidas. Não têm força de lei, não constituindo obrigatoriedade para o julgador.

Por conseguinte, rejeito a preliminar de concessão do benefício da gratuidade de justiça e não conheço do recurso ordinário interposto pelo 1º réu, por deserto, restando prejudicada a preliminar de não conhecimento por falta de interesse recursal arguida pelo 2º réu em sede de contrarrazões.

PRELIMINAR ARGUIDA PELA AUTORA EM SEDE DE CONTRARRAZÕES -NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DO 2º RÉU

A autora, em contrarrazões, argui preliminar de não conhecimento do recurso ordinário do 2º réu uma vez que a decisão proferida pelo MM. Juízo a quo encontra-se em perfeita consonância com atual e pacífica jurisprudência.

Vislumbra-se que o recurso em comento não versa apenas sobre matéria sumulada do E. TST e, de toda sorte, as questões ora devolvidas são passíveis de controvérsia doutrinária e jurisprudencial, não havendo, portanto, que se falar em desconhecimento do apelo com fulcro no art. 932, III do CPC/15.

Rejeito a preliminar.

Conheço do recurso ordinário interposto pelo 2º réu, ESTADO DO RIO DE JANEIRO, por preenchidos os pressupostos recursais intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.

MÉRITO

RECURSO DO 2º RÉU - ESTADO DO RIO DE JANEIRO:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Trata-se de reclamação trabalhista em que a autora alega na petição inicial ter sido contratada pelo 1º réu, INSTITUTO DOS LAGOS RIO, para exercer a função de "auxiliar administrativo" (CTPS-Id. e0cbe9b), prestando serviços em benefício do 2º réu, ESTADO DO RIO DE JANEIRO, na Unidade de Pronto Atendimento - UPA de Marechal Hermes, pelo que pretende a responsabilidade subsidiária do 2º réu, ora recorrente.

Os réus apresentaram defesas escritas, com documentos, no id. 43f259e (ERJ) e id. d9fa123 (c2ab87e).

O MM. Juízo a quo assim decidiu, in verbis:

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Postula, a autora, a responsabilidade subsidiária da 2ª ré, nos termos da Súmula 331 do TST. Noticia que foi contratada pela 1ª ré para prestar serviços nas dependências do UPA de Marechal Hermes.

Em defesa, a 2ª ré, alega, em resumo, que celebrou contrato de gestão com a 1ª ré e que isso afastaria a aplicação da Súmula 331 do c. TST, uma vez que o Estado, neste caso, não poderia ser responsabilizado, nem mesmo de forma subsidiária.

A farta documentação colacionada aos autos não deixa dúvidas de que o Estado contratou a 1ª ré para" operacionalização da gestão e a execução de ações e serviços de saúde "no âmbito da UPA localizada em Marechal Hermes.

Segundo o art. 5º da Lei nº 9.637/98, contrato de gestão é o"instrumento firmado pelo Poder Público e por entidade do terceiro setor, com vistas à formação de parceria para o fomento e a execução de atividades direcionadas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento, tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde", sendo que na sua elaboração devem ser observados os princípios constitucionais que vinculam a Administração Pública (art. 7º).

Verifica-se, assim, que o contrato de gestão é normalmente entabulado quando o Poder Público, em vez de desempenhar uma atividade, opta por incentivar outrem a fazê-lo, concedendo-lhe diversos benefícios.

Se assim é, em tendo o Estado delegado a execução de atividade de sua competência, há de responder pelas consequências jurídicas advindas do contrato de gestão firmado, nos exatos termos da Súmula 331 do TST.

meio, por óbvio, também o será em relação aos contratos de gestão. Aliás, a fiscalização, nestes casos, é matéria de ordem pública, dada a relevância dos serviços contratados que interessam a toda a coletividade.

Portanto, sem razão a 2ª reclamada quanto ao fundamento de isenção de responsabilidade, uma vez que a reclamante trabalhava em UPA da rede estadual, sendo que o mero contrato de gestão não afasta o dever do Poder Público de fiscalizar.

Como é cediço, a responsabilização subsidiária preconizada pela Súmula 331, IV, do C.TST, não depende da constatação da ilicitude da terceirização, mas sim, da comprovação de conduta culposa por parte do tomador de serviços em seu dever de fiscalizá-la.

O entendimento expresso recentemente pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 16-DF em nada altera esse entendimento, pois o STF não analisou a constitucionalidade ou não do artigo 71 e tampouco a inconstitucionalidade da Súmula 331, pontuando apenas não poder ser considerado, nessas hipóteses, a responsabilidade objetiva da Administração Pública pelo mero inadimplemento da empresa prestadora de serviços que contratou, sendo que, para ser responsabilizada, impõe-se primeiro demonstrar a sua culpa no inadimplemento do contrato de trabalho.

Na situação em exame, como se viu, a 2ª ré não comprovou ter fiscalizado a exação no cumprimento do contrato, e sequer pugnou pela produção de provas nesse sentido, conforme o encargo probatório que lhes competia.

A responsabilidade abrange toda a condenação, inclusive o pagamento das contribuições previdenciárias e fiscais, não havendo razão jurídica para qualquer distinção, salientando-se a inexistência de prejuízo concreto, tendo em vista a possibilidade de propor ação de regresso contra a 1ª reclamada caso tenha que assumir o pagamento das contribuições fiscais e previdenciárias.

Por tais razões, reconheço a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada, com fundamento na culpa" in vigilando "."

Inconformado, recorre ordinariamente o ente público, conforme razões recursais no id. 5d0d8c9.

Àanálise.

Inicialmente, registre-se que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional, suscitada no Recurso Extraordinário nº 760.931, referente à responsabilidade dos entes integrantes da Administração Pública em caso de terceirização, fixando, em 26/4/2017, a tese no sentido de que, in verbis:

"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93."

(GRIFEI)

dispositivo em questão somente pode ser absoluta nas hipóteses em que a Administração Pública agiu em perfeita conformidade com os ditames legais.

In casu, resta incontroverso que a autora foi contratada pelo 1º réu, tendo trabalhado em benefício do 2º réu, Estado, ora recorrente, na função de auxiliar administrativo, na UPA de Marechal Hermes, mediante contrato de gestão celebrado pelos réus (id. 4cf91f2).

Configurada a prestação de serviços da reclamante em favor do ente público, mister se verificar a existência de culpa in eligendo ou in vigilando por parte da Administração Pública. Não se questiona a legalidade do pactuado com o empregador do autor, pois a licitude da terceirização não afasta a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, porquanto se ilícita fosse poderia ser reconhecida como de natureza solidária.

No âmbito da Administração Pública, o parágrafo 1º, do artigo 71, da Lei nº 8.666/93 tem por escopo exonerar a responsabilidade direta do contratante, não impedindo que esta subsista de forma subsidiária quando evidenciada a culpa in vigilando da Administração Pública, conforme entendimento consolidado no item V, da Súmula 331 do C. TST, em sua nova redação. A posição jurisprudencial, reitere-se, tem sede na importância conferida aos direitos laborais, decorrente de seu caráter alimentar, destacando-se os seguintes dispositivos constitucionais (artigo 1º, inciso IV, artigo 6º, caput, artigo 7º, inciso X, este referente à proteção do salário).

Assim, não se trata de inconstitucionalidade ou de se afastar a aplicação de tal dispositivo, mas em se constatar de que ele cuida de hipótese diversa. Sobre a questão, o Plenário do STF, no julgamento da ADC nº 16, ocorrido em 24 de novembro de 2010, declarou a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º da Lei 8.666/93. A decisão, contudo, reafirma a possibilidade de a Justiça do Trabalho imputar à Administração Pública, mediante análise dos fatos de cada causa, sua responsabilidade subsidiária pelos créditos reconhecidos a favor do trabalhador, uma vez evidenciado o seu inadimplemento obrigacional concernente à fiscalização do objeto do contrato. Neste sentido, a Súmula n. 43 deste Eg. TRT/ 1ª Região, verbis:

SÚMULA Nº 43. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização.

De igual modo, restou ratificado nos debates que nortearam o julgamento da ADC 16 a impossibilidade de se "impedir que a Justiça trabalhista, com base em outras normas, em outros princípios e à luz dos fatos de cada causa, reconheça a responsabilidade da Administração", desde que haja expresso enfrentamento da ocorrência de culpa in eligendo ou in vigilando.

Os fundamentos jurídicos acima reproduzidos são, portanto, vinculantes ao juízo trabalhista (§ 2º, do art. 102 da CF). Ademais, refletem a regra inserta no art. 67 da Lei 8.666/93, pela qual se imputa à Administração Pública o dever de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais assumidas pela empresa contratada - no que se incluem, por evidente, as relacionadas ao Direito do Trabalho.

legal e do princípio da aptidão para a prova, incumbe à Administração Pública o encargo probatório acerca da estrita observância do processo licitatório, bem como da efetiva fiscalização das obrigações trabalhistas pela contratada, porquanto fatos impeditivos à responsabilização subsidiária pretendida pelo trabalhador (art. 373, II do CPC). Neste sentido, o entendimento deste Eg. TRT/1ª Região, consubstanciado na Súmula nº 41, que dispõe, verbis:

SÚMULA Nº 41. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. (ARTIGOS 29, VII, 58, 67 e 78, VII, DA LEI 8.666/93). Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços.

Ademais, ainda que se considere a alegação do recorrente no sentido de que se trata de contrato de gestão firmado com o 1º réu Instituto dos Lagos-Rio, tendo por objeto operacionalizar a gestão da UPA de Marechal Hermes (contrato nº 21/2012 - id. 4cf91f2),não há como negar que, para efeito do Direito do Trabalho, a situação é exatamente a mesma da terceirização típica, com a peculiaridade de a prestação de serviços da autora, na espécie, ter resultado no cumprimento de dever do ente público com a sociedade no fornecimento de serviços de saúde.

O Estado, de fato, beneficiou-se da prestação de serviços da autora, atingindo um objetivo comum - atividades referentes à execução de serviços de saúde - e, assim, mesmo firmado o contrato administrativo sem fins lucrativos, não deve ser afastada a responsabilidade do Estado em arcar com os débitos trabalhistas dos empregados que indiretamente são contratados para lhe prestar serviços.

Impõe-se, portanto, a manutenção da condenação imposta ao ESTADO DO RIO DE JANEIRO.

Isto porque, do exame dos autos, não se constata-se qualquer comprovação material do cumprimento da obrigação de efetiva fiscalização por parte da Administração Pública, atraindo, por conseguinte, o reconhecimento da sua culpa in vigilando com fulcro na referida Súmula 331 do C. TST.

Dessarte, ainda que se deva afastar, nos casos em que observado o disposto no art. 71 da Lei nº 8.666/93, a atribuição da responsabilidade objetiva do ente público contratante, não há razão para afastar a responsabilidade por culpa, tipicamente subjetiva, decorrente da omissão em verificar o devido cumprimento das obrigações contratuais da empresa prestadora contratada, autorizando a condenação subsidiária, conforme entendimento consolidado no item V, da Súmula 331 do C. TST, em sua atual redação.

Destaco que a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços alcança todo e qualquer crédito trabalhista devido pelo devedor principal e reconhecido na sentença, porquanto beneficiário da prestação de serviços, em sua integralidade (Súmula 331, VI do C. TST e Súmula 13 deste Eg. TRT).

Ressalto não ser aplicável ao caso em exame a previsão da Súmula nº 363 do C. TST, porquanto não reconhecida a nulidade do contrato de trabalho a justificar apenas o pagamento da contraprestação ajustada.

Diga-se, para finalizar, que não há ofensa, na presente decisão, aos artigos 165 e 169 da CRFB/88: acaso deva fazer o pagamento o recorrente, tal dar-se-á por precatório, com prévia dotação orçamentária (art. 100 e seus parágrafos da CRFB/88).

Nego provimento.

Conclusão do recurso

Ante o exposto, REJEITO a preliminar de concessão do benefício da gratuidade de justiça arguida pelo primeiro réu e NÃO CONHEÇO de seu recurso ordinário, por deserto; REJEITO a preliminar de não conhecimento do recurso do 2º réu arguida pela autora em contrarrazões; CONHEÇO do recurso do segundo réu e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, na forma da fundamentação expendida.

ACORDAM os Desembargadores da 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, em sessão realizada no dia 11 de fevereiro de 2020, sob a Presidência da Desembargadora do Trabalho Maria Aparecida Coutinho Magalhães, Relatora, com a presença do Ministério Público do Trabalho, na pessoa do ilustre Procurador José Claudio Codeço Marques, e dos Excelentíssimos Desembargadores do Trabalho Roque Lucarelli Dattoli e Carlos Henrique Chernicharo, em proferir a seguinte decisão: por unanimidade, REJEITAR a preliminar de concessão do benefício da gratuidade de justiça arguida pelo primeiro réu e NÃO CONHECER do seu recurso ordinário, por deserto. Por unanimidade, REJEITAR a preliminar de não conhecimento do recurso do segundo réu arguida pela autora em contrarrazões, CONHECER do recurso do segundo réu e, no mérito, por unanimidade, NEGAR-LHE PROVIMENTO , na forma da fundamentação.

MARIA APARECIDA COUTINHO MAGALHÃES

Desembargadora Relatora

mng/

Votos

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