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31 de Março de 2020
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região TRT-1 - Recurso Ordinário Trabalhista : RO 01001120820195010050 RJ - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TRT-1_RO_01001120820195010050_bbd71.pdf
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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO 4ª Turma

PROCESSO nº 0100112-08.2019.5.01.0050 (ROT)

RECORRENTE: FORMAL CONSTRUÇÕES E INSTALAÇÕES

LTDA, LAFEM ENGENHARIA LTDA

RECORRIDO: TARCISIO MARCOS BERNARDO DE OLIVEIRA

RELATOR: MARCOS PINTO DA CRUZ

EMENTA

HORAS EXTRAS. INIDONEIDADE DOS CARTÕES DE PONTO.

PROVA TESTEMUNHAL. No caso, infere-se que houve prova

testemunhal quanto à inidoneidade dos cartões de ponto, tendo em

vista que não havia marcação e que eles já chegavam aos

empregados indevidamente preenchidos. Em relação aos horários de

trabalho, a prova testemunhal tentou confirmar os horários apontados

pelo autor na inicial, que são, de fato, inverossímeis. Nesse contexto,

entende-se que, diante da não apresentação de controle idôneo da

jornada e da prova testemunhal produzida, impõe-se manter a

condenação ao pagamento de horas extras, mas com a seguinte

jornada de segunda a sexta-feira, das 7h às 19h, 2 sábados por mês

de 7 às 17h, 1 domingo por mês de 7h às 17h, em todas as jornadas

com 1h de intervalo para repouso e alimentação, sendo pagas como

extras as horas que ultrapassarem a 8ª diária e a 44ª semanal. Dou

parcial provimento.

DESVIO DE FUNÇÃO. ÔNUS DA PROVA. Entende-se que o

reclamante não se desvencilhou do encargo que lhe competia, nos

termos do art. 373, I, do CPC e art. 818 da CLT, ou seja, não

demonstrou o exercício da função de "encarregado de turma". Dou

provimento ao apelo da ré e nego ao do autor.

HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. AÇÃO PROPOSTA APÓS A

REFORMA TRABALHISTA. No caso, trata-se de ação trabalhista

proposta após 11/11/2017, ou seja, já na vigência da Lei nº

13.467/2017. Nos termos do art. 791-A da CLT, revela-se uma

imposição legal (serão devidos), razão pela qual a doutrina e

jurisprudência são uníssonas em reconhecer o pleito de honorários

de sucumbência até mesmo como pedido implícito (art. 322 do CPC).

Não se aplica o entendimento posto nas Súmulas nº 219 e 329 do

TST, já que elas são anteriores às modificações advindas com a

Reforma Trabalhista. Por fim, destaca-se que os honorários de

sucumbência serão devidos sempre, uma vez que pelo menos uma das partes restará sucumbente, mesmo que o reclamante seja beneficiário da justiça gratuita (art. 791-A, § 4º, da CLT). Dou parcial provimento.

ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. TR. IPCA-E. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. A jurisprudência do TST tem se posicionado pela aplicação, a partir de 25/3/2015, do índice IPCA-E, tendo em vista o que restou decidido pelo C. STF (Reclamação nº 22.012) e Pleno do TST (ArgInc-479-60.2011.5.04.0231). Nego provimento.

TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR. SÚMULA Nº 331, IV, DO TST. No caso, a 2ª reclamada negou que tenha se beneficiado dos serviços do autor. De tal forma, cabe à parte autora comprovar o fato constitutivo do seu direito, nos termos do art. 818 da CLT e art. 373, I, do CPC. Na hipótese vertente, o reclamante produziu prova de que tenha prestado serviços em benefício da 2ª reclamada, isto é, que ela detivesse a condição de tomadora dos seus serviços. Assim, impõese manter a responsabilidade subsidiária da recorrente, por restar evidenciada a condição de tomadora de serviços, na forma da Súmula nº 331, IV e VI, do TST. Nego provimento.

RELATÓRIO

Interposto recurso ordinário pela 2ª reclamada (Id. 18bc590) e pela 1ª reclamada (Id. a88bf8e), em face da resp. sentença de Id. 7ad491f, prolatada pela Exma. Juíza MARIA ALICE DE ANDRADE NOVAES , Titular da 50ª Vara do Rio de Janeiro, que julgou procedente em parte a demanda.

A mencionada decisão foi completada por aquela outra (Id. b1d91e4), que rejeitou os embargos de declaração opostos pela 2ª reclamada e acolheu em parte os da 1ª reclamada.

A 2ª reclamada postula a reforma da sentença quanto aos tópicos relativos à responsabilidade subsidiária, às horas extras, às horas extras, ao desvio de função e aos honorários advocatícios.

Por seu turno, a 1ª reclamada pugna pela improcedência das matérias relativas a desvio de função, horas extras, honorários advocatícios e índice de correção monetária.

Contrarrazões do reclamante (Id. 40e00cf), com preliminar de falta de dialeticidade.

Ofício PRT/1ª Região nº 737/2018-GAB, de 5/11/2018.

Éo relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

CONHECIMENTO

Cientes da decisão dos embargos de declaração em 24/9/2019, conforme notificação de Id. 5440b28, a 2ª reclamada interpôs recurso ordinário em 4/10/2019, por meio da petição de Id. 18bc590, e a 1ª reclamada apresentou seu apelo em 4/10/2019, por meio da peça de Id. a88bf8e. Logo, tempestivos.

Representação processual regular da 2ª reclamada (Id. 5f95ee0) e da 1ª reclamada (Id. 52f183d).

Comprovaram-se os recolhimentos de custas (Id. cdc605f e 3f76814) e depósito recursal (Id. c02e889 e a7a6487).

Suscita o reclamante, em contrarrazões, preliminar de não conhecimento por falta de dialeticidade, aduzindo que as reclamadas teriam se limitado a repetir os argumentos lançados em contestação.

Em virtude do efeito devolutivo em profundidade conferido ao recurso ordinário, apenas quando a motivação for totalmente dissociada da sentença, ter-se-á a aludida falta de fundamentação apta a impedir o conhecimento do apelo, nos termos da Súmula nº 422, III, do TST.

Na hipótese vertente, as rés apontaram os fundamentos pelos quais entendem improcedentes os pleitos trazidos no bojo do recurso ordinário, enfrentando, sim, os fundamentos apontados pelo Juízo de origem.

Ademais, como visto, é suficiente que os argumentos trazidos pela recorrente tenham correspondência temática com a fundamentação expendida na sentença.

Aliás, ainda que não houvesse a reprodução dos argumentos contidos em defesa eles seriam analisados quando da apreciação do recurso ordinário, como extensão do próprio efeito devolutivo.

Rejeito.

MÉRITO

MATÉRIA COMUM A AMBOS OS APELOS

DAS HORAS EXTRAS

A 2ª reclamada se insurge em face da condenação ao pagamento de horas extras, asseverando que a jornada alegada pelo reclamante não poderia ser presumida como verdadeira, sob o fundamento de que ela seria inverossímil.

Por sua vez, a 1ª reclamada argumenta que seriam indevidas as horas extras, uma vez que teriam sido apresentados os controles de ponto. Acrescenta que a mera falta de assinatura não é capaz de afastar a eficácia probatória de tais documentos.

Em 1º grau, a questão restou assim definida:

"DAS HORAS EXTRAS, INTERVALOS, REPOUSOS E REFLEXOS

Restou sobejamente comprovada a inidoneidade do ponto, como foi afirmado pela testemunha do autor. A testemunha da defesa não atuava na mesma obra e declarou que no diaadia circulava por diversas obras, pelo que não tinha como ver a entrada e saída dos empregados de cada uma das obras de sua responsabilidade, não vendo consequentemente as marcações de ponto diárias. Logo, não serviu como contraprova.

Assim, ante a inidoneidade do ponto, a ré carreou para si o ônus da prova quanto ao verdadeiro horário do autor, mas nada provou. Sua única testemunha não atuava na mesma obra, mas sim circulava por diversas obras. Não via os horários de entrada e saída.

Por outro lado , a testemunha do autor foi firme e segura, ratificando , em média, o horário alegado na inicial e informado pelo reclamante.

Assim tem-se que o autor lavorava em média das 7 as 20 horas, de segunda a sexta-feira, e aos sábados e mais dois domingos por mês das 7 as 16 horas, e nos feriados alegados na inicial das 7 as 15 horas. Reputa-se que era usufruído intervalo de uma hora, pois o autor assim informou , alegando que apenas em algumas ocasiões não poderia usufruir do intervalo mas não sabia dizer sequer em média com que frequência ocorria, e nem a testemunha sabia dizer tal fato. Logo, neste aspecto, prevalece a confissão de fruição de uma hora pelo autor no dia-adia.

Procedem os reflexos requeridos na inicial das horas extras e repousos, ante a habitualidade e caráter salarial.

Improcede o pagamento de hora de intervalo e reflexos."

Analiso.

Inicialmente, é fato incontroverso que a reclamante estava submetida ao controle de jornada e que a reclamada dispunha de mais de 10 empregados em seu estabelecimento. Assim, cabe à reclamada comprovar a jornada de trabalho prestada pelo reclamante, nos termos do art. 74, § 2º, da CLT, bem como o entendimento firmado na Súmula nº 338, I, do TST.

Na hipótese dos autos, a reclamada apresentou os cartões de ponto (Id. 39c04b2), os quais não contêm jornada britânica, bem como apresentam, em parte, a assinatura do reclamante.

Em audiência (Id. 714f2ff), colheram-se os seguintes depoimentos:

Depoimento da testemunha do reclamante:

"que trabalhou para a 1ª ré de junho de 2016 a agosto de 2017; que iniciou na obra da Arena na Av. Abelardo Bueno onde ficou uma semana e depois foi para obra na Barra na Rua Hélio, onde ficou até o final do contrato; que atuou com reclamante nessas duas obras; que nessas duas obras a 1ª ré estava aprestando serviços para 2ª ré; que o reclamante era o encarregado da ferragem; que o depoente era armador; que era o reclamante quem era o encarregado do depoente nas duas obras; que não marcava ponto; que já vinha pronto; que o depoente chegava na obra as 6:30h e pegavam no serviço as 7h; que ambos largava no mesmo horário, por volta de 20h/21h, em media; que trabalhavam sábado, quase todos, de 7h as 17h, em media, e também alguns domingos; que trabalhava quase todos os domingos; que tirava intervalo, mas quando o serviço estava apertado não tirava, não lembrando com que frequência; que sempre trabalharam aos feriados, das 7h as 19/20h, em media ; que não tinha como verificar se o cartão de ponto vinha certo ou errado; que não tinha como o reclamante faltar porque ele era o principal do serviço; que não era proibido tirar 1h é porque tinham prazo para concluir o serviço."

Depoimento da testemunha da reclamada:

"que trabalhou na 1ª ré de 2014 a 2017, como encarregado de obra, com registro na CTPS; que o depoente era encarregado da obra toda; que não se lembra em que obras trabalhou no período de abril de 2016 a julho de 2017; que já trabalhou em obra com reclamante e testemunha anterior; que a ultima obra em que atuou com eles foi na obra da Gaia da 2ª ré, perto do Jardim Oceânico; que a testemunha José era armador; que o depoente era o chefe de José nessa obra; que lá na obra não tinha encarregado da parte de ferragem, pois o depoente fazia tudo; que não havia nenhum líder da equipe das ferragens; que o reclamante era armador; que não sabe dizer qual o período especifico que atuou com reclamante nessa obra, sabendo que foi todo o período da obra; que o depoente não ficava o tempo todo na obra da Gaia pois ia para outra obra da empresa, pois era encarregado de várias obras da empresa; que quando o depoente não começava pela obra da Gaia, começava por outra e depois ia lá; que o depoente percorria umas 4 obras no dia a dia; que se houvesse algum problema e o depoente não estivesse na obra era avisado e ia para lá; que não via a que horas todos os dias o reclamante chegava; que não via todos os dias a que horas o reclamante e testemunha ia embora; que

só via os controles de ponto dele; que não tinha hora certa para o depoente visitar cada obra, pois fazia essas visitas a cada obra ao longo do dia; que ficava em tempo variável em cada obra, podendo ficar o dia todo, dependendo do caso; que no final da obra ficava o dia todo nessa obra, mas não lembra quando foi o final da obra; que as obras que o depoente fiscalizava eram todas na Barra."

Nos termos em que prestados os depoimentos acima transcritos, infiro que houve prova testemunhal quanto à inidoneidade dos cartões de ponto, tendo em vista que não havia marcação e que eles já chegavam aos empregados indevidamente preenchidos.

No particular, ressalto que o documento de Id. 39c04b2 - Pág. 12, que não possui nenhuma anotação de horário, faltas ou férias, está assinado pelo reclamante, revelando que a assinatura era posta antes mesmo dos horários serem registrados.

Por sua vez, o depoimento da reclamada em nada favorece a tese de que havia idôneo registro da jornada, porquanto nada se disse sobre os controles de ponto, bem como o depoente sequer ficava na obra do reclamante.

Em relação aos horários de trabalho, a prova testemunhal tentou confirmar os horários apontados pelo autor na inicial, que são, de fato, inverossímeis.

Nesse contexto, entendo que, diante da não apresentação de controle idôneo da jornada e da prova testemunhal produzida, impõe-se manter a condenação ao pagamento de horas extras, mas com a seguinte jornada de segunda a sexta-feira, das 7h às 19h, 2 sábados por mês de 7 às 17h, 1 domingo por mês de 7h às 17h, em todas as jornadas com 1h de intervalo para repouso e alimentação, sendo pagas como extras as horas que ultrapassarem a 8ª diária e a 44ª semanal.

Dou parcial provimento.

DO DESVIO DE FUNÇÃO

A 2ª reclamada alega que deve ser julgado improcedente o pleito relativo ao desvio funcional, uma vez que sequer haveria plano de cargos e salários com quadro de carreira organizado. Além disso, informa que o reclamante não teria comprovado o exercício da função de encarregado.

Por seu turno, a 2ª reclamada propugna pela reforma do tópico em destaque, aduzindo que o reclamante não teria comprovado que fosse o encarregado das obras.

"DAS DIFERENÇAS SALARIAIS POR DESVIO DE FUNÇÃO E REFLEXOS

O Reclamante alega que foi contratado como armador, mas na verdade atuava como encarregado, postulando as diferenças salariais pelo desvio de função durante todo o contrato de trabalho.

A testemunha arrolada pelo Reclamante com ele laborou nas duas obras, de forma muito próxima, por toda a jornada e diariamente, demonstrando pleno conhecimento dos fatos, inclusive o Reclamante era o encarregado do próprio depoente. A testemunha demonstrou firmeza e isenção, formando o convencimento do juízo no sentido de que o Reclamante não atuava como armador e sim como encarregado.

A testemunha da defesa alegou que ficava responsável por diversas obras, e circulava por todas elas, não permanecendo junto ao Reclamante e nem atuando de forma fixa, no dia a dia, na mesma obra do Autor. Logo, por certo, não tem o mesmo conhecimento dos fatos que a testemunha do reclamante, que atuava com ele lado a lado.

Assim acolhe-se o pedido de diferenças salariais por desvio de função durante todo o contrato, procedendo o pagamento das diferenças salarias pelo piso salarial de encarregado, nas normas coletivas, como requerido, bem como os reflexos postulados.

Procede a retificação da CTPS para constar o correto cargo exercido, como encarregado."

Analiso.

No caso, a CTPS (Id. b697b12) e o contrato de trabalho (Id. 1ab5602) apontam para o exercício da função de "armador".

Por oportuno, deixo assentado que as anotações na CPTS gozam de presunção relativa de veracidade, conforme preconizam o art. 40 da CLT e a Súmula nº 12 do TST. Todavia, como toda e qualquer presunção iuris tantum, admite-se prova em contrário.

Com efeito, por se tratar de fato constitutivo do direito do autor, a teor do que dispõem os arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC, incumbe ao reclamante produzir prova que afaste a presunção relativa que milita em favor das informações lançadas na CTPS.

Ao contrário do que arguiu o reclamante, o depoimento da testemunha da reclamada apresenta a mesma eficácia probatória do que o da sua testemunha, não havendo qualquer impedimento para o conhecimento das atividades desenvolvidas pelo autor.

Andou mal o Juízo a quo, a prova testemunhal, acima reproduzida, evidenciou que o reclamante não era "encarregado de turma".

Nesse contexto, entendo que o reclamante não se desvencilhou do encargo que lhe competia, nos termos do art. 373, I, do CPC e art. 818 da CLT, ou seja, não demonstrou o exercício da função de "encarregado de turma".

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS

A 1ª reclamada postula a condenação da reclamante ao pagamento de honorários advocatícios, em razão da sua sucumbência. Argui a constitucionalidade do art. 791-A da CLT.

Por seu turno, pede a 2ª reclamada que, diante da reforma da sentença, sejam excluídos os honorários de sucumbência que lhe foram impostos.

Em sentença, consignaram-se as seguintes razões de decidir:

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Procede o pedido de honorários advocatícios de 10% em favor da reclamante, eis que a demanda foi ajuizada na vigência da lei 13.467/17.

Contudo, não há que se falar em condenação por sucumbência parcial da reclamante pelos fundamentos abaixo:

A Reclamante é beneficiária da Justiça Gratuita, o que lhe assegura o acesso à Justiça independentemente do pagamento de custas processuais e despesas do processo, no que se incluem honorários periciais e advocatícios, art. . , XXXV e LXXIV , da CF/88, sendo portanto inconstitucional qualquer norma que imponha condenação a qualquer tipo de despesa do processo a trabalhador hipossuficiente, que teve sua gratuidade de justiça assegurada em Juízo.

Observe-se que o trabalhador que demanda perante a Justiça do Trabalho busca tutela de parcelas de natureza alimentar, reconhecidas como crédito preferencial, art. 100, parágrafo 1º. Da CF/88, pelo que, sendo ele beneficiário da justiça gratuita não pode ter seus créditos alimentares violados ou reduzidos por conta de despesa do processo , inclusive porque viola a dignidade da pessoa humana prevista no art. ., III da CF/88.

Assim, o juízo reconhece a inconstitucionalidade dos artigos 790-B, caput, parágrafo 4º., 791-Aparágrafo 4º., e 844 parágrafos 2º e 3º da CLT, com redação dada pela Lei 13.467/17 em sede de controle difuso de Constitucionalidade.

Não há que se falar portanto em condenação do Reclamante em honorários advocatícios , periciais ou custas do processo, não cabendo em consequência a compensação de despesas processuais de qualquer natureza com parcelas trabalhistas por serem estas alimentares, preferenciais e, especialmente, impenhoráveis."

Examino.

"Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência , fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

§ 1o Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria.

§ 2o Ao fixar os honorários, o juízo observará:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 3o Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.

§ 4o Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

§ 5o São devidos honorários de sucumbência na reconvenção."

Inaplicáveis, portanto, os entendimentos firmados nas Súmulas nº 219 e 329 do TST, já que a demanda foi proposta já na vigência da Lei nº 13.467/2017.

Preliminarmente, entendo que não há qualquer inconstitucionalidade do indigitado dispositivo.

Isso porque não se instituiu nenhum empecilho ao proponente oferecer uma demanda com o objeto que entende ser titular, noutro dizer, não se criou novo pressuposto processual de existência ou de validade, ao contrário do que previu o art. 844, § 3º, da CLT.

Os honorários sucumbenciais constituem direito autônomo do causídico, sendo, inclusive, vedada a compensação dos valores (art. 791-A, § 3º, da CLT e art. 87, § 14, do CPC).

A gratuidade de justiça dispensa, seja no Processo civil (art. 98, § 2º, da CLT) ou no Processo do trabalho, apenas o pagamento de custas, emolumentos, depósitos recursais, em nada repercutindo no direito, conforme já mencionado, destinado ao profissional da advocacia.

Nesse sentido, eis o teor da Súmula Vinculante nº 47:

Os honorários advocatícios incluídos na condenação ou destacados do montante principal devido ao credor consubstanciam verba de natureza alimentar cuja satisfação ocorrerá com a expedição de precatório ou requisição de pequeno valor, observada ordem especial restrita aos créditos dessa natureza.

De tal modo, não se veem razões para que o beneficiário da gratuidade de justiça esteja dispensado do pagamento de verba que constitui direito autônomo do advogado e que possui inquestionável natureza alimentar.

Do contrário, estar-se-ia a violar a proporcionalidade, porquanto direito de terceiro (advogado), com igual importância das verbas pleiteadas em ações trabalhistas (alimentar), seria totalmente sacrificado em nome do demandante que, após regular trâmite processual, sequer teve seu direito reconhecido em juízo.

Ademais, o próprio dispositivo já previu a suspensão da exigibilidade dos honorários pelo razoável prazo de dois anos. Após esse interstício, caso o autor se mantenha na condição de hipossuficiente e não tenha auferido créditos, a possibilidade de cobrança dos honorários advocatícios restará extinta.

Nesse cenário, infere-se que a medida adotada pelo legislador ordinário atende à proporcionalidade, uma vez que exige o sacrifício de ambas as partes envolvidas, sem preterir totalmente a nenhuma delas, haja vista que os direitos vindicados por elas possuem natureza alimentar.

Não bastassem tais argumentos, verifica-se que a alteração legislativa em questão veio em boa hora.

Porquanto se buscou afastar a notória e reprovável prática nas lides trabalhistas de o reclamante demandar uma infinidade de pedidos destituídos de quaisquer fundamentos, apenas pelo simples fato de que não haveria ônus algum decorrente dessa reprovável estratégia processual.

Assim, vislumbra-se que a medida não padece de nenhuma inconstitucionalidade material. Ao revés, traz o Processo do trabalho para um cenário de maior responsabilidade e lealdade nas relações processuais (art. 5º do CPC), sem falar que representa uma importante conquista dos advogados que atuam nesta Justiça Especializada e que há muito reivindicavam o mesmo tratamento destinado aos demais colegas que militam em outras áreas tão caras e essenciais para a sociedade como o Direito do Trabalho.

Não se olvida que tramita no C. STF a ADI nº 5766, ocorre que a referida ação ainda não teve seu acórdão publicado. Em seu voto, o Rel. Min. Barroso se posicionou pela constitucionalidade do dispositivo em apreço, tendo se manifestado, inclusive, que"o direito à gratuidade de justiça pode ser regulado de forma a desincentivar a litigância abusiva, inclusive por meio da cobrança de custas e de honorários a seus beneficiários".

Por essas razões, rejeito a prejudicial de inconstitucionalidade do art. 791-A, § 4º, da CLT.

No mérito propriamente dito, registra-se que há uma imposição legal para a condenação aos honorários advocatícios (serão devidos), razão pela qual a doutrina e jurisprudência são uníssonas em reconhecer o pleito de honorários de sucumbência até mesmo como pedido implícito .

Ademais, o art. 322 do CPC, aplicado subsidiariamente ao Processo do trabalho, estatui que:

"Art. 322. O pedido deve ser certo.

§ 1º Compreendem-se no principal os juros legais, a correção monetária e as verbas de sucumbência, inclusive os honorários advocatícios ."

Logo, os honorários de sucumbência serão devidos sempre , uma vez que, pelo menos uma das partes, restará sucumbente, ainda que ela seja beneficiária da justiça gratuita.

No quadro fático delineado nos autos, ante a manutenção da procedência parcial da demanda, impõe-se condenar as partes ao pagamento de honorários advocatícios.

Assim, mantenho a condenação das rés aos pagamentos de honorários advocatícios, na razão de 10%, tal como fixado pelo Juízo de origem.

De outro lado, por entender razoável e proporcional, segundo os critérios estabelecidos no § 2º do art. 791-A da CLT, condeno o reclamante ao pagamento de honorários advocatícios, à base de 10% sobre os pedidos que restou sucumbente na demanda, observada a suspensão de exigibilidade prevista no § 4º do mesmo dispositivo, uma vez que ele é beneficiário da justiça gratuita.

Dou parcial provimento.

RECURSO DA 1ª RECLAMADA

DO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA

monetária, consoante teor do art. 39, § 1º, da Lei nº 8.177/91 e do art. 879, § 7º, da CLT.

No particular, decidiu-se com estes fundamentos:

"Juros simples de 1% ao mês a contar do ajuizamento da ação e correção monetária na forma da lei e S. 381 do TST. Correção pelo IPCA nos termos do atual entendimento do STF, exposto mesmo após a reforma trabalhista."

Não lhe assiste razão.

De início, registro que, no caso dos autos, os fatos que compõem a causa de pedir se referem ao período de 20/4/2016 a 1/7/2017.

A jurisprudência do TST tem se posicionado pela aplicação da TR até 24/3/2015; e, a partir de 25/3/2015, ante a declaração de inconstitucionalidade do art. 39 da Lei nº 8.177/91, do índice IPCA-E, em atendimento ao que restou decidido pelo C. STF (Reclamação nº 22.012) e pelo Pleno do TST (ArgInc-479-60.2011.5.04.0231).

Nesse sentido, transcrevem-se as ementas de recentes julgados, a saber:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. CORREÇÃO MONETÁRIA DOS CRÉDITOS TRABALHISTAS. ÍNDICE APLICÁVEL. Consoante entendimento adotado pela 8ª Turma, com base na decisão do Tribunal Pleno desta Corte Superior (TST - ArgInc - 479 - 60.2011.5.04.0231 e ED - ArgInc - 479 -60.2011.5.04.0231), na correção dos créditos trabalhistas, aplica-se a TR até 24/3/2015 e o IPCA a partir de 25/3/2015. Esta Turma considera ainda que o art. 879, § 7º, da CLT perdeu a sua eficácia normativa, em face da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 39 da Lei nº 8.177/91, na medida em que o dispositivo da legislação esparsa conferia conteúdo à norma da CLT, tendo em vista a adoção de fórmula remissiva pelo legislador. No caso vertente, contudo, não há como reformar a decisão recorrida, devendo ser mantida, portanto, a taxa TRD, em relação ao período em que incidiria o IPCA, a partir de 11/11/2017, sob pena de reformatio in pejus, pois, como visto, o Regional decidiu que "na atualização dos créditos trabalhistas exigíveis até 24.03.2015 incida a taxa TRD, a partir de 25.03.2015 até 10.11.2017 o IPCA-E, de 11.11.2017 em diante novamente a TRD". Agravo de instrumento conhecido e não provido.

(TST - ARR: 115123820165030057, Relator: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 18/12/2018, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/01/2019)

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. DURAÇÃO DO TRABALHO. HORAS IN ITINERE. CORREÇÃO MONETÁRIA. IPCA-E. INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DAS LEIS 13.015/2014 E 13.467/2017. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. Na minuta de agravo, a Reclamada não impugna os fundamentos adotados na decisão agravada, mediante a qual foi negado provimento ao seu agravo de instrumento. Quanto às horas in itinere restou consignado na decisão agravada que a parte não apenas deixou de atender as exigências do artigo 896, § 1º-A, I, da CLT, como, ainda, não se insurgiu em face do disposto na Súmula 126/TST, apontado pelo Regional como óbice ao processamento de seu recurso de revista. No que se refere à correção monetária, restou registrado que a decisão regional, no sentido de aplicar a TRD como índice de atualização monetária dos

débitos trabalhistas devidos ao Reclamante até 24/03/2015 e, após essa data, o IPCA-E, encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte, nos termos do artigo 896, § 7º, da CLT. Na minuta de agravo, a Reclamada limita-se a renovar os dispositivos de lei e da Constituição que entende violados. Ocorre que o princípio da dialeticidade impõe à parte o ônus de se contrapor à decisão agravada, demonstrando seu desacerto e as razões de sua reforma. Ademais, constatado o caráter manifestamente inadmissível do agravo, impõe-se a cominação da multa prevista no artigo 1.021, § 4º, do CPC/2015, no percentual de 5% sobre o valor dado à causa (R$ 40.000,00), o que perfaz o montante de R$ 2.000,00, a ser devidamente atualizado, nos termos do referido dispositivo legal. Agravo não conhecido , com aplicação de multa. fls. PROCESSO Nº TST-Ag-AIRR-24375-02.2017.5.24.0091 Firmado por assinatura digital em 10/10/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

(TST - Ag-AIRR: 243750220175240091, Relator: Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 10/10/2018, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/10/2018)"

Assim, em relação ao período a partir de 11/11/2017, data da vigência da Lei nº 13.467/2017, impõe-se seguir, nos termos do art. 927 do CPC, o que decidiu o Eg. Pleno do TRT1, nos autos do Processo ArgInc-0101572-20.2018.5.01.0000, ou seja, pela declaração de inconstitucionalidade do art. 879, § 7º, da CLT.

Ante o exposto, haja vista que, no caso dos autos, os débitos têm como fatos geradores obrigações nascidas em momento posterior a 24/3/2015 atualizar-se-ão pelo índice IPCA-E.

RECURSO DA 2ª RECLAMADA

DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

A 2ª reclamada impugnou a responsabilidade subsidiária, aduzindo, em suma, que:" recorrente atuou apenas como interveniente/administradora de uma das obras em que o recorrido trabalhou através da primeira ré, não tendo mantido qualquer relação com a primeira ré ".

O Juízo a quo assim decidiu:

"RESPONSABILIDADE DAS RÉS

restou devidamente comprovado que ao longo do contrato o reclamante era empregada da 1a. reclamada mas atuava apenas para a 2a. ré ante o contrato celebrado entre as demandadas.

Assim, tem-se que a 2a. ré de fato foi a tomadora dos serviços, por todo o pacto laboral em apreço, já que se beneficiava dos serviços do Reclamante. Registre-se que a 2ª. reclamada dedica-se também à Construçao civil, logo, não era "dona-daobra."

Não importa a mera nomenclatura do contrato dada pelas rés. O fato relevante é que a 2ª. ré contratou a 1ª. Ré para a execução de serviços de sua responsabilidade junto aos clientes.

A terceirização foi licita pois a lei autoriza, mas embora licita, tem como consequência justamente a responsabilidade subsidiária do tomador.

A 2a. ré não fez contraprova neste particular.

Não há ilicitude alguma na súmula 331 do TST, pois está baseada no princípio da culpa oriundo do direito civil subsidiariamente aplicável. Não há qualquer questão constitucional nestes autos.

Assim, não encontra acolhida a tese da defesa de princípio da reserva legal. A responsabilidade subsidiária está embasada na culpabilidade oriunda do Direito Civil, subsidiariamente aplicável como acima exposto.

Registre-se que 1a. Ré não adimpliu corretamente as parcelas trabalhistas, o que inclusive motivou o ajuizamento desta demanda.

Assim, presentes todos os requisitos para a responsabilidade subsidiária pretendida, com base na S. 331 do TST, sendo oportuno observar dita súmula não exige a falência ou insolvência da empregadora, bastando o seu inadimplemento.

A culpa in eligendo e in vigilando são presumíveis . Observe-se que não se trata de responsabilidade subsidiária de ente público mas sim de empresa privada. Logo, não cabe ao trabalhador o ônus da prova de culpabilidade do tomador ou falta de fiscalização do contrato.

A Reclamante não pretende o vínculo com a tomadora. Logo, irrelevante se indagar quem admitiu, assalariou e subordinou o reclamante, pois por certo era a primeira ré.

Irrelevantes os termos do contrato entre as rés no que concerne à distribuição da responsabilidade trabalhista, pois o instrumento contratual somente obriga seus subscritores não afetando terceiros, in casu, a Reclamante.

Não há ilicitude alguma na súmula 331 do TST, pois está baseada no princípio da culpa oriundo do direito civil subsidiariamente aplicável.

Assim, irrelevante se indagar que os serviços do reclamante estavam ou não inseridos na atividade-fim.

A terceirização no caso em tela foi lícita e essa licitude justamente gera a subsidiariedade.

Não há qualquer questão constitucional nestes autos.

Assim, fica integralmente afastada a tese de defesa, por incompatível com o entendimento adotado pelo juízo.

A Súmula 331 do TST não autoriza qualquer limitação ou exceção de determinadas parcelas, admitindo-se apenas a restrição ao período de atuação para o (s) tomador (res).

Registre-se que não há fundamento algum para a prévia execução dos sócios da 1a. Ré. Aliás, a responsabilidade subsidiária se dá entre as Rés - pessoas jurídicas, e não entre os sócios da primeira reclamada e a 2a. ré. A finalidade da subsidiariedade é justamente a garantia oferecida pela tomadora em relação a empregadora.

Aplica-se a S. 12 deste TRT.

Assim, procede o pedido de subsidiariedade da 2ª reclamada em relação a parcelas pecuniárias porventura deferidas à reclamante no período do contrato de trabalho em apreço."

Examino.

No caso, em que pese a recorrente tenha admitido a existência de contrato com a 1ª reclamada,

noutro ponto, quanto à prestação de serviços pelo reclamante em seu favor, a 2ª reclamada

negou tal fato em contestação.

De tal forma, cabe à parte autora comprovar o fato constitutivo do seu direito, nos termos do art.

818 da CLT e art. 373, I, do CPC.

Nesse sentido, segue a recente jurisprudência da Corte Superior, a saber:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. TERCEIRIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EM BENEFÍCIO DA TOMADORA. Demonstrada possível violação dosarts. 818 da CLT e 373, I, do CPC/2015 . Agravo de instrumento de que se conhece e a que se dá provimento, para determinar o processamento do recurso de revista . R ECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EM BENEFÍCIO DA TOMADORA. A jurisprudência desta Corte está pacificada no sentido de que cabe ao empregado o encargo de comprovar a prestação de serviços para a empresa tomadora, por se tratar de fato constitutivo do direito ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços prestados . Nesse contexto, a decisão regional, em que se atribuiu a Reclamada o ônus de comprovar que o Reclamante não lhe prestou serviços, viola os arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC/2015.Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.

(TST - RR: 117840520155010063, Data de Julgamento: 05/09/2018, Data de Publicação: DEJT 14/09/2018)

III - RECURSO DE REVISTA. RECLAMADA NORSA REFRIGERANTES LTDA. TERCEIRIZAÇÃO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. I. A execução de trabalho em favor da empresa tomadora mediante terceirização de serviços se evidencia como fato constitutivo do direito à responsabilização patrimonial postulada. II. Negada a contratação e a prestação de serviços pela empresa tomadora, recai sobre o Reclamante o ônus da prova da prestação do trabalho . Precedentes. III. Caso em que a decisão regional atribui à empresa tomadora o ônus processual decorrente da falta de prova da prestação de serviços do Reclamante em seu favor. IV. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.

Na hipótese dos autos, a prova testemunhal colhida em audiência de Id. 714f2ff aponta para o fato de que o reclamante prestou serviços em favor da recorrente, desincumbindo-se o reclamante de demonstrar o fato constitutivo do seu direito, nos termos do art. 818 da CLT e art. 373, I, do CPC.

Nesse passo, há muito a jurisprudência trabalhista consolidou o entendimento de que o mero inadimplemento das verbas trabalhistas por parte da empresta prestadora de serviços constitui fundamento para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços.

Transcreve-se o teor da Súmula nº 331, IV e VI, do TST, a saber:

"IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

...

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral."

Parte-se do pressuposto de que a tomadora de serviços incorre em culpa nas modalidades in eligendo e in vigilando, visto que ela não adotou a cautela na contratação e na execução dos serviços, deixando que a prestadora de serviços descumprisse obrigações trabalhistas para com o seu empregado. Tal exegese é construída, por analogia, de preceitos próprios do Direito do Trabalho (art. 16, Lei nº 6.019/74; arts. 2º e 8º da CLT;) e de dispositivos do direito comum (arts. 186 e 187 do Código Civil).

Destaca-se que apenas para as entidades da Administração Pública há expresso dispositivo legal que afasta a automática responsabilidade do contratante pelos encargos trabalhistas (art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993), preceito legal esse que não se aplica à hipótese dos autos.

Nessa senda, não há que falar em violação do princípio da legalidade (art. , II, da CF/88), uma vez que a responsabilidade subsidiária decorre da aplicação analógica de dispositivos legais. Ademais, esse processo de integração normativa tem, de igual modo, expresso assento no art. 8º da CLT.

Ainda que houvesse previsão contratual de exclusiva responsabilidade da prestadora de serviços pelos débitos trabalhistas, registra-se que tal disposição tem efeito somente entre as partes contratantes, de maneira que em nada afeta a satisfação dos créditos do empregado. Essa cláusula poderá, sim, ensejar eventual direito de regresso a ser exercido pela tomadora em face da prestadora de serviços, por meio de ação a ser intentada no Juízo Comum, dada a natureza civil/comercial da avença.

No caso, verifico que a 2ª reclamada firmou contrato de prestação de serviços com GAIA REALIZAÇÕES IMOBILIÁRIAS LTDA., tendo aquela subcontratado a 1ª reclamada para a execução dos serviços de arrasamento de estacas, conforme documento de Id. d34edfc.

Assim, a relação entre as reclamadas não passa de hipótese comum de terceirização de serviços, cujo objeto é atividade-meio de caráter permanente da 2ª reclamada.

Dessa forma, tendo havido a prestação de serviços em favor da 2ª reclamante até a dispensa do reclamante, impõe-se atribuir à recorrente a responsabilidade subsidiária por todas verbas decorrentes da condenação, na forma da Súmula nº 331, VI, do TST.

Ressalto ainda que descabe qualquer aplicação do entendimento firmado na OJ nº 191 da SDI-I, uma vez que a recorrente não pode ser enquadrada como "dona da obra", já que sua atividade econômica é a prestação de serviços de engenharia, construção civil, incorporação, administração de imóveis e arquitetura, consoante se extrai do contrato social de Id. 6bad3e4.

A relação tratada aqui nos autos é de prestação de serviços pela subempreiteira em favor da empreiteira, ou seja, nada tendo a ver com a dona da obra.

Ademais, destaco que não há que falar em violação do art. , XLV, da CF/1988, porque, conforme visto, a recorrente agiu com culpa, concorrendo para materialização do dano em desfavor do autor. De tal sorte, não se está diante de pena que ultrapasse a pessoa do condenado. Aliás, esse é o teor do art. 942 do CC.

Por fim, impende anotar que a única obrigação exclusiva da 1ª reclamada, qual seja, fazer a anotação na CTPS do reclamante foi imposta, em sentença, apenas a ela, o que denota a falta de interesse da recorrente, no particular.

Nego provimento.

ACÓRDÃO

Ante o exposto, ACORDAM os Desembargadores que compõem a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região , por unanimidade, conhecer dos recursos ordinários, rejeitar a preliminar de falta de dialeticidade, suscitada pelo reclamante, e, no mérito, dar parcial provimento aos apelos das reclamadas, nos termos da fundamentação do voto do Relator.

Arbitra-se, para fins de alçada, novo valor da condenação em R$ 30.000,00 (trinta mil reais), incidindo custas, pelas rés, no valor de R$ 600,00 (seiscentos reais).

MARCOS PINTO DA CRUZ

Relator

Votos