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7 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região TRT-1 - Recurso Ordinário Trabalhista : RO 01014267720165010281 RJ - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO 4ª Turma

PROCESSO nº 0101426-77.2016.5.01.0281 (RO)

RECORRENTES E RECORRIDOS:

1) SALVADOR DE SOUZA RANGEL

2) COMPANHIA ESTADUAL DE ÁGUAS E ESGOTOS - CEDAE

RELATOR: DESEMBARGADOR CESAR MARQUES CARVALHO

CEDAE - GRATIFICAÇÃO DE FÉRIAS - Se a gratificação de férias

paga, por liberalidade, pela ré correspondia a valor superior a um

terço da remuneração, como previsto na Constituição Federal,

inexistem diferenças a deferir.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso ordinário em

que são simultaneamente recorrentes e recorridos SALVADOR DE SOUZA RANGEL e

COMPANHIA ESTADUAL DE ÁGUAS E ESGOTOS - CEDAE .

Inconformados o autor e a ré interpõem, respectivamente, recurso

ordinário contra os termos da respeitável sentença ID 6ad6eb1, proferida pela eminente Juíza

Cláudia Siqueira da Silva Lopes, em exercício na MM. 1ª Vara do Trabalho de Campos dos

Goytacazes, que julgou parcialmente procedentes os pedidos.

Embargos de declaração opostos pela demanda (ID c41f211),

rejeitados na decisão ID 1c7ea71.

Alega o autor (ID 3bb3b10) que a CEDAE paga aos seus

empregados uma gratificação anual nominada como "gratificação de férias" (código 070), a qual

corresponde a 100% (cem por cento) da remuneração do mês das férias, independente do

pagamento do seu terço constitucional, conforme estipulado em seu regulamento interno; que o

pagamento do referido benefício não exclui o pagamento do terço constitucional, ao contrário o

preserva; que, como se pode verificar no PCCS da demandada (MANO - item 15), a "gratificação

de férias" não afasta ou se confunde com o pagamento do terço constitucional; que as fichas

financeiras juntadas pela ré em sua defesa não indicam o pagamento do terço constitucional; que

o FGTS incide sobre o terço constitucional, visto que as hipóteses de não incidência do FGTS nas

verbas trabalhistas se restringem àquelas previstas na Lei nº 8.036/90.

instrumento coletivo, não havendo enquadramento na exceção prevista na própria Súmula; que, caso superada a prescrição, a licença prêmio era um benefício concedido aos colaboradores após dez anos de serviços prestados, constituindo um saldo de seis meses de afastamento e, a cada novos cinco anos, em mais três meses; que, no acordo coletivo 2008/2010, foi pactuado que, a partir de janeiro/2009, a ré deixaria de computar novos períodos de apuração; que em momento algum a licença prêmio foi negada ou revogada, somente havendo interrupção de novos períodos de apuração; que inegável a validade da referida alteração, até porque ocorreu mediante negociação coletiva, que, em contrapartida, estabeleceu cláusula de garantia de 99% (noventa e nove por cento) do emprego; que deve ser observada a teoria do conglobamento.

Preparo nos IDs e815db3 e 6cae1a1, pela ré.

Notificadas (ID 9a818cb), as partes não apresentaram contrarrazões.

Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho, conforme artigo 83, incisos II e XII, da Lei Complementar nº 75/93, e por não se configurar a hipótese prevista no item I do artigo 85 do Regimento Interno.

Por força da pendência de apreciação do IRDR 0100949-87.2017.5.01.0000, o julgamento foi suspenso por tempo indeterminado.

Éo relatório.

CONHECIMENTO

Conheço do recurso, por tempestivamente interposto e por preenchidos os demais pressupostos legais de admissibilidade.

MÉRITO

Inverte-se a ordem de apreciação dos recursos, a fim de permitir a dedução lógica da controvérsia.

RECURSO DA DEMANDADA

PRESCRIÇÃO TOTAL

implantação, tendo sido suprimido desde o ano de 2008, em flagrante violação ao estabelecido no artigo 468 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Em contestação (ID f6931fc), a ré alegou a prescrição total do pedido de revisão do regime de concessão do benefício, com amparo no entendimento contido na Súmula 294 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, por dizer respeito a supostas reparações decorrentes de ato único do empregador praticado em 2008, ou seja, cerca de oito anos antes da data de distribuição da presente ação (12.08.2016).

Em relação à prescrição, assim se manifestou o MM. Julgador de

origem:

Não há falar em prescrição total. Tratando-se de descumprimento de norma interna, incorporada ao contrato de trabalho, a lesão renova-se mês a mês, não havendo falar em prescrição total.

A prescrição aplicável, in casu , é quinquenal.

Reitera a ré a existência da prescrição total, conforme Súmula 294 da Corte Maior Trabalhista, eis que o pleito da licença prêmio diz respeito a supostas reparações decorrentes de ato único do empregador, praticado em 2008, logo, em período anterior aos cinco anos da data da distribuição da presente ação (artigos , XXIX, da Constituição Federal e 11 da Consolidação das Leis do Trabalho).

Nos termos do artigo 11 da Consolidação das Leis do Trabalho, com a redação original, desde que não houvesse disposição em contrário, a prescrição poderia ser considerada aplicável apenas às parcelas e não ao direito à pretensão de ver declarado nulo o ato infringente.

O instituto da prescrição, segundo a melhor doutrina, foi criado por mera ficção jurídica para obtenção da paz social, a fim de que fosse assegurada a estabilidade do direito.

Nas relações continuadas, de trato sucessivo, a prescrição se operava em dois planos. No primeiro, a força extintora preponderava sobre a geradora, criando a figura da prescrição extintiva; enquanto, no segundo, a repetição dos atos, sucessivamente, prevaleceria sobre a força extintora, oferecendo, daí, o que se convencionou chamar de prescrição parcial.

Assim se dá sobretudo no Direito do Trabalho onde, em regra geral, os contratos são continuados.

Situações como as de alteração de horário, mudanças de funções, de local de trabalho etc. poderiam se consolidar pelos elementos que compõem a prescrição: o tempo e a inércia do titular do direito de ação.

Todos estes atos, apesar dos transtornos que possam acarretar para os empregados, estão dentro do amplo poder de comando do empregador.

Ato nulo não prescrevia, mas as parcelas que dele decorriam não se tornavam imunes à prescrição. O fundamento para tanto era mediante construção interpretativa, a partir do encontrado no artigo 145 do Código Civil de 1916, combinado com os artigos e 119 da Consolidação das Leis do Trabalho. O atual Código Civil, aliás, é expresso em negar a convalidação do negócio jurídico nulo, pelo decurso do tempo.

Com a promulgação da atual Constituição Federal, todavia, houve a consagração do que sempre salientou ORLANDO GOMES ( in "Questões", LTr 1974, p. 99): inexiste distinção entre ato nulo e ato anulável no direito do trabalho brasileiro.

A atual Constituição Federal não fez qualquer distinção entre o tipo de lesão e excluiu toda e qualquer aplicação de dispositivos diferenciados para interpretação da prescrição. Não há mais que se falar em ato único ou ato repetido. O direito à pretensão, seja qual for, falece no término do prazo previsto no inciso XXIX do artigo 7º.

Óbvio que a lesão deve ser única e não repetida, nem que decorra de descumprimento de lei vigente.

Como ressaltado por VALENTIN CARRION:

[...] a opção do legislador ao estender o lapso preclusivo durante o tempo de emprego ou mantê-lo mais curto após o despedimento, mostrou que não quer proteger ilimitadamente o empregado quando inserido na empresa senão até onde a norma exatamente previu (5 anos). Tudo isto não afasta a prescrição limitada às parcelas quando o direito violado não tem origem apenas no contrato e esse direito violado se renova constantemente, por defluir de norma legal, coletiva ou regulamento da empresa. Em toda violação desta última espécie, apenas prescreve o único que pode prescrever, que é o conjunto das prestações; mas em toda violação contratual, prescreve o direito juntamente com suas consequências parceladas ( in "Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho", Saraiva, ano 2015, p.101).

Com isto, prevalece atualmente o entendimento contido na Súmula 294 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, afastados os anteriores. In verbis:

PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. TRABALHADOR URBANO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.

Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei.

No caso, o benefício da licença prêmio não encontra previsão legal e a suspensão da contagem de tempo para sua concessão decorreu de ato único do empregador praticado em 2008, negociado com o Sindicato da categoria (cláusula 11ª do acordo coletivo 2008/2010 - ID 2bf9f7e), pelo que, proposta a presente ação em 12.08.2016, não há como deixar de pronunciar a prescrição total de pretensão.

Dou provimento.

RECURSO DO AUTOR

GRATIFICAÇÃO DE FÉRIAS

Informou o autor, na petição inicial, que a empresa implantou norma regulamentar de natureza salarial, recepcionada ao seu contrato de trabalho, prevendo uma verba denominada gratificação de férias, paga sob o código 070, calculada segundo a Fórmula de Cálculos das Rubricas de Pagamentos, a qual estabelece a preservação do terço constitucional. Acresceu que o item 15 do MANO - Manual de Normas de Recursos Humanos dispõe que a referida gratificação corresponde a 100% (cem por cento) do total da remuneração do mês de férias, excluídos os benefícios e adicionais recebidos em caráter eventual, pelo que integralizam a remuneração o salário base (rubrica 001), a insalubridade (rubrica 009) e o Ad. Triênios (rubrica 061), além do terço de férias. Requereu o pagamento das diferenças relativas aos anos de 2012 a 2016, com reflexos sobre FGTS.

Em defesa (ID f6931fc), a ré salientou que a rubrica gratificação de férias, prevista no item 15 do capítulo Benefícios e Adicionais do PCCS, corresponde ao pagamento de 100% (cem por cento) do valor da remuneração (caso admitido antes de 2002) ou do salário base e triênios (caso admitido depois de 2002), sendo que o autor sempre recebeu da primeira forma. Acresceu que a aludida gratificação é composta por 1/3 (um terço) correspondente ao terço constitucional previsto no artigo , XVIII da Constituição Federal, acrescido de 2/3 (dois terços) por liberalidade da empresa a fim de perfazer os 100% (cem por cento) da remuneração, sendo que todas as verbas relacionadas à gratificação de férias foram corretamente quitadas sob o código 070, de forma mais favorável do que a previsão legal, inexistindo diferenças.

O MM. Juízo a quo julgou improcedente o pedido, apresentando a seguinte fundamentação:

O Autor sustenta na inicial de ID 9f59a5a que foi admitido no dia 06/03/80 no cargo de servente e que a Reclamada implantou norma regulamentar que instituiu o pagamento de parcela denominada gratificação de férias que consistiria no pagamento do valor correspondente a 100% do total da remuneração no mês das férias, tendo a referida norma aderido ao contrato de trabalho.

Sustenta o Autor que a Ré não está procedendo corretamente ao pagamento da parcela "gratificação de férias", ao argumento de que a parcela corresponde ao somatório da remuneração acrescido do terço constitucional de férias.

Requer o pagamento de diferenças salariais quanto à gratificação de férias relativas ao terço constitucional referentes aos anos de 2012, de 2013, de 2014, de 2015 e de 2016.

A Reclamada, por sua vez, aduz na defesa (ID f6931fc) que a base de cálculo da "gratificação de férias" não abrange o terço constitucional como almejado pelo Autor, uma vez que a referida gratificação é composta por 1/3 correspondente ao terço constitucional, acrescido de 2/3 por liberalidade da Reclamada.

remuneração do mês, a qual não se confunde com o terço constitucional de férias, sendo devidas, pois, ambas as parcelas.

Assim, constituem direitos diversos, ainda que guardem idêntica finalidade.

Improspera, assim, a pretensão do Reclamante de ver incluída na base de cálculo da parcela "gratificação de férias" o total da remuneração mais o terço constitucional, mas apenas do total da remuneração, o que era devidamente observado pela Reclamada, como se extrai do teor da inicial.

Alega o autor que a gratificação anual nominada como "gratificação de férias" (código 070), a qual corresponde a 100% (cem por cento) da remuneração do mês das férias, não exclui o pagamento do terço constitucional, conforme se depreende do PCCS da demandada (MANO - item 15).

Assim estabelece o item 15 do MANO - Manual de Normas de Recursos Humanos da CEDAE:

15. Ao empregado que entra em gozo de férias regulamentares, é paga a "Gratificação de Férias" correspondente a 100% (cem por cento) do total da remuneração do mês de férias, excluídos os Benefícios e Adicionais recebidos em caráter eventual.

15.1. A "Gratificação de Férias" é calculada proporcionalmente ao número de dias corridos a que faz jus o empregado, na forma da legislação em vigor, sempre ressalvado o direito ao abono pecuniário.

15.2. A "Gratificação de Férias" é paga juntamente com o salário do mês anterior àquele marcado para o gozo das férias do empregado.

Como se verifica das fichas financeiras, o autor recebia remuneração de férias com acréscimo muito superior a um terço, com previsão constitucional, não se justificando a pretensão do valor correspondente a este, inobstante o que consta do documento ID 0ad0ebc - p. 10.

Isto porque, tratando-se de sociedade de economia mista, não poderia a empresa simplesmente conceder "adicionais" sem qualquer justificativa, gerando ampliação de despesas, em afronta ao disposto no artigo § 1º do artigo 169 da Constituição Federal e, ainda assim, manter o legalmente previsto.

Com efeito, a vantagem concedida era muito superior àquela prevista na Constituição Federal, não se justificando o pedido de diferenças.

Neste sentido já decidiu esta Egrégia 4ª Turma, em causa com pedido idêntico e em face da mesma ré, em conforme ementa abaixo transcrita:

A pretensão da autora em receber a remuneração de férias acrescida do terço constitucional e também do adicional de 100% previsto no MANO configura em verdadeiro bis in idem e enriquecimento sem causa, pois evidentemente tais parcelas possuem a mesma natureza jurídica. Recurso da reclamada a que se dá provimento. (Processo 0100458-65.2016.5.01.0081, Relator: Desembargador Luiz Alfredo Mafra Lino, 4ª Turma, Data de Publicação: 06.06.2017).

Por fim, encerrando a controvérsia, o Pleno deste Tribunal, em sessão realizada em 06.06.2019, nos autos do processo 0100949-87.2017.5.01.0000 (IRDR), fixou o entendimento de que a gratificação de férias, no patamar de 100% (cem por cento) da remuneração, substitui o terço constitucional de férias, posteriormente transformada na Tese Jurídica Prevalecente nº 9 (DJ 28.1.2020), conforme ementa abaixo transcrita:

INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (IRDR). TEMA "CEDAE. GRATIFICAÇÃO DE FÉRIAS PREVISTA EM NORMA DA EMPRESA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS." TESE JURÍDICA DE OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA NO ÂMBITO DESTE REGIONAL. ARTIGO 985 DO CPC. A gratificação de férias concedida pela CEDAE, prevista em regulamento interno, no patamar de 100% da remuneração, substitui o terço constitucional de férias, por mais benéfica, sendo indevida a cumulação da "gratificação" e do terço constitucional.

Logo, indevidas as diferenças de gratificação de férias relativas ao terço constitucional.

Nego provimento.

Pelo exposto , nego provimento ao recurso do autor e dou provimento ao da ré, para, acolhendo a prescrição total com relação à licença prêmio, extinguir o feito com julgamento do mérito, na forma do inciso II do artigo 487 do Código de Processo Civil/2015, invertido os ônus da sucumbência, com custas pelo demandante, fixadas em R$ 135,14 (cento e trinta e cinco reais e quatorze centavos), calculadas sobre o valor atribuído à causa.

A C O R D A M os Desembargadores da 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por unanimidade , em conhecer de ambos os recursos e, no mérito, por unanimidade , em negar provimento ao do autor e, por unanimidade , em dar provimento ao da ré, para, pronunciando a prescrição total com relação à licença prêmio, extinguir o feito com julgamento do mérito, na forma do inciso II do artigo 487 do Código de Processo Civil, invertido os ônus da sucumbência, com custas pelo demandante, fixadas em R$ 135,14 (cento e trinta e cinco reais e quatorze centavos), calculadas sobre o valor atribuído à causa.

Rio de Janeiro, 12 de fevereiro de 2020.

CESAR MARQUES CARVALHO

Desembargador do Trabalho

Relator