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31 de Março de 2020
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região TRT-1 - Recurso Ordinário Trabalhista : RO 01010941420175010431 RJ - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TRT-1_RO_01010941420175010431_f7b52.pdf
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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO 9ª Turma

PROCESSO nº 0101094-14.2017.5.01.0431 (RO)

REDATOR DESIGNADO

ACÓRDÃO

9ª TIURMA

E como bem assentado na r. sentença, o preposto declarou, em

depoimento pessoal (Ata de Id. 0585f79 - pág. 02), que o Autor não

usufruía da totalidade do intervalo intrajornada, verbis: "que o

reclamante usufruía intervalo para refeição, em média de meia

hora a quarenta minutos".

Ora, o § 1º do art. 843 da CLT concede a faculdade ao empregador

de fazer-se substituir (sic), entenda-se representar , pelo gerente ou

qualquer outro preposto, mas impõe que o credenciado "...tenha

conhecimento dos fatos" e comina, enfaticamente, que suas

"...declarações obrigarão o preponente" .

No caso vertente, o preposto em seu depoimento incidiu em

confissão real.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso

Ordinário em que são, simultaneamente, Recorrentes e Recorridos, RESTAURANTE VARANDA

DO CANAL LTDA. - ME e CRISTIANO GOMES DE SOUZA .

Adoto, como Redator Designado , na forma regimentalmente

prevista, o relatório do Exmo. Desembargador Relator de sorteio, assim como também adoto, por

ausente qualquer divergência no momento oportuno, a abordagem dos temas da fundamentação

como por ele proposto, onde ocorreu, inclusive, convergência de resultado, na forma que se

segue:

"Vistos, relatados e discutidos os presentes apelos de RECURSO

ORDINÁRIO interpostos em face da sentença de id 3eef696, proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara

do Trabalho de Cabo Frio, na pessoa da Juíza Anita Natal.

Sentença ilíquida. Pedidos julgados procedentes em parte. Custas

pela ré de R$ 240,00, calculadas sobre R$ 12.000,00, valor da causa.

contribuição previdenciária.

Em suas razões de recurso adesivo id 7f18ce8 o autor recorre em relação ao dano moral, domingos e folgas.

Contrarrazões do autor no id 8f1e21d e da ré no id dfc630b.

Éo relatório."

VOTO

"CONHECIMENTO

Depósito recursal no id ec33fdf e custas no id 188d0f8.

Conheço do recurso, por preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal."

MÉRITO

RECURSO DA RÉ

INTERVALO INTRAJORNADA

Asseverou o Demandante que foi admitido pela Ré em 07.10.2016 para exercer a função de "Garçom", sendo imotivadamente dispensado em 31.07.2017.

Buscou o pagamento de uma hora diária de intervalo intrajornada não concedido, aduzindo que trabalhava de segunda a sexta-feira das 17h às 1h , sem usufruir do intervalo para refeição e descanso.

Em defesa, a Ré sustentou que a jornada do Autor era em média das 17h à 00h e que sempre era usufruída 1 hora de intervalo para descanso e refeição , o que, segundo suas alegações, encontra-se registrado nos controles de frequência.

O Autor impugnou os controles de ponto em suas manifestações sobre a defesa (Id. 26f6a86).

A I. Magistrada de origem consignando que "ante o teor do depoimento do preposto, constata-se que o autor não usufruía da totalidade do intervalo intrajornada, pelo que cabe considerar que a intervalar era de quinze minutos, tal como afirmado pela única testemunha", houve por bem deferir o pagamento de mais uma hora extra por dia de supressão da intervalar, de segunda à sexta-feira.

Pois bem.

Tendo o Autor afirmado a existência de horas extras pela irregular concessão dos intervalos intrajornadas, e bem assim impugnado os controles de ponto apresentados, permaneceu com ele o ônus de demonstrar os fatos constitutivos do direito buscado, nos termos dos artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC de 2015 (art. 333, I, do CPC/73).

E como bem assentado na r. sentença, o preposto declarou, em depoimento pessoal (Ata de Id. 0585f79 - pág. 02), que o Autor não usufruía da totalidade do intervalo intrajornada, verbis: "que o reclamante usufruía intervalo para refeição, em média de meia hora a quarenta minutos".

Ora, o § 1º do art. 843 da CLT concede a faculdade ao empregador de fazer-se substituir (sic), entenda-se representar , pelo gerente ou qualquer outro preposto, mas impõe que o credenciado "...tenha conhecimento dos fatos" e comina, enfaticamente, que suas "...declarações obrigarão o preponente" .

No caso vertente, o preposto em seu depoimento incidiu em confissão real.

Não fosse bastante, a única testemunha ouvida nos autos, e cujas declarações também estão reproduzidas sob o Id. 0585f79, foi firme e pôde asseverar "que usufruíam intervalo de 15 minutos para refeição, o mesmo acontecendo com o reclamante (...); que nunca podiam usufruir uma hora de intervalo".

Assim, reparo algum merece a r. sentença que, reputando a confissão do preposto, condenou a Ré ao pagamento dos intervalos intrajornadas.

Nego Provimento.

HORAS EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO. FERIADOS

"Na inicial, o autor relata que cumpriu jornada de trabalho da seguinte forma:

- de 7.10.2016 a 25.12.2016: das 17h à 1h, de segunda a sexta-feira, sem intervalo para repouso e alimentação;

- de 26.12.2016 a 30.3.2017: das 17h à 1h, de segunda a sexta-feira, sem intervalo para repouso e alimentação e sem folga semanal;

- de 1º.4.2017 a 31.7.2017: das 17h às 01h, de segunda a sexta-feira, sem intervalo para repouso e alimentação, com uma folga semanal;

Afirma que as horas extras e o adicional noturno não eram pagos corretamente. Aduz que trabalhou em todos os feriados havidos durante o pacto laboral, tendo a ré efetuado o pagamento de forma simples. Salienta que os controles de frequência refletem a real jornada de trabalho.

Na contestação, a ré defende a validade dos cartões de ponto e a correção do pagamento das horas laboradas e do adicional noturno. Quanto aos feriados, a ré argui a inépcia do pedido, pois o autor não indica em quais teria laborado.

Foi produzida prova documental e colhidos os depoimentos das partes e de uma testemunha do autor.

A MMª magistrada a quo reputou válidos os controles de ponto, porém condenou a ré ao pagamento de horas extras e de adicional noturno sob os seguintes fundamentos, in verbis:

"Cumpre salientar, ainda, que os contracheques dos autos demonstram que não havia quitação das horas extras prestadas durante a contratualidade. Como se não bastasse, o autor laborou em período noturno por todo o contrato; entretanto, não se verifica o pagamento do adicional correspondente em todos os recibos salariais.

Dessa forma, defiro horas extras além da 44ª semanal, mais uma hora extra por dia de supressão da intervalar, na jornada supra fixada, com divisor 220, adicional 50% e projeções em RSR, férias + 1/3, trezenos, FGTS + 40%.

Na liquidação deverá ser observada a hora noturna reduzida após as 22:00 h, conforme art. 73, § 1º da CLT.

(...)

Acolho, também, o pedido de adicional noturno para o serviço além das 22:00 h, com projeções em horas extras, RSR, férias + 1/3, trezenos, FGTS + 40%.

(...)

Diante disso, defiro apenas o pagamento de feriados trabalhados em dobro. A verba é indenizatória e não gera projeções."

Inconformada a ré recorre argumentando que os reflexos não podem incidir sobre os descansos semanais remunerados, porque na sua base de cálculo, o salário mensal, já estão computados os dias laborados e descansados, ensejando tais reflexos o enriquecimento sem causa do obreiro. Quanto ao repouso semanal remunerado, destaca que o autor recebia salário mensal, já estando o repouso semanal remunerado contemplado no mesmo.

Menciona que sobre as comissões é devido, apenas, o adicional de horas extras e adicional noturno não pagos, já que as horas normais já foram remuneradas com a gorjeta paga (súmula 340 e 437 do C. TST).

Sugere os critérios de cálculos que deverão ser observados na liquidação.

Reitera que os feriados não foram especificados, bem como que seja autorizada a dedução e/ou a compensação dos valores já recebidos pelo autor,

Os reflexos das horas extras sobre o repouso semanal remunerado são devidos e encontram abrigo na jurisprudência do TST:

" SUM-172 REPOUSO REMUNERADO. HORAS EXTRAS. CÁLCULO (mantida) -Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Computam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas."

Considerando que, no caso, as horas extras são calculadas apenas sobre o salário fixo e não as gorjetas (Súmula 354 do TST), os reflexos são deferidos inclusive sobre o repouso já que este se encontra embutido no salário mensal.

Não se trata de aplicar a súmula 340 do TST já que o cálculo da hora extra deverá ser feito sobre o salário fixo. O autor não recebia comissões."

No que se refere aos feriados, não se trata de mera dobra, porque o trabalho desenvolvido em feriados deve ter todas as horas de labor remuneradas (dobra), além de possuírem o adicional de 100% (dobro), nada há que se reparar na r. sentença, sendo mesmo devido o pagamento em dobro pelos feriados laborados.

Nego Provimento.

CONTRIBUIÇÃO SINDICAL

"A ré sustenta que o ACT - 2016 - Id nº d94e1d0), na cláusula 24ª dispõe sobre a obrigatoriedade de desconto, razão pela qual o pedido deve ser julgado improcedente.

A sentença deferiu devolução dos descontos a título de contribuição assistencial, uma vez que a"não comprovou autorização prévia do supracitado desconto pelo empregado (CLT, art. 545), tampouco sua filiação sindical (PN nº 119/TST)."

Analisa-se .

Os descontos dependem de o empregado ser filiado ao sindicato, conforme súmula vinculante nº 40 do STF, Súmula 666 do STF, e Precedente Normativo 119 do TST, temas bem conhecidos.

Súmula vinculante nº 40 do STF:

"A contribuição confederativa de que trata o art. , IV, da Constituição Federal, só é exigível dos filiados ao sindicato respectivo."

A contribuição confederativa de que trata o art. , IV, da Constituição, só é exigível dos filiados ao sindicato respectivo.

Precedente Normativo 119 do TST:

"A Constituição da República, em seus arts. , XX e , V, assegura o direito de livre associação e sindicalização. É ofensiva a essa modalidade de liberdade cláusula constante de acordo, convenção coletiva ou sentença normativa estabelecendo contribuição em favor de entidade sindical a título de taxa para custeio do sistema confederativo, assistencial, revigoramento ou fortalecimento sindical e outras da mesma espécie, obrigando trabalhadores não sindicalizados. Sendo nulas as estipulações que inobservem tal restrição, tornam-se passíveis de devolução os valores irregularmente descontados."

Nego provimento.

JUROS DE MORA. RETENÇÃO E DAS DEDUÇÕES E COMPENSAÇÕES.

DEDUÇÃO DO IRRF

"Pretende a ré que seja observada a súmula 381 do TST quanto aos juros de mora, a retenção na fonte do imposto de renda e a dedução das contribuições previdenciárias.

Insurge-se contra o fato gerador da contribuição previdenciária na data da prestação de serviços.

Analisa-se .

O apelo não ataca nenhum ponto da sentença contrário à empresa.

Trata-se de discussão própria da fase de execução, sendo assim precoce o presente debate, nesta etapa processual.

Não conheço por falta de interesse."

RECURSODO AUTOR

DANO MORAL

julho de 2017.

A D. Magistrada a quo, em que pese reconhecer o inadimplemento do salário do mês de julho de 2017, desacolheu o pedido de danos morais ao argumento de que o Autor não comprovou o nexo de causalidade entre o inadimplemento contratual e eventual transtorno pessoal por ele ocasionado.

Pois bem.

Para que se alcance a dimensão do universo onde se incluem os danos morais, há de se procurar sintetizar os limites da ofensa ao bem extrapatrimonial, de logo ressaltando que esta pode ocorrer de forma pura, quando se exaure nas lesões à personalidade, ou reflexa, quando gera também efeitos que atingem o patrimônio.

Cumpre destacar que o mero descumprimento contratual não é capaz de gerar dano extrapatrimonial. Todavia, na situação dos autos, a Demandada suprimiu, totalmente, o salário do empregado, deixando-o à míngua de quaisquer recursos financeiros para sustento próprio e de sua família. Na situação sub examine, o dano moral é presumido, in re ipsa - sendo despicienda a produção de provas para sua demonstração.

E tal situação se configura porque, a despedida imotivada é, ao menos em tese, imprevisível para o empregado, que, portanto, não pode argumentar com a necessidade premente das verbas resilitórias ou do levantamento do FGTS, para que não se cogite do Seguro Desemprego.

Ao revés, contava com a adimplência salarial para honrar os compromissos assumidos e que se inserem na órbita constante do dia a dia.

Então, enfatize-se, a singular ausência de tempestivo pagamento das parcelas resilitórias não é causa eficiente e automática do abalo moral, se não alegado e comprovado, de forma inequívoca o nexo de causalidade (que in casu tenho por experimentado em razão da ausência de pagamento de salário ) entre o inadimplemento e o abalo de ordem emocional.

Em recente incidente de uniformização de jurisprudência desta Corte, segundo o processo n. 000065-84.2016.5.01.000 (IUJ), restou aprovado o entendimento enunciado que encarta o seguinte conteúdo:"Ainda que o dano moral seja in re ipsa, não é toda a situação de ilegalidade que é capaz de, automaticamente, causar um abalo moral indenizável. A situação de ilegalidade que constitui suporte para a indenização moral é aquela que impõe ao homem médio um abalo moral significativo. O dano moral não decorre, por si só, de mero inadimplemento contratual ou da falta de pagamento das verbas resilitórias pelo empregador, a não ser que se alegue e comprove (CLT, art. 818 c/c do CPC/15, art. 373, inciso I) de forma inequívoca, o nexo de causalidade entre o inadimplemento e a superveniência de transtornos de ordem pessoal dele advindos", que se adota na forma do artigo 927, V, do novo CPC.

Na ausência de tempestiva quitação da contraprestação salarial devida e esperada, este nexo causal exsurge de forma inequívoca , não se podendo ainda olvidar o fato agravante de que a força de trabalho já foi ofertada pelo trabalhador, tolhido pela retenção de honrar compromissos previamente assumidos, na maioria das vezes, afetos mesmo ao seu cotidiano.

práticos o que se está a enfatizar como causa efetiva para a concessão da indenização pleiteada por danos morais não é a singular inadimplência das parcelas resilitórias, a tempo e modo, posto que não seriam mesmo esperadas pelo empregado para honrar compromissos assumidos, já que a despedida não era evento previsto, mas a efetiva frustração da paga salarial , já devida por conta do trabalho prestado e cuja mora é capaz de evidenciar o comprometimento por dívidas contraídas, o que vai, incontestavelmente, gerar encargos financeiros e afrontar a dignidade do empregado e de seus familiares na ambiência de sua vida social, e isto se intui pelas regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece .

Nesta específica situação o abalo moral é presumido, in re ipsa, ou seja, dimana da tão só existência inequívoca do malsinado fato, incidindo aí a prevalência do instituto do distinguishing do direito alemão, que estabelece exceção à regra estatuída na tese prevalecente ou na súmula quando a hipótese refoge do estrito modelo ali antevisto.

Observados tais parâmetros, entendo por razoável a fixação da indenização por danos morais em valor equivalente a três vezes o último salário contratual do obreiro, aqui considerado aquele auferido ao final do pacto, R$1.125,00, valor que alcança R$3.375,00 (três mil e trezentos e setenta e cinco reais), critério disposto no art. 223-G, § 1º, I, da CLT, acrescentado pela Lei n. 13.467/17, para ofensas de natureza leve.

Dou Provimento.

DOMINGOS

"Na inicial o autor afirma que no período de 7.10.2016 a 30.3.2017 trabalhou em todos os domingos, que foram pagos de forma simples.

Na contestação a ré assegura que os domingos laborados eram compensados com folga em outro dia da semana, nos termos da lei 605/49. Aduz que o autor não especificou qual domingo seria devido em dobro, restando indevida e inepta a pretensão.

Foi produzida prova documental.

O juízo a quo indeferiu o pedido sob o fundamento de que "À vista dos controles de frequência, havia concessão de ao menos um domingo de folga por mês, o que atende aos ditames da Lei nº 605/49."

Em seu recurso o autor sustenta que restou comprovado o labor nos domingos, pelo que entende lhe serem devido os respectivos valores.

Analisa-se .

folgas além da semanal, como se nota no de março de 2007 (id da19d29 - Pág. 4). Dessa forma, entende-se que houve a compensação dos domingos trabalhados.

Com relação a eventuais domingos pagos em valor inferior ao devido, deveria o autor apresentar demonstrativos das diferenças que entende devidas.

Deve ser ressaltado que lei obriga o empregador a fornecer um dia de repouso por semana, preferencialmente ao domingo, mas não obriga que seja sempre neste dia.

Nego provimento ."

FOLGAS

"O autor afirma ser credor de 4 folgas mensais no período de 26.12.2016 a 30.7.2017.

A ré, em sua defesa, impugna a alegação da inicial e aponta as folgas registradas nos cartões de ponto no período alegado.

Analisa-se .

A sentença não apreciou especificamente o pedido de folgas mensais no período de 26.12.2016 a 30.7.2017 e a parte interessada não opôs embargos de declaração.

Não conheço por falta de interesse."

ANTE O EXPOSTO, conhecidos os Recursos interpostos, exceto o do Autor quanto ao tema" folgas "e o da Ré sobre as retenções, ambas por falta de interesse recursal, no mérito, por maioria, vencido parcialmente o I. Relator de sorteio, DÁ-SE-LHES PARCIAL PROVIMENTO ao do Demandante para incluir na condenação uma indenização por dano moral à razão de três vezes o último salário auferido e NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso da Ré.

KM

ACORDAM OS DESEMBARGADORES QUE COMPÕEM A NONA TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA PRIMEIRA REGIÃO, por unanimidade, nos termos da fundamentação do voto do Exmo. Sr. Redator Designado, CONHECER os apelos, salvo o do autor quanto ao tema folgas, por falta de interesse recursal, e o da ré sobre retenções por falta de interesse recursal, e no mérito, por maioria, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo do autor para incluir na condenação uma indenização por dano moral à razão de três vezes o último salário auferido e, por maioria, NEGAR PROVIMENTO ao da Ré. Vencido o Relator que

negava provimento ao recurso autor e provia parcialmente o recurso da Ré. Redigirá o acórdão o Exmo. Des. Antônio Carlos de Azevedo Rodrigues.

Rio de Janeiro, 28 de maio de 2019

DES. ANTÔNIO CARLOS DE AZEVEDO RODRIGUES

Redator Designado