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28 de Outubro de 2020
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Primeira Turma
Publicação
15/02/2020
Julgamento
6 de Fevereiro de 2020
Relator
GUSTAVO TADEU ALKMIM
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_01006364320185010081_51aaa.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

PROCESSO nº 0100636-43.2018.5.01.0081 (ROT)

RECORRENTE: RAILDO RODRIGUES DE CARVALHO, VIA

VAREJO S/A

RECORRIDO: RAILDO RODRIGUES DE CARVALHO, VIA

VAREJO S/A

RELATOR: GUSTAVO TADEU ALKMIM

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO. SUBSTITUIÇÃO DO DEPÓSITO

RECURSAL. SEGURO GARANTIA. DESERÇÃO. O § 11, do art.

899, da CLT, incluído pela Lei nº 13.467, de 2017, cria a possibilidade

de que o depósito recursal seja substituído pelo seguro garantia

judicial. Contudo, para que o título apresentado possa efetivamente

cumprir seu desiderato, que é o de garantir o juízo, como não é

possível prever a duração da execução, é necessário que a apólice

do seguro garantia seja expedida com prazo de validade

indeterminado ou condicionada até a solução final do processo. Não

verificados tais requisitos, não se pode atribuir ao seguro garantia

judicial trazido pela recorrente a condição de substituto do depósito

recursal, restando caracterizada a deserção do apelo da reclamada.

HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. INAPLICABILIDADE PARA O

BENEFICIÁRIO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA. LEI 13.467/2017 .

Seja por declaração da inconvencionalidade do art. 791-A da CLT, à

luz do art. 8º do Pacto de San Jose da Costa Rica, seja por violação

direta a princípios norteadores do Direito do Trabalho, seja por violar

direito fundamental de acesso à Justiça, é incabível a condenação do

reclamante beneficiário da gratuidade de justiça em pagar honorários

advocatícios de sucumbência para a reclamada.

RELATÓRIO

recorrentes e recorridos, sendo também recorrido R G LEITE CARGAS E DESCARGAS - ME.

Recorrem as partes, inconformadas com a sentença proferida pelo MM. Juiz MAURICIO PAES BARRETO PIZARRO DRUMMOND, Titular da 81ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, que julgou procedentes em parte os pedidos, ID. 6bf83f5.

O reclamante, em suas razões de ID. 2278ed3, postula a reforma da sentença no tocante os pedidos de diferenças de comissões pelos móveis montados; horas suplementares; intervalos intra e entre jornadas; participação nos lucros, proporcional, referente ao ano de sua dispensa; descontos considerados indevidos; dano moral; condenação em honorários advocatícios e utilização do IPCA-E na atualização do feito.

A reclamada, através das razões de ID. 9c06ff4, não se conforma com o deferimento dos pedidos de horas extras; lanches e jantares aos sábados trabalhados, diferenças salariais e vantagens, em decorrência da estabilidade. provisória, decorrente de acidente de trabalho.

Custas, ID. 7574240.

Seguro garantia, ID. 4df0e5c

Contrarrazões do reclamante, ID. 15a07bc.

Contrarrazões da reclamada , ID. 7077267

Éo relatório.

CONHECIMENTO

ADMISSIBILIDADE

PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DA SEGUNDA

RECLAMADA, POR DESERTO

Verifico que a reclamada colacionou, quando da interposição de seu recurso ordinário, para fins de garantia do juízo, apólice de seguro garantia (ID. 4df0e5c), com início de vigência em 16/07/2019 e término em 16/07/2024. O montante segurado equivale ao valor de R$ R$ 9.513,16.

O § 1º, do art. 899, da CLT, assim dispõe:

regional, nos dissídios individuais, só será admitido o recurso inclusive o extraordinário, mediante prévio depósito da respectiva importância. Transitada em julgado a decisão recorrida, ordenar-se-á o levantamento imediato da importância de depósito, em favor da parte vencedora, por simples despacho do juiz".

Por sua vez, O § 11, do mesmo artigo, incluído pela Lei n. 13.467/2017 (Reforma trabalhista), trouxe inovação, ao autorizar a substituição do depósito recursal por fiança ou seguro garantia. Transcrevo o inteiro teor do dispositivo legal em questão:

"o depósito recursal poderá ser substituído por fiança bancária ou seguro garantia judicial".

Contudo, para que o título apresentado possa efetivamente cumprir seu desiderato, que é o de garantir o juízo, como não é possível prever a duração da execução, é necessário que a apólice do seguro garantia seja expedida com prazo de validade indeterminado ou condicionada até a solução final do processo.

No caso em tela, a apólice de seguro possui prazo determinado e renovação condicionada à solicitação expressa do tomador e aprovação da seguradora, conforme se depreende do item 6.3 do documento de ID. 4df0e5c - Pág 8.

Diante do exposto, a despeito da inovação trazida pelo § 11, do art. 899, da CLT, entendo que, no caso sob exame, o seguro garantia trazido pela recorrente não se presta à garantia do juízo. Nesse mesmo sentido vem entendendo esta 1a. Turma, in verbis:

I - RECURSO ORDINÁRIO DA 1ª RÉ (MONITORE). NÃO CONHECIMENTO. SEGURO GARANTIA JUDICIAL. AUSÊNCIA DE EFETIVA GARANTIA DO JUÍZO. DESERÇÃO. 1.1. A substituição do depósito recursal por" fiança bancária "ou"seguro garantia judicial", conforme autorizado pelo § 11, do art. 899, da CLT, incluído pela Lei n. 13.467/2017 (Reforma trabalhista), somente atende a exigência de garantia do juízo, contida no § 1º desse mesmo artigo, quando o seguro bancário possui validade indeterminada ou, ao menos, condicionada ao final do litígio, de modo a assegurar a efetiva satisfação do crédito a ser executado. 1.2. Tal circunstância, entretanto, não se verifica no caso vertente, haja vista a validade determinada da apólice de seguro anexada pela 1ª ré, motivo pela qual o recurso encontra-se deserto e não é conhecido. II - RECURSO ORDINÁRIO DA 2ª RÉ (PETROBRAS). 1) TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DE ENTE PÚBLICO. A inaplicação da lei de licitações, defendida pelo grupo Petrobrás noutras ações, por si só, constitui razão mais que suficiente para o rechaço da pretensão da tomadora em ver-se desonerada dos encargos trabalhistas inadimplidos pela empresa que contratou.

Recurso desprovido. 2) INTERVALO INTRAJORNADA. Provado o gozo parcial do intervalo intrajornada, faz jus o reclamante ao pagamento das horas extraordinárias correlatas, a teor da Súmula n. 437, do c. TST. Recurso ordinário a que se nega provimento. I

(TRT-1 - RO: 01014161220165010482 RJ, Relator: ALEXANDRE TEIXEIRA DE FREITAS BASTOS CUNHA, Data de Julgamento: 21/03/2018, Gabinete do Desembargador Alexandre Teixeira de Freitas Bastos Cunha, Data de Publicação: 04/04/2018)

Por conseguinte, não satisfeito um dos pressupostos de admissibilidade, não conheço do recurso da reclamada, por deserto.

CONHECIMENTO DO RECURSO DO RECLAMANTE

Satisfeitos os pressupostos recursais formais, consoante os termos da certidão ID. d66e5b9, passa-se à análise do recurso do reclamante.

MÉRITO

Recurso da parte autora

DIFERENÇAS DAS COMISSÕES PELOS MÓVEIS MONTADOS E SEUS

REFLEXOS NAS PARCELAS SALARIAIS, INDENIZATÓRIAS E RESCISÓRIAS

Em relação ao pedido de diferenças de comissões, a sentença concluiu que:

"DAS COMISSÕES:

Por sua vez, a ré refuta as alegações obreiras, afirmando não existirem diferenças, já que, recebendo o autor somente por comissões, sua remuneração era variável e dependendo da quantidade de montagens em que participava, as quais sempre foram pagas corretamente, e com as devidas integrações, mas que nunca o das comissões chegaram ao valor apontado na peça inicial. Adverte, que o cálculo das comissões da empresa é integrado e automatizado, sendo que a partir do momento em que o montador realizava o

encerramento do PIM, era apresentado o valor da comissão correspondente e enviado para a folha de pagamento, para o devido processamento, e, ao final do mês, o extrato registrava todas as montagens concluídas pelo montador e as respectivas comissões, gerando o valor total de sua remuneração, e que o funcionário tinha ciência do valor da comissão, através do tablet fornecido pela empresa, e deste modo o autor tinha acesso aos extratos das montagens, e se visse alguma irregularidade, poderia apontar para a empresa, através de canal direto, sendo desnecessárias a exibição de extratos pela mesma, sendo do autor o ônus da prova.

Em depoimento pessoal, afirmou o autor: "..;que não acompanhava o controle da montagens pela Web, ao que sabe não era disponíveis para os mesmos; ..."

O preposto assim afirmou: "...;que as comissões das montagens poderia ser acessado pelo autor pelo sistema Web; .."

A testemunha conduzida pelo autor, corroborou a afirmação do preposto,assim dizendo: "...que havia montagem sozinho e com ajudante; que se trabalhasse com ajudante recebia menos 40% de comissão; que anotava e dava baixa nas montagens que fazia, controlava as comissões que recebia; que recebia corretamente as comissões; que poderia acontecer do preço da mercadoria dado a promoção; que existe comissão que é feito para montagem com 2 pessoas; que o percentual é menor porque tem mais gente montando; que a comissão era dividida entre o montador e ajudante e não poderia trabalhar sozinho; que todos os montadores poderiam trabalhar com ou sem ajudante..."

De plano, principalmente com base no depoimento da testemunha e também do preposto, resta provado que os empregados tinham controle das montagens, recebendo os extratos correspondentes às suas montagens, porém, o autor, confessadamente não as acompanhava.

A afirmação por parte do autor, de desconhecimento quanto a não saber ser tais informações ficavam disponíveis, é incompatível com um funcionário antigo na casa, não sendo crível tal alegação de desconhecimento.

documentos, já que poderia tê-lo feito. O autor não se desincumbiu do ônus da prova que lhe competia, não se admitindo a pretensão de imputar tal ônus à ré. Desnecessária a exibição de documentos pela ré, REJEITO, a exibição de documentos postulada pelo autor.

Afastada a pena de confissão pretendida, por não ter vindo a ré com a planilha dos valores das montagens e OS do autor.

Ainda, com base no depoimento da testemunha conduzida por ele, as comissões eram pagas corretamente.

Por outro lado, examinando os recibos de salário, anexados aos autos, verifico regularidade no valor dos pagamentos das comissões, observando-se queda, eventualmente, e em especial, nos períodos em que o autor encontrava-se no gozo de licenças médicas, o que é razoável para quem trabalha por comissão, mas sempre garantido o pagamento de salário, nada que caracterize redução salarial.

Inclusive, tal fato também foi objeto de prova oral, na forma do depoimento do preposto: "...que o Autor teve afastamento de 2015/2017, ..."

Note-se, ainda que pertinente a afirmação da ré, quanto a manipular tabelas de produção, seria o mesmo que fazê-los de forma manual, o que em uma empresa do porte da ré, não é admissível. E, portanto, sendo os lançamentos efetuados via sistema, o qual, diga-se, em nenhum momento foi posto à dúvida pelo autor.

Entendo que desnecessária a prova emprestada, uma vez que os presentes autos, possuem elementos probatórios suficientes.

Impertinente também a alegação de que sofria redução salarial quando tinha que fazer reparos. Ora, os reparos fazem parte do processo de montagem, quando não feita de forma correta, sendo o montador responsável pela correção do serviço que prestou.

Deste modo, não se desincumbiu o autor do ônus da prova que lhe competia, ao que julgo IMPROCEDENTES o pleito, referente a diferença de comissões e seus reflexos."

Volta-se o recorrente contra a improcedência do pedido, asseverando que o juízo de primeiro grau não observou o princípio da aptidão da prova, dizendo que a reclamada não se desvencilhou do seu encargo probatório, em razão de não ter anexado aos autos documentos hábeis à verificação da retidão dos pagamentos efetuados.

Consequentemente, postula pela aplicação da cominação legal prevista no art. 400 do CPC/2015, bem como pela reforma do julgado monocrático, para que sejam reconhecidos e deferidos o pagamento de diferenças de comissões equivalente a R$ 1.200,00 por mês, e, por consequência lógica, as integrações e reflexos nos pedidos de diferenças do saldo de salário, das férias integrais e proporcionais + 1/3, 13º salários integrais e proporcionais, PLR RSR e FGTS.

Neste ponto, a sentença é passível de reforma.

Como premissa de raciocínio, é consabido que a prova do fato constitutivo do direito postulado em Juízo incumbe a quem o reivindica, na forma dos arts. 818, I, da CLT c/c 373, I, do CPC.

No entanto, em matéria envolvendo o comissionamento de empregados, se é verdade que ao autor da demanda cabe produzir a prova do fato constitutivo de seu direito, a teor dos dispositivos legais citados, tal não implica dizer que a empresa acionada judicialmente deva assumir postura passiva, optando por negar a pretensão deduzida pelo acionante, porque ao contestar a ação, o réu suporta o ônus da impugnação especificada, não lhe sendo dado formular defesa genérica que se traduza apenas em uma negativa geral dos fatos narrados pelo autor na inicial.

Não por outra razão, a principal consequência processual para a defesa deduzida sob a forma de negativa geral é a presunção legal relativa de veracidade dos fatos alegados pelo autor, inteligência que deriva da previsão contida no art. 341 do CPC, de aplicação subsidiária.

As vendas faturadas do reclamante, acostadas ao ID. c34fd8f, foram

impugnados, por produzidas de forma unilateral, sem assinatura e incompletos quanto aos dados ali contidos, ID. 399a356 - Pág. 2.

Sendo assim, não tendo a reclamada trazidos aos autos outros elementos que comprovem o correto pagamento das comissões, acolho as razões recursais, para deferir ao reclamante o pagamento de comissões, com base nos parâmetros apontados na inicial, com os respectivos reflexos.

Dou provimento.

HORAS EXTRAS E INTERVALO INTRAJORNADA

Sobre o tema dispôs a sentença:

"DAS HORAS EXTRAS, INTERVALO INTRAJORNADA, FERIADOS E INTEGRAÇÕES:

Alega o autor que cumpria, em média 4 a 7 montagens diárias e, sua jornada era de segunda à sábado, das 08:00 às 20:00 horas, com intervalo de 30 minutos, por dia.

21/22:00 h, de segunda à sábado e em todos os domingos, feriados, especificando, das 08h às 18:00 h, com 30 minutos de intervalo

Excepcionou os feriados dos dias 25 de dezembro, 01 de janeiro e 01 de maio.

Por fim, esclarece que embora trabalhasse externamente, não lhe é aplicável o art. 62, I da CLT, pois a ré sempre fiscalizou seus horários, tendo que manter contato, ao longo do dia com os encarregados, a fim de que este verificasse se todas as ordens de serviço estavam sendo cumpridas, e pelas baixas nas OS's através dos tablets

Assim, por habituais, e por não ter recebido horas extras, e nem o adicional referente ao intervalo intrajornada, postula horas extras e adicional, com seus respectivos reflexos.

Em defesa, a ré suscita a aplicação do art. 62,I, uma vez que o autor realizava sua jornada externamente, sendo incompetível com controles de horário.

Em depoimento pessoal, afirmou o autor: "trabalhava das 08:00 as 20:00 de 2a feira a sábado, com intervalo de 20/30 minutos; que o próprio fazia seu intervalo; que não tinha interesse em cumprir mais ordens de serviços para receber mais comissão; que cumpria de 4/7 OS por dia; que a maioria dos dias enviava 7 OS por dia;que avaliação se dá em relação ao móvel e local para a montagem; que mês de novembro/dezembro e janeiro cumpria em média 10 OS por dia ;que poderia levar de 40 minutos a 4 horas para cumprir cada OS; que se a montagem fosse muito longa colocava várias OS em uma visita só; que novembro/dezembro e janeiro poderia trabalhar no domingo, todos no mês, não recebia em dobro as comissões e nem acréscimo pelo domingo; que não acompanhava o controle da montagens pela Web, ao que sabe não era disponíveis para os mesmos; que quando tralhava com ajudante e recebia o valor inferior, em média 40% a mesmos e esse foi o valor que se baseou para o calculo e nunca reclamou de tais diferenças com o supervisor; que se houvesse avaria na peça e fosse verificado na hora da montagem, ainda assim montavam e solicitava um técnico para o reparo e não pelo depoente; que o roteiro de visita dentro da OS que lhe fornecia o procrio fazia; que não passava na Ré , ia direto de casa para o serviço e do serviço para casa; que a ré não lhe cobrava o horário comercial; que trabalha muito em comunidade e não tem problema de hora; que se não terminasse a montagem concluía no dia seguinte.".

Em depoimento, afirmou o preposto: "que na qualidade de montador a empresa orientava o Autor a trabalhar das 09:00 as 17:30, recebendo em média 4 Os por dias usando o tablet, cumprida as 4 OS e ainda dentro do horário comercial poderia ligar para ré solicitando outras se tivesse dentro do horário comercial e observa a quantidade de OS para não extrapolar o tempo; que usam o tempo médio para cada montagem dependendo do móvel; que no sistema consta as datas de montagens do móvel, horário não; que o

montador não liga para empresa para avisar o termino tem até o final do dia para dar baixa nas OS; que recebia por montagens, valor calculado pelo sistema dependendo do móvel a ser montado; que o Autor recebe as OS e faz sua própria rota, antes de ir combina com o cliente; que o Autor poderia trabalhar um domingo no mês de dezembro, feriado não trabalhava; que o maior movimento e novembro e dezembro; que quando trabalha aos domingos recebe a comissão em dobro sob a rubrica comissão" RSR ou DSR "; que se houve montagem nos dias de domingos recebe por montagem;que acredita que no contracheque a rubrica em horas aos domingos era calculado pelo tempo médio de montagem, nada mais é do que a comissão em dobro realizada aos domingos, a exemplo do ID04021b4;que após a implantação do tablet o Autor não precisa comparecer; que o Autor vai direto da montagem para casa;que não fica registrado nem o inicio e nem o final do horário no tablet e nem há relatório disso; que analisado o documento de Id 6va237b de fato aparece o horário da montagem ;que o Autor era orientado a tirar 1 hora de intervalo e a empresa não controla; que épocas festivas aumenta o maior número de montagens, podendo gerar em torno de 6 montagens por dia, sendo que isso se dá nos meses de novembro e dezembro;que Autor só trabalhava com ajudante se houvesse montagem tipo 2, recebia o mesmo valor de comissão ..." (...) "...que tinha telefone corporativo"

A testemunha conduzida pelo autor, assim afirmou: "que uma montagens varia de 40 minutos a 4 horas;que verificado sua CTPS não há anotação do artigo 62 da CLT;que recebe de 4 a 7 OS por dia;que alta temporada vem a ser dezembro, ocasião que pegava 10 OS;que trabalhava de 2a feira a sábado das 08:00 as 20:00, que o próprio faz seu intervalo, que não há controle; que mandavam tirar 1 hora e pela quantidade de PIN queria adiantar para sair mais cedo e quanto mais fazia OS o próprio ganhava mais comissão;que se fizesse menor intervalo de almoço tinha tempo de cumprir mais OS e ganhar mais comissão;que trabalhava aos domingos não ganhava em dobro , mais vinha no contracheque um valor não sabendo se estava correto; que trabalhava 3 domingos no mês de dezembro;que novembro não tinha e

Janeiro também não havia trabalho aos domingos;que em uma semana de trabalho, uma vez saia as 17:00;que uma 3 vezes na semana trabalhava ate as 20:00 e o restante dos dias saia as 18:00; que uma 2 vezes na semana tirava 1 hora inteira para almoço; que o resto da semana dispunha de 30 minutos; que havia montagem sozinho e com ajudante; que se trabalhasse com ajudante recebia menos 40% de comissão; que anotava e dava baixa nas montagens que fazia, controlava as comissões que recebia; que recebia corretamente as comissões; que poderia acontecer do preço da mercadoria dado a promoção; que existe comissão que é feito para montagem com 2 pessoas; que o percentual é menor porque tem mais gente montando; que a comissão era dividida entre o montador e ajudante e não poderia trabalhar sozinho; que todos os montadores poderiam trabalhar com ou sem ajudante; que toda vez que iniciava a montagem fazia um check list e mandava para a empresa; que se

não desse baixa no tempo médio de montagem o responsável do posto ligava para saber das OS em aberto; que faziam contato pelo telefone corporativo; que todos os dias ligavam; que a baixa pode ser feita de todas as montagens no final do dia; que no final do dia quando dar baixa de todos é quando sai do cliente; que para fazer um novo check list tem que dar baixa no outro; que em verdade não manda todos os PIN no final do dia; que aparece o horário quando dava baixa; que o depoente trabalhava em área de risco em comunidade;que já trabalhou tendo operação policial e em tal situação poderia se ausentar; que tinha notas agendadas com horários com clientes que deveriam ser cumpridas; que a punição é não deixar pegar o maior numero de notas já que não conseguia cumprir; que épocas festivas trabalhava até as 21:00; que trabalhou em feriados , exceto dia do comércio , natal; que trabalhou em carnaval e finados ..."

Apesar de a empresa ré afirmar que o autor exercia atividade externa incompatível com o controle de jornada, as provas orais foram claras em confirmar o controle de jornada ela ré. Discrepa da realidade o depoimento do próprio preposto, ao afirmar que o relatório do tablet só dá conta das montagens mas não dos horários, e ainda de que os montadores não ligavam par a ré, já que, em nosso cotidiano, tal situação pe notória, e que inclusive, caiu em contradição quando apresentado o documento Id 6va237b, admitiu que, de fato, aparece o horário da montagem

Diante de tal depoimento, percebe-se que a ré conseguia controlar o horário de trabalho do autor, sabendo, portanto, quando este iniciava e terminava a prestação de serviços. Diante disso, não merece guarida a tese da reclamada. Assim, tendo em vista que não há cartões de ponto colacionados, atraiu-se, in casu, a aplicação da súmula 338 do TST, gerando presunção relativa de veracidade das informações da inicial.

Assim, diante do depoimento da testemunha, bem como face a aplicação da súmula 338 do TST, fixo a jornada do autor, de segunda à sábado das 08:00 às 20:00 h, em três vezes na semana, uma vez as 17:00 h e dois dias às 18:00h e no meses de maio, segunda quinzena de novembro e dezembro, das 08:00 às 21:00h

Julgo, portanto, PROCEDENTE o pedido de horas extras a 50%, levando-se em conta as laboradas além da 8ª hora diária ou 44 horas semanais, de forma não cumulativa.

Restou ainda provado que em novembro e janeiro não havia labor aos domingos , conforme depoimento da testemunha porém, comprovado o labor em feriados. Ao que julgo PROCEDENTE EM PARTE o pleito referente aos domingos, que deverão ser pagos com adicional de 100%, deduzidos os valores recebidos, considerando comprovado que as provas orais mencionam que os trabalhos aos domingos eram remunerados, não sabendo especificar se em dobro, conforme se apurar em liquidação de sentença.

Quanto aos feriados, restou comprovado o labor, e deverão ser pagos com adicional de 100% , ao que,julgo PROCEDENTE .

IMPROCEDENTES o intervalo intrajornada, já que confessado pelo autor que o mesmo não desfrutva de uma hora, por interesse próprio, para ganhar mais comissões

Por habituais, procedente os reflexos das horas extras nos repousos remunerados, nas férias acrescidas do terço constitucional, nos décimos terceiros salários, FGTS (8%+40%) e no aviso prévio.

Deduzem-se os valores pagos a idêntico título e períodos de afastamento. Observe-se a aplicação da súmula 340 do TST.

Quanto a integração do RSR, aplicar-se-á a OJ SDI1-394 do TST, sendo IMPROCEDENTE nas demais parcelas, pois a majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de "bis in idem."

Inconformado o reclamante defende que afastada a tese de enquadramento na exceção do art. 62, I, da CLT e, não tendo a reclamada apresentado o controle de sua jornada, a questão deve ser analisada sob o prisma da inversão do ônus da prova, versada na Súmula 338, I, do TST, não se desvencilhando a reclamada do seu encargo probatório, na medida em que a prova oral confirmou os fatos aduzidos na exordial.

Consequentemente, postula pela reforma da sentença, para que seja reconhecida a jornada apontada na inicial, com o consequente pagamento das horas extras habitualmente prestadas, inclusive, quanto ao intervalo intrajornada, no tocante e ao adicional noturno e em relação às respectivas integrações e reflexos nas parcelas salariais, rescisórias e indenizatórias (saldo de salários, aviso prévio, férias integrais e proporcionais + 1/3, trezenos, PLR, repouso semanal remunerado, FGTS + 40%), conforme requerido no item 6 do rol de pedidos.

Não merece reparo a sentença, porquanto as conclusões adotadas pelo magistrado singular, limitando o pedido de horas suplementares, têm respaldo na prova dos autos e estão em sintonia com a legislação de regência.

Nego, pois, provimento ao recurso.

PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS - PLR

de 2018, posto que não recebeu esta parcela no ano de sua dispensa, o qual deverá ser pago na primeira audiência, sob as penas do artigo 467 da CLT, o que ora requer por ser medida de direito.

Acrescenta que PLR (Participação nos Lucros e Resultados) era paga anualmente pela reclamada, em virtude de norma interna e, que, o referido pagamento equivalia ao 13º salário, conforme alega demonstrado pelos recibos salariais.

Em contestação a reclamada aduz que "como de direito a ré sempre pagou corretamente o PPR quando o autor fez jus a tanto, de acordo com os instrumentos normativos aplicáveis ao reclamante, sendo efetuado o pagamento de PLR sobre a rubrica"607 P.L.R."ou" 0040 Participação Lucros ".

Em seguida, acrescenta que"o ônus da prova, in casu, é inteiramente do autor por ser fato constitutivo de seu pretenso direito, ou seja, além de demonstrar o cumprimento das metas, deveria o reclamante comprovar nos autos a prova do lucro, cuja participação postula.

Conclui que, "consoante a ausência de provas acerca dos fatos constitutivos do direito postulado, deve ser julgado improcedente o pedido de pagamento da PL nos moldes da inicial".

O pedido de pagamento da PLR foi julgado improcedente, nos seguintes termos:

"PLR:

não veio aos autos o ACT que regulamenta a participação dos empregados nos lucros, condição estabelecida pela CCT, cláusula 14ª, e nem tampouco, nos recibos salariais há comprovação de que o autor percebia tal verba. IMPROCEDE, e por conseguinte, sendo improcedente o principal, improcede por igual, reflexos a este título, nas verbas deferidas anteriormente."

Inconformado, o recorrente afirma que a jurisprudência do C.TST compendiada na Súmula 451 e OJ 390 do SDI-1 é favorável à sua tese, destacando que o recibo de pagamento de ID. de6f1fb - Pág. 49 comprova que a reclamada pagava a referida parcela, que, por sua vez, não foi devidamente quitada na sua rescisão contratual, (ID. 3e0369b).

Analiso.

A participação nos lucros é um benefício reconhecido na Constituição

Federal (inciso XI do art. 7ª da CF) e definido pela Lei nº 10.101/2000, que estabelece sua implementação através de negociação entre a empresa e seus empregados através de comissão paritária escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; ou, por Convenção ou Acordo Coletivo.

em Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho para a categoria.

No entanto, é incontroverso que o reclamante recebia a PLR, o que também se confirma pelos recibos de pagamento de ID. 04021b4 - Pág. 19, ID. 04021b4 - Pág. 26, ID. 04021b4 - Pág. 52, ID. 04021b4 - Pág. 58, ID. 04021b4 - Pág. 61.

Quanto à proporcionalidade do pagamento, no entanto, o TRCT de ID. b9f93c0, não demonstra a quitação da parcela postulada, certamente porque, tal como revelado pelo preposto da reclamada no na ata de ID. b776597 - Pág. 2 (prova emprestada) "... se o empregado é dispensado no curso do ano recebe a PLR do ano anterior mas não a do ano em curso pois não houve o fechamento do faturamento da loja..."

Nessas circunstâncias, aplicável ao caso em análise, entendimento sedimentado pela Súmula nº 451 do C. TST, verbis:

"SUM-451 PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. RESCISÃO CONTRATUAL ANTERIOR À DATA DA DISTRIBUIÇÃO DOS LUCROS. PAGAMENTO PROPORCIONAL AOS MESES TRABALHADOS. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 390 da SBDI-I) - Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014 Fere o princípio da isonomia instituir vantagem mediante acordo coletivo ou norma regulamentar que condiciona a percepção da parcela participação nos lucros e resultados ao fato de estar o contrato de trabalho em vigor na data prevista para a distribuição dos lucros.

Assim, inclusive na rescisão contratual antecipada, é devido o pagamento da parcela de forma proporcional aos meses trabalhados, pois o ex-empregado concorreu para os resultados positivos da empresa."

Nessas circunstâncias, como o comportamento da reclamada revelase dissonante da jurisprudência uniformizada no âmbito do C. TST, acolho a pretensão recursal para deferir ao reclamante o pedido de participação nos lucros e resultados, devido de forma proporcional no ano de sua dispensa e, por não apresentado o valor apurado pela reclamada, acolho o valor estimado pelo reclamante. ( 2/12 de 2018 estimados em R$ 400,00, sem indevida a dobra postulada, em razão da controvérsia existente.

DESCONTOS CONSIDERADOS INDEVIDOS

Em seguida, destacou que também sofreu desconto no TRCT a título de vale-alimentação no importe de R$ 347,80, sem que a reclamada tenha lhe fornecido o benefício e, tampouco reembolsou os valores descontados no mês de sua dispensa. Aponta ainda, em relação ao TRCT, os descontos de: "insuficiência de saldo" no valor de R$ 2.142, 49, "Intermédica titular" no valor de R$ 13,63, "Intermédica dependente", no valor de R$ 27,27, "ajuste de líquido M", no valor de R$ 100,00, "perda/dano equipamento", no valor de R$ 334,80, sem que a reclamada desse qualquer esclarecimento sobre tais descontos.

Em razão desses fatos, postulou a devolução dos referidos valores, em dobro e com as atualizações cabíveis.

A reclamada se defendeu afirmando que os descontos realizados a título de "férias recebidas" , "ajuste de líquido mês anterior" , "diferenças de horas recebidas" , "desconto de insuficiência de saldo" , "arredondamento anterior" , "faltas injustificadas" , "desconto de DSR" , "férioas" e "prêmios", foram recebidos/antecipados, ao reclamante e, quando do registro dos mesmos nos recibos de salário, tais valores foram formalmente descontados, posto que, acaso não constassem os respectivos descontos, tais recibos de salário acusariam um crédito indevido, em favor do reclamante.

Acrescentou que os descontos a título de "contribuição social", "contribuição confederativa", "contribuição assistencial", decorreram de previsão legal e/ou convencional, cabendo ao reclamante a apresentação de documentos que comprovassem a sua oposição aos referidos descontos, o que não o fez.

Disse ainda, que o desconto a título de "arred. anterior" é prática que visa tão somente arredondar o valor dos salários a fim de se evitar quantias "quebradas", assim, o pagamento a maior num mês é abatido no mês seguinte.

Prosseguiu asseverando que os descontos das rubricas "dif. De horas recebidas", são pagos individualmente ao reclamante e, quando formalizados nos recibos de pagamento, devem ser descontados, posto que, como já suscitado, caso não fossem descontados, ensejariam um crédito indevido em favor do reclamante, uma vez que, tais valores foram percebidos pelo mesmo.

No que se refere ao desconto por insuficiência de saldo, afirma ser lícito, porque, tendo vários descontos e, não havendo saldo suficiente para a devida quitação dos valores devidos o desconto passava para o mês subsequente.

Por fim, alegou que o reclamante jamais se manifestou contrário a tais descontos.

Em relação ao tema em destaque a sentença concluiu que:

"DEVOLUÇÃO DE DESCONTOS :

A inicial, alega que sofrera vários descontos no TRCT, injustificadamente, sendo os mesmos abusivos, ao que requer sua devolução.

foram adiantados pela ré ao autor, e devendo constar de seus descontos em contracheque sob pena de constituir crédito indevido e todos autorizados pelo autor.

Inexistindo prova em contrário, do que alegado pela ré, não tendo o autor se desincumbido de seu ônus, já que não fora produzida prova neste aspecto, julgo IMPROCEDENTE o pleito."

Inconformado, o reclamante busca a reforma do julgado de primeiro grau afirmando que os descontos procedidos pela reclamada vão de encontro aos termos do art. 462 da CLT e do inciso X, do art. , da Constituição Federal.

Diz que não há prova de que férias, ajuste de líquido mês anterior, diferenças de horas recebidas, desconto de insuficiência de saldo [contracheques/TRCT], arredondamento anterior, faltas injustificadas, desconto de DSR, vale alimentação [TRCT], intermédica titular [TRCT], intermédica dependente [TRCT], ajuste de líquido M [TRCT], perda/dano equipamento (TRCT) tenham sido pagos de forma antecipada e, que, em relação os descontos sofridos sob a rubrica contribuição assistencial, não há provas de que tenha autorizado o procedimento adotado pela reclamada, acrescentando que a jurisprudência dominante, inclusive o STF, é firme no sentido de queo desconto a qualquer título previsto em instrumentos de negociação coletiva não pode ser efetuado no salário de empregados não sindicalizados.

Analiso.

Em razão de sua natureza alimentar, o salário goza de um sistema de tríplice proteção contra abusos cometidos pelos empregadores, pelos credores destes e, ainda, em face dos credores do próprio empregado. Sob esse ângulo, a intangibilidade salarial destacase dentre as garantias de proteção ao salário, razão pela qual o ordenamento pátrio veda descontos ilegais e abusivos efetuados pelo empregador, a exemplo do que prevê o art. , X, da CRFB, que define como crime a retenção dolosa de salários.

De igual modo, no plano infraconstitucional, o art. 462, § 1º, da CLT estabelece que, caso ocorra dano ao patrimônio do empregador, eventuais descontos somente são lícitos se comprovado o dolo ou a culpa do empregado. E, neste último caso, apenas se o referido desconto for previamente autorizado.

Tal entendimento, amplamente difundido em sede doutrinária, repercutiu na jurisprudência dos tribunais, desaguando na edição da Súmula nº 342 do TST, que condiciona a validade de descontos salariais efetuados pelo empregador à autorização prévia e por escrito do empregado para ser integrado em planos de assistência odontológica, médicohospitalar, de seguro, de previdência privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativoassociativa de seus trabalhadores, em seu benefício e de seus dependentes, salvo se restar comprovado vício de coação ou de outro defeito que inquine a validade do ato jurídico.

No campo estritamente probatório, dada a excepcionalidade da matéria que envolve descontos em folha de pagamento ou no TRCT, o ônus de comprovar documentalmente a autorização prévia e por escrito do empregado recai sobre a empresa ré, por se tratar de parte da relação jurídica material que detém maior aptidão para a produção da prova.

encargo de que não teria condições materiais de se desvencilhar a contento. Irrazoável, portanto.

No caso dos autos, a reclamada não negou a existência dos descontos aludidos pelo autor na inicial. Ao contrário, com a defesa, acostou os demonstrativos de pagamento de ID. 04021b4, que comprovam os diversos descontos efetuados nos contracheques do trabalhador.

Com relação às contribuições em favor dos entes sindicais representativos da categoria profissional, em acepção ampla, a única contribuição sindical obrigatória ao tempo da prestação dos serviços, também conhecida como imposto sindical, encontrava-se prevista no art. 578 da CLT(vigente à época do contrato de trabalho do reclamante), sendo devida por todos os membros da categoria, sindicalizados ou não. Por se tratar de imposto instituído por lei, cuja responsabilidade pelo recolhimento vincula a todos os integrantes da categoria profissional e não apenas aqueles sindicalizados, era recolhida uma vez por ano em favor do sistema sindical, sendo compulsória e exigível de todos os integrantes da categoria profissional, independente da filiação ou prévia autorização do empregado.

Já as contribuições assistencial e confederativa, normalmente fruto de negociações coletivas, estão previstas em acordos e convenções coletivas da categoria profissional e sujeitam apenas os filiados à entidade de representação profissional e não à totalidade dos integrantes da categoria, sob pena de flagrante infringência ao princípio de liberdade de associação ao ente sindical, consagrado nos arts. , XX c/c , V, ambos da CRFB.

Tanto assim que, em sede de dissídios coletivos, de modo reiterado e há muito pacificado, a matéria assim vem sendo tratada pelo C. TST, declarando-se a nulidade das cláusulas que impõem tais descontos aos trabalhadores não associados.

No mesmo sentido, a Orientação Jurisprudencial nº 17 e o Precedente Normativo nº 119, ambas da SDC do C. TST

Portanto, como a ré não produziu a prova de que o autor fosse filiado à entidade sindical de classe profissional ou que o mesmo tivesse autorizado por escrito os descontos efetuados em seus contracheques, são indevidos os descontos efetuados a título de"contribuição assistencial" , já que, ao admiti-los, no campo estritamente probatório, incumbia à ré produzir a prova da regularidade dos abatimentos, fato obstativo do direito alegado na inicial, a teor do disposto nos arts. 818 da CLT c/c 373, II, do CPC, do qual não se desvencilhou a contento.

O mesmo raciocínio aplica-se no que diz com os descontos efetuados

sob as rubricas "desconto de insuficiência de saldo", "faltas injustificadas", "desconto de DSR", "vale alimentação" [TRCT], "intermédica titular" [TRCT], "intermédica dependente" [TRCT], "ajuste de líquido M" [TRCT], "perda/dano equipamento" (TRCT), pois não se tem a comprovação de que o autor teria autorizado os descontos.

Com relação aos valores descontados a título de "férias recebidas",

"abono férias recebidas", "líquido de férias" e "desconto insuficiência de saldo", entretanto, não se divisa qualquer irregularidade, pois os contracheques de ID. 04021b4, demonstram que tais abatimentos consubstanciaram meros ajustes contábeis. O deferimento do reembolso de tais descontos resultaria em pagamento em duplicidade.

reembolso dos descontos efetuados sob as rubricas "contribuição assistencial" , "desconto de insuficiência de saldo", "faltas injustificadas", "desconto de DSR", "vale alimentação" [TRCT], "intermédica titular" [TRCT], "intermédica dependente" [TRCT], "ajuste de líquido M" [TRCT], "perda/dano equipamento" (TRCT),

DANO MORAL

O pedido de indenização por danos morais foi julgado parcialmente procedente, sob os seguintes fundamentos:

"DOS DANOS MORAIS:

Alega o autor, que a ré reduzia suas comissões para pagar o ajudante de montagem, além de lhe tratar com rigor excessivo, com abuso de Direito pelos superiores hierarquicos, sendo por último os Srs. Dário e Rosinaldo, cobrando metas excessivas, ameaçando com punições, e ainda determina que o reclamante

trabalhasse em favelas, áreas de risco, o que lhe ocasionou prejuízos, inclusive de ordem financeira, tendo que se valer de ajuda de parentes.

A ré defende-se alegando que as justificativas do autor para postular danos morais são descabidas, ante a controvérsia das verbas devidas, e que se reconhecidas, seria motivo de indenização pelas mesmas, o que não afeta a honra do acionante, e ainda que inexiste qualquer conduta adotada pela mesma como punições, ou excesso de rigor, e ainda ofensas de sua parte, E que quanto a laborar perto de comunidades, lamenta, que atualmente o Estado do Rio de janeiro, em qualquer lugar, está vivendo dias violentos, porém, tal culpa não decorre de seus atos.

Inicialmente, não comprovou qualquer atrasos de pagamentos e problemas de saúde, que ampare o abalo à honra e dignidade, outrossim, irregularidades de pagamentos, causam aborrecimentos, porém, foram sanadas através da presente.

Com relação a cobrança de metas excessivas, não fora produzida prova neste aspecto,

Quanto ao pagamento ao ajudante, assim disse a testemunha:"..minutos; que havia montagem sozinho e com ajudante; que se trabalhasse com ajudante recebia menos 40% de comissão..."e complementou:"...que recebia corretamente as comissões; que poderia acontecer do preço da mercadoria dado a promoção; que existe comissão que é feito para montagem com 2 pessoas; que o percentual é menor porque tem mais gente montando; que a

comissão era dividida entre o montador e ajudante e não poderia trabalhar sozinho; que todos os montadores poderiam trabalhar com ou sem ajudante;..."

Entendo que, restou provado que os montadores podem ou não trabalhar sozinhos, e quando necessitam de ajudantes,, a comissão é reduzida, porém, a com ciência e anuência do montador, inclusive existindo comissão própria, para montagem com duas pessoas.

Outrossim, não vislumbra este juízo o rigor excessivo cobranças duras, ou mesmo trabalho em tarefas que não lhe são afetas, já que o próprio acionante afirma:"ia direto de casa para o serviço e do serviço para casa; que a ré não lhe cobrava o horário comercial; que trabalha muito em comunidade e não tem problema de hora; que se não terminasse a montagem concluía no dia seguinte."

A própria testemunha deixa claro que embora tivesse trabalho em área de risco, poderiam se ausentar, assim afirmando:"...que o depoente trabalhava em área de risco em comunidade;que já trabalhou tendo operação policial e em tal situação poderia se ausentar;..."

Deste modo, não vemos como possa ser imputada à ré, qualquer conduta, lesiva à honra e dignidade do autor, que seja passível de reparação através de indenização, a que julgo IMPROCEDENTE o pleito."

Em seu recurso, o reclamante diz que a instrução processual confirma o tratamento dispensado ao demandante quando este tinha que realizar as montagens em comunidades extremamente perigosas, sendo ameaçado coagido e assediado pela gerência a realizar as montagens sem qualquer respeito por sua saúde física ou mental.

A sentença não deve ser reformada.

A indenização por dano moral foi elevada à modalidade de garantia constitucional em face da violação aos direitos fundamentais, reparando todos os agravos à pessoa humana (art. , IV e V, CRFB/88), com singular tutela àqueles que ocorrem nas relações de trabalho, merecedores de uma justiça especializada para conhecê-los e apreciá-los (art. 114, VI, CRFB/88).

A alegação de que os serviços eram prestados em área de risco e sob a iminência de assaltos, embora absolutamente verossímil a tese, ainda mais se consideramos o estado de absoluto abandono em que se encontra a segurança pública no Rio de Janeiro, não me parece suficiente para, sozinha, respaldar a condenação da empresa ao pagamento de indenização em danos morais. Destaco, por oportuno, que não há comprovação cabal nos autos de nenhuma situação real de risco vivenciada pelo autor, nos moldes narrados no libelo.

IPCA-E

O recorrente inconforma-se com a utilização da Taxa Referencial (TR). para fins de correção monetária do débito. Pretende a retificação dos cálculos para que seja observado o índice IPCA-E.

Assiste-lhe razão.

Quanto à controvérsia envolvendo a substituição da TR pelo índice IPCA-E, esclareço que o C. TST, nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade - ARGINC no 479-60.2011.5.04.0231, em voto de Relatoria do Exmo. Ministro Cláudio Aurélio Mascarenhas Brandão, decidiu pela:

"(...) inconstitucionalidade por arrastamento da expressão 'equivalentes à TRD', contida no caput do artigo 39 da Lei no 8.177/91; adota-se a técnica de interpretação conforme a Constituição para o texto remanescente do dispositivo impugnado, a preservar o direito à atualização monetária dos créditos trabalhistas; define-se a variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de atualização a ser utilizado na tabela de atualização monetária dos débitos trabalhistas na Justiça do Trabalho".

Referida decisão teve seus efeitos suspensos em razão da liminar concedida pelo Ministro Dias Toffoli nos autos da RCL 22012 MC/RS, na qual restou consignado o seguinte:

"As ADI nºs 4.357/DF e 4.425/DF tiveram como objeto a sistemática de pagamento de precatórios introduzida pela EC nº 62/09, a qual foi parcialmente declarada inconstitucional por esta Suprema Corte, tendo o próprio Relator, Ministro Luiz Fux, reforçado o limite objetivo da declaração de inconstitucionalidade"por arrastamento"do art. 1ºF da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, ao"ao intervalo de tempo compreendido entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento"(RE nº 870.947/SE, Dje de 27/4/15), não alcançando o objeto da decisão do TST impugnada nesta reclamação - expressão"equivalentes à TRD"contida no caput do art. 39 da Lei 8.177/91, assim redigido:

lei, acordo ou convenção coletiva, sentença normativa ou cláusula contratual sofrerão juros de mora equivalentes à TRD acumulada no período compreendido entre a data de vencimento da obrigação e o seu efetivo pagamento."

Destaco que o dispositivo declarado inconstitucional pelo TST não está adstrito à regulamentação de débitos imputados à Fazenda Pública, diferentemente do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 - cuja discussão acerca de sua constitucionalidade foi submetida à sistemática da repercussão geral (Tema nº 810) e ainda está pendente de decisão de mérito do STF quanto ao índice de atualização incidente no período anterior à inscrição do crédito em precatório, incluída a fase de conhecimento.

Por não terem sido a constitucionalidade nem a inconstitucionalidade do caput do art. 39 da Lei nº 8.177/91 submetidas à sistemática da repercussão geral ou apreciadas em sede de ação do controle concentrado, diferentemente da conclusão exarada no ato reclamado, nem mesmo a eficácia prospectiva decorrente da nova sistemática de processamento de recursos com idêntica controvérsia poderia ser conferida de forma válida pelo TST à sua decisão, sob pena de, conforme anteriormente consignado, usurpar aquele Tribunal a competência do STF para decidir, como última instância, controvérsia com fundamento na Constituição Federal.

Ocorre que, ao ordenar a "expedição de ofício ao Exmo. Ministro Presidente do Conselho Superior da Justiça do Trabalho a fim de que determine a retificação da tabela de atualização monetária da Justiça do Trabalho (tabela única)", o TST foi além do efeito prospectivo possível, em tese, de ser conferido a sua decisão em sede de recurso de revista representativo da controvérsia.

Essa "tabela única" consiste em providência do Conselho Superior da Justiça do Trabalho (CSJT), por meio da Resolução nº 8/2005 (doc. Eletrônico 40), no sentido de conferir uniformidade aos cálculos trabalhistas, tendo em vista a adoção de critérios diferenciados pelo órgãos regionais da Justiça do Trabalho para fins de apuração do índice de atualização.

Assim, a decisão objeto da presente reclamação alcança execuções na Justiça do Trabalho independentemente de a constitucionalidade do art. 39 da Lei nº 8.177/91 estar sendo questionada nos autos principais.

Em juízo preliminar, concluo que a "tabela única" editada pelo CSJT por ordem contida na decisão Ação Trabalhista nº 0000479-60.2011.5.04.0231 não se limita a orientar os cálculos no caso concreto; antes, possui caráter normativo geral, ou seja, tem o condão de esvaziar a força normativa da expressão "equivalentes à TRD" contida no caput do art. 39 da Lei nº 8.177/91, orientando todas as execuções na Justiça do Trabalho, razão pela qual assento a presença do requisito do periculum in mora para o deferimento do pedido cautelar formulado.

Ademais, essa tabela implementa o IPCA-E como índice de atualização monetária de débitos em hipóteses diversas da que foi submetida à análise desta Suprema Corte nas ADI nºs 4.357/DF e 4.425/DF - dívida da Fazenda Pública no período entre a inscrição do débito em precatório e seu efetivo pagamento.

Ante o exposto, defiro o pedido liminar para suspender os efeitos da decisão reclamada e da "tabela única" editada pelo CSJT em atenção a ordem nela contida, sem prejuízo do regular trâmite da Ação Trabalhista nº 0000479-60.2011.5.04.0231, inclusive prazos recursais."

Não obstante, em sessão realizada no dia 05/12/2017, a 2ª turma do STF julgou improcedente a ação ajuizada pela Federação Nacional dos Bancos - Fenaban em face da decisão do TST que alterou a base de cálculo de débitos trabalhistas. A Corte Superior do Trabalho havia determinado a adoção do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial -IPCA-E no lugar da Taxa Referencial Diária - TRD para a atualização dos débitos trabalhistas, o que foi questionado pela Federação.

Seguindo tal entendimento, recentemente, a Primeira Turma do TST negou provimento a agravos contra decisões monocráticas do relator, mantendo entendimento de aplicação do IPCA-E à atualização monetária das condenações impostas tanto à Fazenda Pública quanto às empresas privadas, em prestígio ao princípio da simetria e paralelismo, consoante os arestos abaixo transcritos:

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. COISA JULGADA. CORREÇÃO MONETÁRIA DO DÉBITO TRABALHISTA. TAXA REFERENCIAL (TR).

INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADOÇÃO DO ÍNDICE DE PREÇOS AO CONSUMIDOR AMPLO ESPECIAL (IPCA-E). PRINCÍPIO DA SIMETRIA. 1. A executada PETROS não consegue viabilizar o acesso à via recursal de natureza extraordinária, porquanto o recurso de revista, na fase de execução, não comprovou inequívoca violação de dispositivo da Constituição Federal, nos moldes da Súmula nº 266 do TST. 2. O TRT da 4ª Região entregou a prestação jurisdicional, em extensão e em profundidade, mediante acórdão que utilizou duplo fundamento para negar provimento ao agravo de petição: 1) a discussão acerca da conta de liquidação deu-se tardiamente, após a homologação, resultando preclusa a insurgência da parte; 2) não ocorreu o alegado descompasso com o comando emergente do título, mas a tentativa da executada de ver aplicado Regulamento diverso da Fundação estabelecido em outra demanda, o que alteraria o título executivo. 3. Em tal contexto, inexiste terreno fértil para reconhecimento de inequívoca violação dos arts. , XXXVI, e 93, IX, da Constituição da República, seja por haver sido cumprido o dever de prestar a jurisdição de forma integral, seja por ter sido preservada

a intangibilidade da coisa julgada. 4. Ao concluir o julgamento do RE 870947/SE (Relator: Min. LUIZ FUX), em que se discutia a aplicação de juros de mora e correção monetária nos casos de condenação impostas ao Poder Público, o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, por maioria, decidiu afastar a utilização da Taxa Referencial (TR) como índice de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, mesmo em período anterior à expedição de precatório, e adotar o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E). 5. Portanto, considerando a declaração do STF de que é inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública, forçoso estender a mesma" ratio decidendi "para a atualização monetária dos débitos trabalhistas das empresas privadas, ou seja, manter a aplicação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) na forma deliberada na instância ordinária, de forma a emprestar a máxima efetividade ao princípio da simetria ou do paralelismo que deve existir entre as disposições que dão coerência ao sistema. 6. Assim, resulta íntegro o art. , II, da CF. Agravo a que se nega provimento. (TST - Ag-AIRR-129900-61.2009.5.04.0203- Relator: WALMIR OLIVEIRA DA COSTA, 1ª Turma, Data de Publicação: 20/10/2017)

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA FASE DE EXECUÇÃO E ANTERIORMENTE À LEI Nº 13.015/2014. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. CORREÇÃO MONETÁRIA DO DÉBITO TRABALHISTA. TAXA REFERENCIAL (TR).

INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADOÇÃO DO ÍNDICE DE PREÇOS AO CONSUMIDOR AMPLO ESPECIAL (IPCA-E). A Fundação executada não consegue viabilizar o acesso à via recursal de natureza extraordinária, porquanto o recurso de revista, na fase de execução, não comprovou inequívoca violação de dispositivo da Constituição Federal, nos moldes da Súmula nº 266 do TST. Na hipótese vertente, considerando que no julgamento do RE 870947/SE (Relator: Min. LUIZ FUX) o STF concluiu que é inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública, forçoso estender a mesma" ratio decidendi "ao caso dos autos, ou seja, manter a aplicação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCAE) na forma deliberada na instância ordinária. Agravo regimental a que se nega provimento. (TST - Ag-AIRR-72100-66.2009.5.04.0012-

Relator: WALMIR OLIVEIRA DA COSTA, 1ª Turma, Data de Publicação: 01/12/2017)

verbis:

"A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei no 8.177, de 1o de março de 1991".

Contudo, declarada a inconstitucionalidade da correção monetária pela TR, não há como não estender os efeitos de tal decisão à norma prevista no § 7º, do artigo 879, da CLT, com a redação dada por meio da Lei nº 13.467/2017, revelando-se desnecessária a instauração de novo incidente de inconstitucionalidade para tratar da mesma matéria.

No entanto, em que pese a modulação temporal fixada pelo C. TST, nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade - ARGINC nº 479- 60.2011.5.04.0231, o STF, recentemente, em 03/10/2019, nos autos do RE 870.947, rejeitou todos os embargos declaratórios opostos pelas partes, retirando a modulação adotada na decisão anteriormente proferida.

Por conseguinte, em observância ao recente entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal, o índice aplicável à correção monetária dos débitos trabalhistas, a partir de junho de 2009, deverá ser o IPCA-E.

Dou provimento.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Pugna o reclamante pela reforma do julgado de primeiro grau, para ver afastada sua condenação na verba honorária.

Com razão o recorrente.

Tendo a presente ação sido ajuizada após o início da vigência da Lei nº 13.467/2017 (11/11/2017), passo a analisar a pretensão sob a égide do artigo 791-A, da CLT, cuja literalidade passou a prever honorários de sucumbência para todas as ações trabalhistas.

A parte autora foi sucumbente no objeto dos pedidos em face da ré, valendo dizer que lhe restou deferida a gratuidade de justiça, conforme se observa dos termos da decisão de primeiro grau.

Deparamo-nos, então, com a questão central a ser dirimida, qual seja, a condenação da parte trabalhadora a pagar ao réu honorários advocatícios. Questão esta que, é importante frisar, se encontra diretamente vinculada à gratuidade de justiça - e aos motivos que conduzem ao seu deferimento.

despesas processuais. E nestas despesas, necessariamente, há se incluir tanto as custas do processo, quanto os honorários de advogado. Caso contrário, ela, a gratuidade, terá sido reconhecida de forma capenga. Ou pela metade.

Vejamos, pois, os limites para a concessão da gratuidade.

As alterações trazidas pela Lei 13.467/2017, a chamada"Reforma Trabalhista", começam por estabelecer os limites para o cálculo das custas, no art. 789,CLT - de sofrível redação ("observado o mínimo de R$ 40,64 e o máximo de quatro vezes o limite máximo dos benefício do Regime Geral da Previdência Social"- sic - falta de cuidado explicada, quiçá, pelo afogadilho para a aprovação de um projeto de lei de tamanha magnitude, circunstância a ser considerada quando de sua interpretação no caso concreto), e se prolongam com os §§ 3º e 4º do art. 790, CLT:

§ 3o É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

§ 4o O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo.

Ora, a assistência judiciária gratuita e a justiça gratuita são direitos fundamentais inseridos no inciso LXXIV do art. 5º da Constituição ("o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos"), e têm como pressuposto o amplo acesso à Justiça de todo e qualquer cidadão. Nas palavras de Cândido Dinamarco,"a assistência judiciária é instituto destinado a favorecer o ingresso em juízo, sem o qual não possível o acesso à Justiça, a pessoas desprovidas de recursos financeiros suficientes à defesa judicial de direitos e interesses".

Tanto assim que o CPC/2015 ampliou substancialmente esta possibilidade de acesso para qualquer pessoa sem maiores recursos, disciplinando sobre a Justiça gratuita, independentemente do uso de advogado particular, bastando, para tanto, a simples declaração de sua condição financeira:

Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.

§ 1o Se superveniente à primeira manifestação da parte na instância, o pedido poderá ser formulado por petição simples, nos autos do próprio processo, e não suspenderá seu curso.

§ 3o Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.

§ 4o A assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça.

Ve-se, então, que estamos diante de absurda contradição legislativa, se considerarmos ambos os textos legais, CPC e CLT, assim como os princípios, circunstâncias e jurisdicionados potencialmente envolvidos. Enquanto a CLT modificada passou a exigir, textualmente falando, que o reclamante comprove a insuficiência de recursos, o CPC pressupõe verdadeira a mera declaração de pessoa natural.

Carlos Eduardo Oliveira Dias apresenta uma cronologia sobre as condições para a concessão dos benefícios da gratuidade de justiça, reportando que, na origem, a Lei 1.060/50 exigia que, para tanto, a parte requerente deveria comprovar seus ganhos, encargos próprios e familiares, com atestado emitido pela autoridade policial ou prefeitura municipal, no qual deveria constar que ele, realmente, era necessitado (art. 4º § 1º da Lei 1.060/50). Em 1979, o texto foi alterado para dispensar esse atestado, bastando, então, a do contrato de trabalho ou da carteira profissional demonstrando que o requerente percebia menos que o dobro do mínimo regional legal. Em 1986, a condição já foi substituída pela"simples afirmação, na petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas...", matéria, finalmente, disciplinada pelo CPC/2015, que, como vimos, assegura a gratuidade mediante mera petição. Daí, conclui Oliveira Dias,"há mais de trinta anos o legislador já havia abolido qualquer necessidade de comprovação da condição de insuficiência econômica"e"dessa análise extrai-se o profundo retrocesso trazido pela Lei 13.467 na alteração dos parágrafos do art. 790 da CLT. O legislador pretensamente 'reformista' e 'modernizador', na realidade, retrocedeu quase setenta anos, voltando a exigir de todos os que pretendem obter a gratuidade judiciária a comprovação de sua condição (...) Não é preciso muita perspicácia para se identificar que essa alteração afeta gravemente os trabalhadores, que é a população mais intensamente atingida pela mudança de critério".

Não se está aqui neste acórdão a discutir sobre a constitucionalidade da norma - e nem se poderia, pois não é foro adequado -, mas, sim, a se analisar a interpretação do novo texto legal, diante de um contexto histórico e considerando toda principiologia protetiva do Direito do Trabalho, incluindo, por óbvio, o Processo do Trabalho.

Se o Direito Comum, agora, consagra direito fundamental de amplo acesso à Justiça para qualquer cidadão, consagrando preceito constitucional, esta premissa é, sempre foi, inerente ao Direito do Trabalho, tendo em vista algo que lhe é peculiar e incontestável: as condições de seus principais atores sociais, trabalhador e empresário, cuja desigualdade econômica é notória e presumível. Não por outro motivo, o Direito do Trabalho tem como sustentáculo o seu princípio-mor, a de proteção ao trabalhador hipossuficiente - princípio este ligado à sua própria razão de ser, nas palavras de Américo Plá Rodriguez:

"Historicamente, o Direito do Trabalho surgiu como consequência de que a liberdade de contrato entre pessoas com poder e capacidade econômica desiguais conduzia a diferentes formas de exploração. Inclusive, mais abusivas e iníquas. O legislador não pode mais manter a ficção de igualdade existente entre as partes do contrato de trabalho e inclinou-se para uma compensação dessa desigualdade econômica desfavorável ao trabalhador com uma proteção jurídica a

ele favorável. O Direito do Trabalho responde fundamentalmente ao propósito de nivelar desigualdades. Como dizia Couture: 'o procedimento lógico de corrigir as desigualdades é o de criar outras desigualdades'."

O legislador reformista de 2017, infelizmente, não leu Plá Rodriguez.

Seja como for, é inconteste - historicamente falando, na expressão de Rodriguez - que a própria criação da Justiça do Trabalho teve por pressuposto facilitar o acesso do trabalhador. Neste contexto, é de se presumir, natural e automaticamente, a sua condição de hipossuficiente, diante da, repita-se, notória desigualdade econômica presente na relação contratual com o seu empregador e/ou tomador de serviços. Situação esta que, frise-se, nem mesmo a Reforma Trabalhista ousou renegar expressamente. Nem poderia, até porque, decorrente da relação capital-trabalho, é intrínseca a ela. Uma relação que, por sua natureza, a par das diversas metamorfoses contemporâneas, continua pautada pela exploração do trabalho e pela mais-valia, resultando, consequentemente, na desigualdade dos envolvidos.

Ora, se a presunção da condição de hipossuficiência do reclamante ainda prevalece, impõe-se a observância do princípio tutelar, como preconizado por Plá Rodriguez, acima transcrito. A análise de qualquer norma jurídica - frise-se - não dispensa a observância dos princípios a ela inerentes, a ela compatíveis. E o Direito do Trabalho possui princípios muito próprios e particulares que o inspiraram por décadas, e que, a esta altura, não podem ser relegados a um segundo plano ou simplesmente esquecidos, sob pena de se desnaturar a essência de um direito, em si e por si, especial.

Aliás, a verificação principiológica está no cerne hermenêutico de qualquer ramo do direito, dispensando, assim, enfoques puramente literais ou positivados, consagradores da chamada"letra fria da lei". Mauricio Godinho Delgado, ao tratar da Ciência Jurídica, bem define que"a premissa orientativa consubstanciada no princípio favorece à correta percepção do sentido ou instituto e da regra no conjunto do sistema normativo em que se integra (e também do sentido de outros princípios, é claro). Por essa razão, os princípios, na Ciência Jurídica, não somente preservam irrefutável validade, como se destacam pela qualidade de importantes contributos à compreensão global e integrada de qualquer universo normativo".

Registre-se que a observância de princípios se, por um lado, afasta a aplicação gramatical da lei, por outro lado, não importa no simples afastamento do texto positivado, ao alvedrio do julgador impondo ideia vaga e genérica. O princípio pode ser mais importante que a norma legislada, pois sustenta o próprio direito, e deve ser aplicado em consonância com ela, sem dela se afastar, contudo, dando-lhe, em contrapartida, contornos para sua melhor adequação ao caso concreto. É o mandamento nuclear de um sistema, segundo palavras do jurista Celso Antonio Bandeira de Melo,"verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido humano".

Portanto, como forma de entender a lógica que permeia nosso cenário atual, a alteração trazida no art. 790, CLT, pela Lei 13.467 não pode ser analisada de forma pontual ou pinçada; ao revés, deve ser vista em todo o seu contexto, e o quanto a nova legislação (ou a" vontade do legislador "- a esta altura, diga-se, irrelevante) procurou inverter a lógica que está na gênese (e justifica) do sistema trabalhista, a custo de renegar princípios que alicerçam esse mesmo sistema. Daí, a importância de se insistir na leitura do novo texto legal tendo por parâmetro os princípios do Direito do Trabalho, que servirão para entender, suprir e resolver contradições - numa interpretação sistemática, adequando a lei a eles, e não o contrário.

"São enunciados básicos que contemplam, abrangem, compreendem uma série indefinida de situações. Um princípio é algo mais geral do que uma norma porque serve para inspirá-la, para entendê-la, para supri-las. (...) Os princípios do Direito do Trabalho constituem fundamento do ordenamento jurídico do trabalho, assim sendo, não pode haver contradição entre eles e os preceitos legais. Estão acima do direito positivo (...) Em verdade, correspondem a uma concepção do direito laboral. Princípios e preceitos positivos devem pertencer à mesma concepção", ensina Plá Rodriguez.

Em suma, embora sem se desgrudar da lei, os princípios estão acima dela, e compreendem todo o panorama histórico em que ela, a lei, foi aprovada - como no caso da Reforma Trabalhista.

Sendo assim, a (ainda) imposição do princípio protetivo ao trabalhador, no exercício hermenêutico, é incontornável, não pode ser dispensado - ou se estará negando o próprio Direito do Trabalho. Como consequência, tenho que cabe ao intérprete, avaliando todo o arcabouço jurídico envolvido, observar a condição mais benéfica à classe trabalhadora, quando se depara com a aplicação das regras inseridas no tópico relativo à gratuidade de justiça, e que envolve tanto o seu próprio deferimento (parágrafos terceiro e quarto do art. 790 da CLT), como também a condenação em honorários sucumbenciais (§ 4º do art. 791-A, CLT).

Recorrendo novamente às abalizadas palavras de Plá Rodriguez," a regra da condição mais benéfica pressupõe a existência de uma situação concreta, anteriormente reconhecida, e determina que ela deve ser respeitada, na medida em que seja mais favorável ao trabalhador que a nova norma aplicável. "Ou seja, ao tratar do tema no plano principiológico, o jurista uruguaio não está a cuidar apenas de duas normas vigentes ao mesmo tempo (hipótese mais adequada ao in dubio pro operário), mas também de situações que envolvem uma velha e uma nova ordem jurídica, a ser enfrentada com o uso de princípios protetivos que induzam à imposição da condição mais benéfica ao trabalhador. Prosseguindo, segundo o Desembargador Grijalbo Coutinho, em precioso voto sobre o tema em debate,"essa compreensão melhor se harmoniza com outro princípio largamente aplicado em nome da preservação dos Direitos Humanos, econômicos, sociais e culturais, qual seja, o princípio da proibição do retrocesso social, este consagrado no Direito Internacional do Trabalho. O princípio da proibição de Direitos Humanos é, inegavelmente, aplicável ao Direito do Trabalho porque com ele se compatibiliza totalmente. O pressuposto de sua aplicação, longe de negar o dinamismo da sociedade, capta-o integralmente para impedir movimentos tendentes a liquidar conquistas históricas dos grupos sociais não detentores do poder econômico. E assim o é porque ainda se imagina que a proteção humana é o mais relevante, ao contrário dos sistemáticos movimentos realizados para tornar tudo fluído, passageiro e expungido do patrimônio jurídico dos segmentos economicamente frágeis".

Neste passo, estamos diante de uma nova ordem jurídica - que, por pressuposto, deveria ser destinada aos hipossuficientes - cuja literalidade que diz que o necessitado deverá comprovar a sua condição, ou não fará jus aos benefícios da justiça gratuita. E que mesmo que o faça, deverá pagar honorários à parte vencedora. Vai, pois, na contramão de toda evolução legislativa sobre o tema, assim como contraria outros mandamentos jurídicos vigentes.

Cria-se, então, um quadro complexo para o julgador. Interpretar a nova ordem jurídica laboral a partir apenas de sua literalidade implica dar vazão à premissa de que o trabalhador, quase certamente um desempregado (realidade conhecida), age com ardil ao buscar os benefícios da gratuidade - como se muito provavelmente ele tivesse condições de arcar com as despesas processuais. Sim, pois esta foi a premissa e os considerandos da nova lei. Os debates no Parlamento assim revelam, desnudando a real" intenção "do legislador: trabalhadores ganham a gratuidade, motivo pelo qual a Justiça do Trabalho tem milhares de processos ajuizados. A par do espanto que causa esta conclusão dos nobres parlamentares, e sem desconsiderar que o jurisdicionado da Justiça Comum sequer passa perto desta premissa (ou suspeita), o fato é que esta" comprovação ", como está na letra da lei, será sempre subjetiva. Ou relativa"pois dependerá não somente de seus rendimentos, mas das despesas que possui e, sobretudo, do montante dos custos do processo. Estes elementos têm variações temporais e nem sempre são identificáveis de maneira singela. Isso sem contar que a exposição de informações da vida financeira do trabalhador pode acarretar uma indesejável invasão na sua esfera de privacidade, completamente desnecessária à luz do processo contemporâneo", como bem ressalta Dias Oliveira.

Ou seja, o tema da gratuidade de justiça envolve, ao fim e ao cabo, a questão do acesso à Justiça, alçado à condição de direito humano, enumerando-o expressamente inclusive com relação à jurisdição trabalhista, como reza o art. 8º do Pacto de San Jose da Costa Rica:

"1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza."

Sabe-se que os pactos internacionais quando ratificados - é o caso -possuem caráter de supralegalidade, acima, pois, das leis ordinárias. A declaração de inconvencionalidade, nestas hipóteses, se impõe, afastando a incidência da lei ordinária.

O julgador, então, se vê diante de um quadro complexo que, de um lado, traz a literalidade do texto imposto pela nova lei - à qual ele é submisso -, mas que, por outro lado, afronta pacto internacional, contraria princípios fundamentais que deveriam regê-la, vai de encontro à sua própria história e implica num retrocesso se comparada com a lei antiga ou com outros normativos vigentes. Neste cenário, o exercício hermenêutico pode, e deve, conduzir à prevalência do pacto internacional e de princípios internacionais - protetivo, condição mais benéfica, proibição de retrocesso social

"Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido [repita-se, o princípio nuclear do Direito do Trabalho], porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço e corrosão de sua estrutura mestra". As veementes palavras de Celso Antonio Bandeira de Melo iluminam o intérprete quando chamado a aplicar a Reforma Trabalhista, vista, repita-se, no seu todo - um todo que subverteu valores fundamentais do Direito do Trabalho, corroendo a sua estrutura.

CPC, de aplicação supletiva e subsidiária.

A doutrina mais recente tem se inclinado neste sentido, como preceitua Carlos Eduardo Oliveira Dias:

"Deve sempre presumir verdadeira a alegação de insuficiência deduzida por pessoa natural (art. 99 § 3º, do CPC), salvo se houver fundada controvérsia sobre sua condição. Assim, o fato de o § 4º do art. 790 da CLT estipular que o benefício da Justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo, sua aplicação deve ser harmonizada com as disposições do CPC, como autorizado pelo art. 15. Não cabe, dessa forma, determinar-se ao reclamante que comprove sua hipossuficiência econômica, que se presume nos termos da lei processual."

Naturalmente, como toda presunção, pode ser descaracterizada por prova em contrário, o que não ocorreu in casu.

Também já existem julgados nesta mesma linha. Destaco trechos do voto do Desembargador Dorival Borges de Souza Neto, do TRT da 10ª Região:

"(...) O segundo método que ressalto é o sistemático. Esse tem como objetivo verificar as normas jurídicas dentro do conjunto normativo do qual faça parte. Uma norma não pode ser contraditória e/ou desarmônica em relação ao sistema a que pertença.

(...) Quando o legislador ordinário confecciona uma regra que obriga o beneficiário da justiça gratuita comprovar sua condição de hipossuficiente e arcar com os honorários advocatícios, a intenção não é reformar, mas sim, inibir e, de certa maneira, inviabilizar o ajuizamento de ações trabalhistas.

Situação essa que não pode ser chancelada por esta Justiça Especializada, tendo em vista que a mudança pressupõe o respeito às regras e aos princípios existentes no conjunto normativo do sistema trabalhista.

(...) Dessa maneira, a regra de concessão da gratuidade de justiça trazida pela Reforma Trabalhista não deve prevalecer, visto que passar ao obreiro o ônus de comprovar a condição de hipossuficiente é totalmente contraditório e desarmônico com o conjunto normativo trabalhista. Além disso, desvirtua de forma prejudicial a finalidade do processo trabalhista, pois compromete o amplo acesso do trabalhador à Justiça do Trabalho."

No mesmo sentido, a Desembargadora Elaine Machado Vasconcelos, TRT 10:

assistência judiciária integral e gratuita aos que 'comprovarem insuficiência de recursos' (CF, art. , LXXIV).

Tal norma deve ser interpretada em conjunto com o art. 99 § 3º, do novo CPC/2015, que presume verdadeira a alegação de hipossuficiência pautada na simples declaração, cuja aplicação se dá de forma supletiva e subsidiária aos processos trabalhistas (art. 15, CPC/2015).

Assim, deve-se manter a jurisprudência construída para a concessão da gratuidade da justiça, sendo bastante para comprovação da insuficiência de recurso do empregado a declaração de hipossuficiência firmada pela parte ou por advogado com poderes especiais para tanto, cabendo ao empregador a demonstração de condição econômica contrária daquela firmada pelo obreiro."

Ora, diante deste fato - reconhecimento da gratuidade de justiça -, dois são os efeitos processuais: a dispensa das custas e de eventuais honorários de sucumbência. Entretanto, também aqui o texto da reforma distorce a gama de princípios supra mencionada, além do citado Pacto de San Jose da Costa Rica, pois atinge o próprio acesso à Justiça. Para se chegar a esta conclusão, basta ler o art. 791-A, particularmente o seu § 4º:

"Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário."

O texto retrocede passos e passos atrás de outros normativos, como que indiferente ao fato, já alhures comentado, de que o processo trabalhista envolve relação absolutamente entre desiguais, economicamente falando, e que deve servir de instrumento para minimizar essa desigualdade, motivo pelo qual é regido por princípios próprios, inclusive o processo protetivo, no que se inclui o acesso à justiça.

O CPC resolve de forma simples deixando expresso (§ 1º do art. 98) sem maiores delongas ou questionamentos que a gratuidade de justiça inclui tanto a isenção das custas (inciso I), como dos honorários advocatícios (inciso VI).

Ainda na contramão do trazido pela Reforma Trabalhista, temos, ainda, a Lei 9.099/95, que trata dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, que afasta a condenação em honorários advocatícios (art. 55), como forma de facilitar o acesso. Também o art. 87 do Código de Defesa do Consumidor, presumindo que nas ações coletiva há parte hipossuficiente, afasta a possibilidade de condenação em honorários de advogado, salvo "comprovada má-fé".

Trabalho, além de contrariar outros normativos.

Como bem frisou o Desembargador Dorival Borges de Souza Neto, em precedente já citado, a regra do § 4º do art. 791-A da CLT "não observa a condição de hipossuficiente dos trabalhadores. Não realiza os valores sociais nem sequer os econômicos, tendo em vista que o processo acaba se perdendo no pagamento de honorários advocatícios. Sua função coordenadora também não se extrai desse artigo, pois os interesses entre capital e trabalho não são solucionados, muito menos coordenados. Não obstante, o artigo em destaque freia o acesso do trabalhador à Justiça do Trabalho. Desestimula o cumprimento da legislação trabalhista e social, pois os obreiros deixam de ver no processo trabalhista um instrumento para buscar seus direitos laborais. E, por fim, não permite que haja resolução dos conflitos trabalhistas com justiça (no sentido axiológico). Portanto, pelas vias interpretativas teleológica e sistemática, tem-se que o legislador ordinários não se atentou para o conjunto normativo de regras e princípios de regem o sistema trabalhista quando inseriu o trecho 'desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa', no § 4º do art. 791-A da CLT".

A esta altura, parece fora de dúvida que a imposição de pagamento de honorários advocatícios ao trabalhador hipossuficiente vai de encontro à garantia de acesso à Justiça - quiçá, não por mera coincidência, sabe-se da redução de ações trabalhistas logo após a edição da Lei 13.467/2017.

Afinal, para que se realize o direito geral de acesso ao Judiciário, particularmente garantido ao trabalhador, se estivermos atentos ao princípio tutelar do Direito do Trabalho, deve lhe ser garantida a dispensa das despesas do processo, incluindo honorários sucumbenciais. Como bem expressa Carlos Eduardo Dias, "não se pode compreender o instituto sem que seja analisado em todas as suas dimensões, já que o propósito nítido da norma é permitir aos cidadãos necessitados que possam fazer uso do Poder Judiciário para a defesa de seus interesses e direitos. E, para isso, precisam tanto da assistência profissional como a isenção do pagamento das despesas do processo".

Aprofundando a análise da matéria, a Desembargadora Elaine Machado Vasconcelos, em voto mencionado alhures, faz menção aos motivos já aqui mencionados que conduziram à aprovação do dispositivo em debate, para concluir que a intenção de "construir embaraços" para a parte trabalhadora alcançar a Justiça não pode referendada pelo próprio Judiciário:

"Por sua vez, o art. 791-A passou a prever a incidência de honorários sucumbenciais no processo trabalhista. Tal inovação foi justificada pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal, mediante Parecer (SF) nº 67, de 28/06/2017, que consignou que 'a falta de onerosidade para se ingressas com uma ação, com a ausência da sucumbência onerosa e o grande número de pedidos de justiça gratuita' acabam por 'estimular o ajuizamento de reclamações trabalhistas temerárias'.

Depreende-se que o legislador pretendeu utilizar as despesas processuais e honorários com cunho sacionatório num claro intuito de dificultar o acesso à Justiça, o que denota um desvio de finalidade no comando legal (...), porquanto os honorários sucumbenciais não possuem natureza de sanção.

Supremo Tribunal Federal (STF) reconhece a natureza alimentar dos honorários sucumbenciais (Súmula Vinculante nº 47), não havendo notícia na jurisprudência pátria de que qualquer sanção possa ter natureza alimentar. Os honorários advocatícios retribuem o trabalho do advogado e não se prestam a sancionar a conduta da parte que faz mau uso do direito de ação e nem como ameaça para evitar o ajuizamento da ação que o obreiro entende adequada.

Isso porque nãos e pode presumir que normalmente o exercício da reclamação trabalhista é abusivo, porquanto não se pode partir da situação excepcional para alicerçar uma norma de caráter geral e impositiva a todos, inclusive àqueles que fazem bom uso da jurisdição. Isso puniria aqueles que não merecem repreensão.

Ademais, a Norma Consolidada já prevê punição do abuso do direito de ação nos artigos 793-A a 793-D: a litigância de má-fé, que permite condenar o litigante de má-fé em despesas processuais e honorários decorrentes do trabalho desnecessariamente causado à parte adversa que agiu de boa-fé e restou lesado.

Por essas razões, parece haver claro desvio de finalidade na previsão de oneração do empregado demandante partindo-se do pressuposto da litigância abusiva de forma generalizada.

Construir embaraços para alcançar o Judiciário afronta não somente o acesso à Justiça mas também o alicerce da cidadania".

Vê-se que por qualquer ângulo que o tema seja enfocado, não há como dar prevalência ao comando do § 4º do art. 791-A da CLT, que não apenas por negar o texto constitucional (do que aqui não se trata), mas também por sua inconvencionalidade, e principalmente por ferir princípio protetivo do Direito do Trabalho. Seria a mais grave forma de ilegalidade, recordando as palavras de Bandeira de Melo.

Em precedente deste TRT da 1ª Região, voto do Desembargador Rogério Lucas Martins se encaminha no mesmo sentido:

"A interpretação literal do dispositivo também resultaria em ofensa ao princípio da isonomia em face do tratamento proeminente dado ao crédito do advogado da parte ré, decorrente de honorários advocatícios sucumbenciais, em detrimento do crédito do trabalhador oriundo de verbas trabalhistas.

O art. 85, § 14, do CPC, é expresso ao estabelecer que 'os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial.'

coesão interpretativa de todo o ordenamento jurídico.

Vale ainda destacar que a interpretação literal do dispositivo também levaria à ofensa à garantia fundamental de gratuidade judiciária à parte que não pode arcar com despesas processuais sem comprometer seu sustento e de sua família e ao direito ao amplo acesso à jurisdição (arts. , XXXV, LXXIV, CF e art. 8º, 1, do Pacto de São José da Costa Rica)."

Concluo transcrevendo parte do voto seminal do Desembargador Grijalbo Coutinho, que sintetiza de forma primorosa e oportuna tudo que aqui foi dito:

"Em tempos de tentativas de consolidação de retrocessos sociais, faz-se necessária a defesa do Direito do Trabalho, fiel às suas origens e à sua principiologia protetiva para afastar do mundo jurídico as mudanças legislativa comprometidas com o aprofundamento das desigualdades sociais nas relações conflituosas entre o capital e o trabalho.

Em tal seara, portanto, a interpretação ao conteúdo da mais radical reforma da CLT já promovida pelo Parlamento precisa ser realizada dando atenção às balizas fundadoras do Direito do Trabalho, aos princípios que o orientam, os quais, embora não demandem normatização para a sua respectiva aplicação, por força de suas funções, têm parte considerável do seu arcabouço teórico assegurada pelo Direito Internacional do Trabalho, em pactos e declarações de Direitos Humanos, bem como nas convenções e recomendações da Organização Internacional do Trabalho (OIT).

Não é a nomenclatura que por si só assegura a existência do direito laboral, mas a sua base principiológica exercitada antes de tudo. E na feliz expressão de Pinho Pedreira, 'a proteção do trabalhador é a causa e o fim do Direito do Trabalho' (in Principiologia do Direito do Trabalho, LTr, 1999, São Paulo, p.26).

De mais a mais, a Justiça do Trabalho não foi concebida para julgar litígios de pessoas iguais, do ponto de vista econômico, senão de pessoas que estão na estratificada pirâmide social em posições diametralmente e geograficamente opostas. Tratá-los, capital e trabalho, juridicamente de forma igual, inclusive quanto às despesas processuais e honorários advocatícios, é o começo do fim da Justiça do Trabalho e do juslaboralismo".

Por fim, vale dizer que a hipótese de "sucumbência recíproca" não se configura em caso de procedência parcial do pedido. O deferimento de cada pedido, ainda que em valor ou quantidade menor do que postulado, não acarreta reciprocidade na sucumbência, pois o reclamante foi vencedor, e a reclamada vencida. Reporto-me à Sumula 326 do Superior Tribunal de Justiça que trata de situação semelhante e pode servir de paradigma para a análise dos casos trabalhista pós-reforma:

inferior ao postulado na inicial, não implica em sucumbência recíproca". Segundo Maurício Godinho Delgado e Gabriela Neves Delgado, preocupados com o impacto da Reforma Trabalhista e com a questão do acesso à justiça, chamando a atenção para a necessidade de uma"interpretação lógico-racional, sistemática e teleológica", preconizam que a adoção da mesma linha interpretativa consagrada na Súmula 326 do STJ,"poderia conduzir semelhante compreensão para outros pleitos, minorando as repercussões da nova regra jurídica".

Sendo assim, seja por declaração da inconvencionalidade do art. 791-A da CLT, à luz do art. 8º do Pacto de San Jose da Costa Rica, seja por violação direta a princípios norteadores do Direito do Trabalho, seja por violar direito fundamental de acesso à Justiça, nos termos acima explicitados, dou provimento ao recurso do reclamante para afastar a condenação que lhe foi imposta a título de honorários advocatícios.

Acórdão

A C O R D A M os Desembargadores da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por unanimidade, não conhecer do recurso interposto pela reclamada, por deserto, e conhecer do recurso do reclamante e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para: 1- deferir o pagamento de comissões, com base nos parâmetros apontados na inicial, com os respectivos reflexos; 2- acolher o pedido de participação nos lucros e resultados, devido de forma proporcional no ano de sua dispensa, no valor estimado pelo reclamante em R$ 400,00, sem a dobra postulada; 3- deferir pedido de reembolso dos descontos efetuados sob as rubricas"contribuição assistencial","desconto de insuficiência de saldo","faltas injustificadas","desconto de DSR","vale alimentação"[TRCT],"intermédica titular"[TRCT],"intermédica dependente"[TRCT],"ajuste de líquido M"[TRCT],"perda/dano equipamento"(TRCT), 4- afastar a sua condenação em honorários advocatícios e 5- determinar a utilização do IPCA-E como índice de atualização monetária do débito, fixando-se à condenação o novo valor de R$ 30.000,00, custas no importe de R$ 600,00, nos termos da fundamentação do voto do Desembargador Relator.

Rio de Janeiro, 06 de Fevereiro de 2020.

GUSTAVO TADEU ALKMIM

Desembargador Relator

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