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7 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região TRT-1 - Recurso Ordinário Trabalhista : RO 01010099020185010302 RJ - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

PROCESSO nº 0101009-90.2018.5.01.0302 (ROT)

RECORRENTE: MUNICIPIO DE PETROPOLIS

RECORRIDO: NAYARA CAIRES SCAPELLATO PEIXOTO , CRUZ

VERMELHA BRASILEIRA FILIAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

RELATOR: GUSTAVO TADEU ALKMIM

EMENTA

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE

SUBSIDIÁRIA. TESE DE REPERCUSSÃO GERAL FIXADA PELO

C. STF NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 760.931/DF . (I) A

constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, foi declarada

pelo C. STF na ADC nº 16/DF e reiterada no julgamento do RE nº

760.931/DF, restando expresso que não se pode transferir para a

Administração Pública, automaticamente, por mera presunção de

culpa, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas,

fiscais e previdenciários devidos ao empregado de empresa

terceirizada. Sendo assim, cumpre perquirir, no processo trabalhista,

primeiramente, se o ente público foi diligente na contratação,

afastando a sua culpa in eligendo. (II) Além disso, em consonância

com o que restou decidido no julgamento de mérito da ADPF nº 324 e

do RE nº 958.252, com repercussão geral reconhecida pela Tese nº

725, apesar de considerar lícita a terceirização em todas as etapas

do processo produtivo, seja em atividade-meio ou atividade-fim, o C.

STF fez questão de deixar assentado que competiria à empresa

contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da

terceirizada; ii) e responder subsidiariamente pelo descumprimento e

normas trabalhistas e previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei

8.212/1993. Ademais, na hipótese de descumprimento de obrigações

trabalhistas e previdenciárias pela empresa contratada, o Supremo

ressalvou, expressamente, que nada impediria que os abusos

decorrentes da terceirização fossem apreciados e julgados pelo

Poder Judiciário, máxime com amparo na garantia fundamental de

acesso à Justiça, insculpida no art. , XXXV, da CRFB/88, de modo

a garantir a estrita observância dos direitos dos trabalhadores

terceirizados, mormente quando configurada a precarização das

relações de trabalho e a desproteção do trabalhador. (III) Superadas

estas questões, impõe observar se o administrador público adotou as

medidas assecuratórias e fiscalizatórias previstas na lei de licitações

e no próprio contrato de prestação de serviços e, ainda, se há prova

do nexo causal entre o dano e a conduta, omissiva ou comissiva, da Administração Pública. Comprovada a falta de fiscalização efetiva ou de fiscalização precária e insuficiente, ônus que cabe ao ente público contratante, responde ele de forma subsidiária, tendo em vista os danos que sua omissão causou ao trabalhador terceirizado.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso ordinário em que figuram como partes MUNICIPIO DE PETROPOLIS , como recorrente, e NAYARA CAIRES SCAPELLATO PEIXOTO e CRUZ VERMELHA BRASILEIRA FILIAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO , como recorridas.

Inconformado com a sentença de id a219f82, proferida pelo MM. Juiz Claudio Jose Montesso, em exercício perante a 2ª Vara do Trabalho de Petrópolis, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na petição inicial, recorre ordinariamente o 2º réu, com fundamento nas razões de id af70aec.

As contrarrazões da autora constam do id 59775cd e as da 1ª ré do id a4c7-5c1.

Deixou-se de proceder à intimação do Ministério Público do Trabalho, por não configurar hipótese que justifique sua intervenção, na forma do art. 83 da Lei Complementar nº 75/93 c/c Ofícios PRT/1ª Região nº 88/17 e 472.2018-GABPC.

Éo breve relato do necessário.

ADMISSIBILIDADE

O Município é dispensado da juntada de instrumento de mandato e de comprovação do ato de nomeação, bastando a declaração do subscritor de que exerce cargo de procurador, inteligência que decorre da Súmula nº 436 do C. TST.

O recurso é tempestivo, a teor dos arts. 895, I, e 775, caput, ambos da CLT c/c 183 do CPC c/c art. , III, do Decreto-lei nº 779/1969, conforme certidão do id d8abbf5.

O ente público deixou de comprovar o recolhimento das custas processuais e de realizar o depósito recursal, na forma do art. 790-A da CLT c/c art. , IV, do Decreto-lei nº 779/1969 e item X da IN 3/1993 do C. TST.

Não se vislumbra a ocorrência de fatos impeditivos ou extintivos do direito de recorrer.

lo) e extrínsecos, conheço do apelo.

MÉRITO

RECURSO DO 2º RECLAMADO (MUNICÍPIO DE PETRÓPOLIS)

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

A autora ingressou com a presente ação trabalhista, dizendo-se admitida pela 1ª ré (CRUZ VERMELHA BRASILEIRA FILIAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO), em 01/06/2015, para exercer a função de médica, e dispensada, sem justa causa, em 31/08/2017, tendo recebido, como última remuneração, o valor líquido de R$ 5.921,38 (cinco mil, novecentos e vinte e um reais e trinta e oito centavos).

Na inicial, aduziu que, apesar de contratada pela 1ª ré, prestou serviços diretamente em favor do 2º réu (MUNICÍPIO DE PETRÓPOLIS) durante toda a contratualidade, ficando lotada nas Unidades de Pronto Atendimento - UPA's de Cascatinha e do Centro. Reportou o não pagamento de verbas intercorrentes e resilitórias e, com efeito, postulou a condenação dos réus, sendo o 2º réu de forma subsidiária, com base nos itens IV e V da Súmula nº 331 do C. TST, ao pagamento das verbas trabalhistas discriminadas no rol de pedidos da inicial de id c1d7bb - Págs. 7/8.

Ao analisar os elementos de prova coligidos aos autos sob o crivo do contraditório, a juíza sentenciante entendeu por julgar procedentes os pedidos, em especial de condenação subsidiária do Município de Petrópolis, com fundamento nos itens IV e V da Súmula nº 331 do C. TST, sob os seguintes fundamentos:

"Responsabilidade da segunda reclamada.

A segunda reclamada sustenta que não há qualquer responsabilidade de sua parte para com os créditos do reclamante. Argumenta ainda que o fundamento da pretensão, a Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho seria inconstitucional.

Existe responsabilidade da segunda reclamada na condição de tomadora dos serviços da primeira reclamada e por não ter sido previdente na vigilância do cumprimento dos contratos de trabalho perante. Tem ela, assim, responsabilidade subsidiária nos termos do que ficou consolidado pelo Enunciado 331 do Tribunal Superior do Trabalho. Aplica-se o ali disposto mesmo nos casos de terceirização lícita.

Não se argumente sobre eventual inconstitucionalidade de súmula, pois o que ela faz nada mais é que repetir o reiterado julgamento sobre a mesma matéria nas cortes trabalhistas.

A responsabilidade da segunda reclamada decorre, antes de mais nada, do fato de não ter sido previdente na escolha da primeira para a execução dos trabalhos por ela efetuados.

Teria ela ainda igual responsabilidade se a primeira reclamada desse causa a algum sinistro que causasse prejuízos a terceiros. Como o fato se daria por pessoal que indiretamente estava sob seu comando e a seu serviço, a responsabilidade da segunda reclamada seria objetiva.

O mesmo ocorre no caso presente em que a ação ou a omissão da primeira reclamada causou prejuízos ao reclamante quando ele estava prestando serviços para a segunda reclamada. Saliente-se que todas as parcelas postuladas e ora deferidas são devidas no momento em que o reclamante estava trabalhando para a segunda reclamada, inclusive os meses em que não houve recolhimento do FGTS pela reclamada.

Saliente-se que o Município é o efetivo causador do inadimplemento da primeira reclamada, já que, no caso, deixou de quitar as faturas próprias da prestação de serviços, impossibilitando que a reclamada, financeiramente, honrasse o pagamento de verbas da rescisão contratual.

Procedente, assim, a reclamação em face da segunda reclamada, que responde subsidiariamente pelos valores devidos, inclusive quanto à multas pelo descumprimento das obrigações de pagar."

A sentença não comporta reforma.

Como se sabe, nos contratos de trabalho encerrados antes do advento da Lei nº 13.429/2017 (lei da terceirização) e, sobretudo, da Lei nº 13.467/17 (reforma trabalhista), que entrou em vigor em 11/11/2017, em consonância com o entendimento pacificado pela jurisprudência uniforme no âmbito do C. TST, a terceirização de serviços era considerada lícita no Brasil apenas nas hipóteses de trabalho temporário (Lei nº 6.019/74), serviços de vigilância (Lei nº 7.102/83), conservação e limpeza e outros especializados ligados à atividademeio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta. Em todas as demais hipóteses, a intermediação de mão de obra ou a contratação de trabalhadores por empresa interposta era considerada prática ilegal, formando-se o vínculo de emprego diretamente com o tomador dos serviços, salvo se se tratasse de órgão integrante da Administração Pública direta, indireta ou fundacional, em razão da vedação prevista no art. 37, II, da CRFB/1988, inteligência derivada da Súmula nº 331 do C. TST.

Por outro lado, o C. STF ao julgar a ADC nº 16/DF, proposta pelo então Governador do Distrito Federal, que tratou da responsabilidade subsidiária do ente público, não afastou a aplicação do Enunciado nº 331 da Súmula do C. TST, mas apenas reconheceu a constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93, consignando que nada impediria fosse reconhecida a responsabilidade do ente público, de forma subsidiária, caso restasse comprovada a falha na fiscalização da terceirização. Desse modo, a declaração de constitucionalidade do aludido dispositivo não afastou, em tese, a responsabilidade patrimonial do tomador dos serviços na hipótese de comprovada insolvabilidade do empregador, uma vez que a força de trabalho já despendida pelo empregado não poderia ser restituída.

Posteriormente, o Supremo voltou ao tema por ocasião do julgamento do RE nº 760.931/DF (antigo RE nº 603.397) em que se discutiu, à luz dos arts. 5º, II; 37, § 6º; e 97, todos da CRFB/88, a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, no que tange à responsabilidade subsidiária da Administração Pública especificamente por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço. Ou seja, a clássica e hoje corriqueira terceirização no serviço público.

Após intenso debate, o Pleno do Supremo fixou tese de repercussão geral, reafirmando a constitucionalidade do citado art. 71 § 1º da Lei 8.666/93 e admitindo a responsabilização subsidiária do ente público, mas ressalvando que essa não poderia se dar de forma automática, necessitando a prova da ausência de fiscalização efetiva:

"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93."

Desse modo, em consonância com o que restou decidido no julgamento de mérito do RE nº 760.931/DF, com repercussão geral reconhecida pelo C. STF, persiste a possibilidade de condenação subsidiária do ente público tomador dos serviços, com fundamento na Súmula nº 331 do C. TST, caso reste comprovada a falha na fiscalização da execução de serviços prestados com base em contrato de terceirização, bem com a inidoneidade econômica-financeira e/ou a insolvabilidade do empregador, uma vez que a força de trabalho despendida pelo empregado, como se disse, não pode ser restituída.

Mais recentemente, o tema envolvendo a legalidade da terceirização de serviços voltou a ser analisada pelo C. STF, no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF nº 324 e do Recurso Extraordinário nº 958.252. Em consonância com o que restou decidido pelo C. STF no julgamento dessas ações, com repercussão geral reconhecida pela Tese nº 725, doravante de observância obrigatória pela Administração Pública, em especial pelos órgãos do Poder Judiciário, nos termos dos arts. 988, III, c/c 927, I, do ambos do CPC, ressalvados apenas os processos em relação aos quais já houvesse coisa julgada sobre a matéria, passou-se a considerar lícita a prática de terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, com amparo nos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência (art. 170, caput e inciso IV, da CRFB/88), ao argumento de que a terceirização aqueceria o mercado de trabalho e geraria maior produtividade.

Entretanto, apesar de considerar lícita a terceirização em todas as etapas do processo produtivo, seja em atividade-meio ou atividade-fim, o C. STF fez questão de deixar assentado que competiria ao contratante:

"i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada;

Portanto, de acordo com o entendimento que prevaleceu no Supremo, na hipótese de descumprimento de obrigações pela empresa contratada, o tomador dos serviços deve ser responsabilizado de forma subsidiária pelo pagamento de verbas trabalhistas e previdenciárias. No referido julgamento, consignou-se ainda que a licitude da terceirização não impede que eventuais abusos decorrentes da terceirização sejam apreciados e julgados pelo Poder Judiciário, de modo a garantir a estrita observância de direitos titularizados pelos trabalhadores, mormente quando configurada a precarização das relações de trabalho e a desproteção do trabalhador.

Sobre o tema, já há decisões recentes proferidas pelo C. TST, conforme se extrai do julgamento do recurso de revista nº TST-RR-1446-16.2011.5.03.0108, relatora a Min. Dora Maria da Costa, assim ementado:

"RECURSO DE REVISTA . LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. RECONHECIMENTO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADPF 324 E RE 958252. REPERCUSSÃO GERAL. 1. O Supremo Tribunal Federal, no último dia 30/8/2018, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 324 e o Recurso Extraordinário nº 958252, com repercussão geral reconhecida, decidiu que é lícita a terceirização em todas as etapas do processo produtivo, seja meio ou fim. 2. A tese de repercussão geral aprovada no recurso extraordinário foi a de que "é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". 3. Como se observa, nos moldes do entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal, é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, razão pela qual a liberdade de contratar é conciliável com a terceirização, mormente diante da ausência de legislação que impeça as empresas de contratarem mão de obra, bem como da inexistência de dispositivo legal que defina o que é atividade fim e/ou atividade meio. 4. Logo, e em face dos princípios constitucionais da livre iniciativa (CF, art. 170) e da livre concorrência (CF, art. 170, IV), tem-se por lícita qualquer forma de terceirização, sobretudo porque a terceirização aquece o mercado de trabalho e gera maior produtividade. 5. Entretanto, não obstante a licitude da terceirização em todas as etapas do processo produtivo, seja meio ou fim, por certo que, na hipótese de descumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada, a empresa tomadora dos serviços será responsabilizada de forma subsidiária pelo pagamento da remuneração e das demais verbas trabalhistas devidas, sendo certo, ainda, que a conclusão do Supremo Tribunal Federal de licitude da terceirização não impede que eventuais abusos decorrentes da referida terceirização sejam apreciados e decididos pelo Poder Judiciário, de modo a garantir os direitos trabalhistas dos trabalhadores terceirizados, pois o remate no sentido da licitude da terceirização não pode resultar na precarização das relações de trabalho, tampouco na desproteção do trabalhador. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR: 14461620115030108, Relator: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 18/12/2018, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/01/2019)"

reconhecida pela Tese nº 725.

Prosseguindo na análise do caso concreto, cumpre perquirir, inicialmente, se o ente público (UFRJ) foi diligente na contratação da 1ª ré (MPE MONTAGENS), afastando a sua culpa in elegendo. Ultrapassado, impõe observar se adotou as medidas assecuratórias e fiscalizatórias previstas em lei e no próprio contrato de prestação de serviços e se há prova do nexo causal entre dano e a conduta, omissiva ou comissiva, reiterada da Administração, adotando-se o novo balizamento avaliativo estabelecido pelo C. STF, no julgamento do RE nº 760.931/DF.

Como referido anteriormente, diante do atual cenário jurídico, não se discute mais a inconstitucionalidade do referido art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, cuja constitucionalidade foi declarada pelo STF na ADC nº 16/DF e reiterada no julgamento do RE nº 760931/DF. Não obstante, se o ente público pugna pela aplicação do disposto no art. 71, § 1º, da lei de licitações (bônus), deve se submeter também, às obrigações que lhe são impostas pela aludida legislação (ônus).

O contrato administrativo de prestação de serviços não é estanque, não se exaurindo a responsabilidade da Administração Pública, tomadora de serviços, com a conclusão de regular procedimento licitatório. Ao revés, cabe ao administrador acompanhar e fiscalizar a execução do contrato administrativo firmado com a prestadora de serviços, inclusive no que tange ao cumprimento das obrigações fiscais e trabalhistas, assumidas por ocasião da contratação, podendo e devendo exigir garantias, aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste, reter créditos até o limite de eventuais prejuízos ou, até mesmo, rescindir o contrato, unilateralmente, na hipótese de seu descumprimento (arts. 29, IV, 54, 55, XIII, 56, 58, III e IV, 67, 77 e 78, I e VIII, 79, I, 80, IV, 87 e 88 da lei de licitações), de modo a afastar eventual culpa in vigilando do ente público.

A forma de o ente público ser absolvido de qualquer responsabilização é demonstrar o efetivo cumprimento destas condições e obrigações.

Basta ver que o art. 67 da Lei nº 8.666/93 determina que a execução do contrato deve ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado para tal mister, o qual deve exigir da prestadora de serviços contratada a comprovação do regular recolhimento dos encargos sociais e previdenciários, aferindo, ainda, a regularidade da situação dos empregados e do contrato.

Percebe-se, assim, que é absolutamente esquiva aos preceitos constitucionais da Administração Pública, a contratação de serviços pelo Poder Público sem que tenha ocorrido, de sua parte, real fiscalização sobre o objeto contratado, incluindo o cumprimento de encargos sociais, dentre os quais os trabalhistas e previdenciários.

Estamos diante da necessária observância do princípio da legalidade - obrigação de fiscalizar emana da lei e das cláusulas do contrato -, e também do necessário respeito à eficiência administrativa - ausência de fiscalização conduz à ineficiência da máquina administrativa. Não observadas tais condições, o administrador incorrerá em desvio de finalidade, considerando-se, para tanto, o interesse público primário, marcado pela indisponibilidade.

privado".

Sendo assim, plenamente aplicável à espécie o princípio da função social do contrato, insculpido no art. 421, do CC ("A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato"), que não se coaduna com o predomínio contratual da parte mais forte economicamente, com exclusão de sua responsabilidade social sobre os direitos trabalhistas do hipossuficiente, de cuja prestação laboral beneficiou-se, mormente quando verificada sua culpa inequívoca na ausência de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais por parte da prestadora dos serviços por ela contratada, empregadora direta do trabalhador.

Trocando em miúdos, o aludido princípio não permite ao tomador dos serviços, beneficiado pela prestação laboral do trabalhador, imputar simplesmente as responsabilidades decorrentes da mão de obra obreira às empresas contratadas (empresas interpostas, prestadoras dos serviços), que se negam em cumpri-las, ou mesmo, que não têm idoneidade financeira para tanto.

Uma vez traçados estes contornos, dada à relevância de se observar a fiscalização por parte do administrador público, a primeira questão com a qual nos deparamos diz respeito ao ônus da prova, notadamente no que toca à culpa in vigilando. Tema dos mais polêmicos no debate travado no STF, quando se concluiu pela absoluta necessidade de ser a mesma provada, averiguada, e não meramente presumida - como, segundo alguns ministros, estava ocorrendo em julgamentos trabalhistas que invocavam a redação da Súmula 331 do C. TST.

Concluíram, então, os ilustres ministros do C. STF, que no processo trabalhista deve ser analisado se ocorreu a fiscalização de fato - e que essa prova cabe à Administração Pública.

Assim, do ponto de vista processual-probatório, incumbe à Administração Pública contratante o ônus de provar a efetiva fiscalização e, por conseguinte, a ausência de culpa in eligendo e in vigilando nestes casos. Afinal, exigir do trabalhador que produza prova de fato negativo, isto é, da ausência de fiscalização da execução de serviços prestados com base em contrato de terceirização, seria o mesmo que lhe impor encargo processual de que não teria condições materiais de se desvencilhar a contento. Pouco razoável, portanto.

Seguindo a mesma orientação, o TRT da 1ª Região já havia editado as Súmulas nº 41 e 43, do TRT da 1ª Região, que trata exatamente do tema em questão, demonstrando que a matéria está bem sedimentada pela jurisprudência firmada no âmbito deste Regional.

Em suma, não resta dúvida, a esta altura, acerca do ônus probatório, que cabe ao ente público reclamado - pelo que extrai do próprio julgado do C. STF.

Superada esta questão, outra se apresenta: a análise da prova em si, quando produzida.

do C.STF.

Por outro lado, destaco a preocupação do Min. Barroso, e de outros que se manifestaram no mesmo sentido, em criar mecanismos que realmente propiciem uma fiscalização efetiva, na prática, sem "criar entraves à terceirização, uma fenômeno já consolidado globalmente" (sic). Em que pese, com todas as vênias, minhas ressalvas a este "fenômeno", o fato é que será preciso criar alternativas para que a fiscalização realmente ocorra - seja por amostragem ou não -, como forma de evitar a precarização dos direitos elementares dos trabalhadores.

Registre-se, ainda, que a tese do Min. Barroso em momento algum absolve a Administração Pública de fiscalizar - e fazê-lo de forma efetiva e racional. Assim como não autoriza que o ente público faça prova da fiscalização por amostragem. Ao revés, segunda Sua Excelência, a fiscalização, em si, é que poderia ser feita por amostragem, aferida por critérios objetivos, que exigiriam uma estrutura externa, em cada órgão público, capaz de garantir ao administrador público que a empresa contratada efetivamente esteja cumprindo suas obrigações trabalhistas:

"Nota-se, portanto, que há diversos tipos de fiscalização por amostragem e que a sua estruturação depende das circunstâncias do ente público envolvido, dos recursos disponíveis, de pessoal técnico qualificado - o que não se pode exigir, de forma homogênea, tanto para a União quanto para qualquer município da federação. Os contornos da fiscalização por amostragem dependem, ainda, da natureza, complexidade, quantidade e nível de risco dos contratos de terceirização. Assim, em respeito ao princípio federativo e à autonomia dos diferentes entes e entidades que integram a Administração, cada qual deve estruturar, em seu âmbito, sua própria modalidade de fiscalização por amostragem, com suporte técnico de seu órgão de controle externo. A estruturação da fiscalização em tais termos, com o apoio de órgão de controle externo, firma-se em critério de discricionariedade técnica por parte do administrador e produz presunção juris tantumde razoabilidade quanto aos critérios adotados à luz das possibilidades do ente. (grifamos) (RE 760931/DF, Acórdão p. 200/201)

Observe-se que o Min. Barroso exige que a fiscalização se faça por estruturação" com apoio de órgão de controle externo ", atendendo às complexidades e diferenciações de cada caso, desde que verificados critérios complexos e objetivos.

Em suma, o que devemos considerar é a efetiva fiscalização -independentemente de ter sido ou não por amostragem. Para tanto, constatado que o ente público tinha ciência da situação de ilegalidade, deverá tomar providências necessária para (I) estancar o problema, (II) abrandar os danos causados aos trabalhadores, (III) aplicar as penalidades contratuais e legais pertinentes.

Retornando ao voto do Min. Barroso, temos ali algumas das medidas a serem tomadas pelo administrador:

(i) notificação da ocorrência de irregularidades pelas Superintendências Regionais do Trabalho (antigas Delegacias Regionais do Trabalho), que têm dever de fiscalizar o cumprimento das normas trabalhistas; (ii) notificação da ocorrência de irregularidades pelo Ministério Público do Trabalho; (iii) notificação (não genérica) pelos sindicatos ou manifestação pelos próprios trabalhadores nesse sentido, desde que especificada com precisão a irregularidade praticada.

Nesses casos, o Poder Público deve adotar as seguintes providências mínimas, a fim de afastar a sua responsabilidade por omissão: (i) a notificar a empresa, assinando-lhe prazo para corrigir a irregularidade detectada; (ii) se não corrigida a irregularidade, ajuizar ação voltada à liquidação e efetivação do pagamento em juízo dos valores inadimplidos.

[...]

Parece-me, contudo, que o impasse, quanto ao tema pode ser razoavelmente solucionado com a adoção das seguintes providências: (i) o Poder Público deve arbitrar o valor devido pela contratada a título de obrigações trabalhistas e encargos; (ii) deve ajuizar ação, requerendo o depósito do valor arbitrado, solicitar perícia para liquidar com precisão o valor efetivamente devido pela contratada e efetuar complementação do depósito se for o caso; e, finalmente, (iii) abater as importâncias depositadas da remuneração a ser paga à contratada pelos serviços prestados.

Tais providências têm por base jurídica o princípio do devido processo legal substantivo, que impede a privação de bens e direitos à revelia da Constituição e das leis (CF/88, art. , LIV); o princípio geral de direito que assegura a exceção do contrato não cumprido ao contratante de boa-fé, já que a contratada tem o dever, inclusive contratual, de cumprir as obrigações trabalhistas (Lei 8.666/1993, art. 71) e que, caso as descumpra, deve poder o contratante prejudicado, no caso, o Poder Público, tomar ao menos as medidas necessárias a prevenir-se de responsabilidades e a proteger o erário. Amparam-se também no princípio geral de direito que veda o enriquecimento sem causa, já que, se, por um lado, o Poder Público está impedido de reter integralmente a parcela remuneratória devida à contratada, por outro lado, não pode a contratada se apropriar indevidamente de valores devidos aos trabalhadores e à seguridade social."

Como se percebe, são sérias e várias as medidas a serem tomadas pelo administrador público e que devem ser apreciadas como prova no processo trabalhista.

No caso concreto, analisando-se a prova documental juntada pelo 2º réu, constata-se que a efetiva fiscalização e a adoção de medidas necessárias não se verificaram.

Inicialmente, é incontroverso que a autora exerceu a função de médica diretamente em favor do MUNICÍPIO DE PETRÓPOLIS, que se beneficiou diretamente de sua força de trabalho por intermédio da CRUZ VERMELHA BRASILEIRA FILIAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO durante toda a contratualidade, ficando lotada nas Unidades de Pronto Atendimento - UPA's de Cascatinha e do Centro, fato não apenas confessado expressamente pelas defesas de id's 867d792 e 1f57ad3, como corroborado pela prova documental acostada nos id's 70cfdb7 - Pág. 1 a f633bd2 - Pág. 2.

A despeito de incontroversa a terceirização dos serviços, verifico que os réus juntaram aos autos as cópias do CONTRATO nº 239/11 de id fc813fc e dos TERMOS ADITIVOS de id's 4279c84 a da6d2ed - Pág. 3, mas não produziram a prova da regularidade do processo licitatório que culminou com a contratação da Cruz Vermelha.

Não fosse suficiente a presumida culpa in eligendo, em virtude da não comprovação da regularidade do processo de contratação da terceirizada, o recorrente tampouco providenciou a juntada de outros documentos com a finalidade de comprovar o exercício da fiscalização dos serviços executados pela contratada, que dirá de fiscalização efetiva, notadamente no que diz com as provas de regularidade fiscal, previdenciária e, sobretudo, trabalhista, que deveriam ter sido apresentadas durante a execução contratual.

Ao que nos interessa mais de perto, analisando o teor do referido CONTRATO nº 239/11 (id fc813fc), constata-se que teve por objeto a "(...) prestação de serviços de atendimento pré-hospitalar de urgência e emergência na Unidade de Pronto Atendimento UPA 24 horas (...)", consoante leitura de sua cláusula 1ª (id fc813fc - Pág. 1).

Entretanto, apesar da roupagem legal conferida ao mencionado contrato administrativo firmado entre os réus, o art. 30 da CF é claro ao fixar a competência comum dos entes federativos para o atendimento à saúde da população, motivo pelo qual, quando há delegação dessa competência, com o repasse das atividades inerentes a essa prestação de serviço público a outras pessoas jurídicas, tenham elas finalidade lucrativa ou não, há verdadeira e típica de terceirização de mão de obra para prestação de serviços de saúde e assim o caso deve ser tratado.

Além da cópia do mencionado CONTRATO nº 239/11 e dos respectivos TERMOS ADITIVOS, foram juntados aos autos os documentos de id's 70cfdb7 e df4117a, que evidenciam apenas a rescisão do contrato de prestação de serviços e pendência de atrasos de valores nos repasses de verbas devidas pelo ente público contratante.

Com efeito, na situação concreta, a análise detida da documentação converge para a constatação de que se fiscalização do contrato empreendida pelo Município houve, esta se mostrou insuficiente e não foi efetiva e eficiente o bastante, pois não foi capaz de evitar ou minorar os prejuízos suportados pelos empregados terceirizados, em especial a autora, em decorrência do descumprimento de direitos trabalhistas pela contratada.

Além disso, restou comprovado que a 1ª ré dispensou a autora, sem justa causa, sem lhe pagar verbas trabalhistas intercorrentes e resilitórias, motivo pelo qual foi condenada ao cumprimento das obrigações de fazer e pagar reconhecidas pela sentença de id a219f82.

Convém pontuar que a obrigação de fiscalizar descrita na Lei nº 8.666/1993 encontra-se disciplinada na Instrução Normativa nº 02/2008 que, em seu art. 34, exige a observância, pelo ente público, da comprovação de regularidade para com:

"a) O INSS e o FGTS;

b) O pagamento de salários, no prazo legal;

c) O fornecimento de vales-transportes e auxílio-alimentação, quando cabíveis;

e) A concessão de férias e correspondente pagamento de adicional;

f) A realização de exames admissionais, demissionais e periódicos, quando for o caso;

g) O fornecimento de curso de treinamento e reciclagem exigidos por lei;

h) O cumprimento das obrigações contidas em instrumentos normativos etc."

O art. 36 da referida Instrução Normativa determina que a Administração, no ato de pagamento da prestação mensal do serviço, exija da empresa terceirizada a comprovação do pagamento de todas as suas obrigações trabalhistas relativas ao mês anterior, sob pena de retenção do valor da fatura para pagamento direto aos trabalhadores, sem prejuízo da penalidade administrativa decorrente da inexecução contratual, nos termos do art. 77 da Lei de Licitações, segundo o qual a inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as consequências contratuais previstas em lei ou regulamento.

Na mesma linha, o art. 78 da Lei nº 8.666/93 prevê, como motivo para a rescisão contratual, o não cumprimento ou o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos, assim como, o cometimento reiterado de faltas na sua execução e o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, o que se enquadra perfeitamente à hipótese de inadimplemento trabalhista.

Da leitura integrada dos dispositivos em comento, exsurge evidente que são extensos limites do dever constitucional e legal da Administração Pública de fiscalizar o cumprimento dos direitos dos trabalhadores terceirizados, sob pena de responder, de forma subsidiária, pelo inadimplemento dos direitos que deveriam ser bem fiscalizados. E, note-se, esta responsabilidade não se esgota com a demonstração de uma simples verificação superficial da formalização dos vínculos de emprego, pois o padrão fiscalizatório acima retratado exige o envolvimento direto e diário da Administração com a rotina das práticas trabalhistas da empresa contratada. Com efeito, a ausência de fiscalização ou fiscalização insuficiente, descomprometida com a efetividade dos direitos fiscalizados, implica inadimplência do ente público contratante para com o seu dever de tutela, dever decorrente da sua própria condição de Administração Pública.

Portanto, no caso ora examinado, conclui-se que o 2º réu contratou prestadora de serviços médicos sem idoneidade econômico-financeira, agindo com culpa in vigilando e, além disso, deixou de adotar medidas efetivas de fiscalização da execução do contrato com o objetivo de evitar os prejuízos suportados pelos terceirizados em virtude do inadimplemento de obrigações trabalhistas mínimas perpetrado pela contratada, sendo o bastante para condená-lo de forma subsidiária, dentro da teoria da culpa. Resulta, pois, evidente a prova de culpa que implica na assunção da responsabilidade subsidiária do tomador pela totalidade dos créditos devidos à autora.

O caso examinado nos autos concretiza a hipótese analisada pelo C. STF nos julgamentos de mérito da ADPF nº 324 e do RE nº 958.252, com repercussão geral reconhecida pela Tese nº 725.

de limitação da responsabilidade subsidiária, inteligência que decorre das Súmulas nº 331, VI, do C. TST e 13 deste E. TRT da 1ª Região. Assim, por exemplo, embora a obrigação de proceder aos depósitos junto ao FGTS, aos recolhimentos previdenciários ao INSS e de fornecer as guias para movimentação de tais depósitos e habilitação do trabalhador ao recebimento do seguro desemprego seja, em princípio, da empregadora, nada impede que, uma vez caracterizada a insolvência ou o esgotamento dos meios coercitivos em detrimento da devedora principal, seja o processo de execução redirecionado contra o devedor subsidiário, que deverá, doravante, suportar o ônus pelo pagamento das indenizações substitutivas correspondentes.

Quanto à suposta ausência de responsabilidade pelo adimplemento de verbas resilitórias, tem-se que a obrigação de fiscalizar abrange a exigência de pagamento do distrato dos trabalhadores eventualmente dispensados, por ser este o momento de maior angústia para o empregado. Com maior razão, o raciocínio se aplica ao caso concreto, pois comprovado que a dispensa imotivada da autora, em 31/08/2017, ocorreu apenas uma semana após a rescisão do CONTRATO nº 239/11, conforme comprovam os documentos de id's 9671639 - Pág. 2 e df4117a.

De igual maneira, registro que a subsidiariedade consiste na responsabilização do devedor subsidiário quando esgotadas as possibilidades de recebimento do débito trabalhista, reconhecido judicialmente, do principal responsável. Entretanto, não se exige prova cabal da insolvência, bastando para tanto que os bens do devedor principal sejam insuficientes para garantir a execução. Assim, esgotadas as tentativas de se obter o pagamento pelo devedor principal, caberá a execução do devedor subsidiário, a quem se resguarda, na forma da lei processual, o manejo de eventual ação regressiva.

Por fim, ressalto ser desnecessária a prévia excussão dos bens particulares de administradores da 1ª ré (devedora principal), pelo que a execução patrimonial de tais bens somente teria lugar caso frustrada a execução do devedor subsidiário, não havendo que se falar em benefício de ordem. O entendimento encontra respaldo na Súmula nº 12 deste TRT da 1ª Região.

Por tais fundamentos, diante da conduta flagrantemente culposa do MUNICÍPIO DE PETRÓPOLIS, perfeitamente possível e não vedada por lei sua condenação subsidiária, com base no art. 186 do Código Civil e nos termos da Súmula nº 331 do C. TST e das decisões proferidas pelo C. STF nos julgamentos de mérito da ADPF nº 324 e do RE nº 958.252, com repercussão geral reconhecida pela Tese nº 725.

Àluz de tais fundamentos, ficam prejudicados todos os demais argumentos suscitados no recurso.

Nego provimento .

ACÓRDÃO

A C O R D A M os Desembargadores que compõem a 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por unanimidade, CONHECER do recurso ordinário interposto pelo 2º reclamado (MUNICÍPIO DE PETRÓPOLIS) e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos da fundamentação.

GUSTAVO TADEU ALKMIM

Desembargador - Relator Arab

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