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7 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região TRT-1 - Recurso Ordinário Trabalhista : RO 01000576820175010263 RJ - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

PROCESSO nº 0100057-68.2017.5.01.0263 (ROT)

RECORRENTES: ANA PAULA DE ALCÂNTARA e ESTADO DO RIO DE JANEIRO

RECORRIDOS: ANA PAULA DE ALCÂNTARA, ASSOCIAÇÃO CONGREGAÇÃO DE SANTA

CATARINA e ESTADO DO RIO DE JANEIRO

RELATOR: RILDO ALBUQUERQUE MOUSINHO DE BRITO

EMENTA

CONTRIBUIÇÃO ASSISTENCIAL. EMPREGADOS NÃO

SINDICALIZADOS. Viola o princípio constitucional da liberdade

sindical a extensão de contribuição assistencial prevista em norma

coletiva a empregados não filiados ao sindicato.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos dos recursos

ordinários em que figuram, como recorrentes, Ana Paula de Alcântara e Estado do Rio de Janeiro

e, como recorridos, Ana Paula de Alcântara, Associação Congregação de Santa Catarina e

Estado do Rio de Janeiro.

Insatisfeito com a sentença de fls. 356/363, integrada pela decisão de

fls. 393/394, ambas proferidas pela Exma. Sr. Juíza Rosemary Mazini, da 3ª Vara do Trabalho de

São Gonçalo/RJ, recorre o segundo reclamado nas fls. 382/391, insurgindo-se contra a

responsabilidade subsidiária que lhe restou imposta.

A reclamante, por sua vez, mediante o apelo de fls. 397/405, insiste

no pagamento de horas extras, intervalo intrajornada, feriados laborados, multa do art. 477 da

CLT, devolução dos descontos, integração das parcelas de natureza salarial e da alimentação in

natura, bem como no pagamento de indenização pro danos morais e de honorários advocatícios.

As reclamadas apresentaram contrarrazões nas fls. 412/415 e

416/434.

O Ministério Público do Trabalho não interveio no processo.

FUNDAMENTAÇÃO

1. CONHECIMENTO

Porque presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos.

2. MÉRITO

2.1. Recurso da reclamante

HORAS EXTRAS, INTERVALO INTRAJORNADA E FERIADOS

Rebela-se a promovente contra a improcedência do seu pedido de horas extras, sustentando que a recorrida não apresentou os cartões de ponto referentes a todo o período contratual, bem como que alguns deles são apócrifos, não servido, portanto, como meio de prova.

Aduz também que a prova testemunhal confirmou que a jornada registrada não refletia a realidade.

O apelo não merece acolhimento.

Compulsando os autos, verifico que a acionada colacionou nas fls. 322/328 os cartões de ponto referentes a maior parte do período contratual da obreira. Constato que eles não são britânicos, consignando registros variáveis de entrada e saída, bem como a realização de diversas horas extras 50%, atrasos e não podem ser considerados inválidos apenas por alguns deles não conterem a assinatura da obreira, conforme entendimento do TST:

" RECURSO DE REVISTA. CARTÕES DE PONTO APÓCRIFOS. VALIDADE. O entendimento desta Corte Superior é no sentido de que a ausência de assinatura dos cartões de ponto, por si só, não acarreta sua invalidade. De fato, não há no art. 74 , § 2º , da CLT a exigência de que os cartões de ponto sejam assinados pelo trabalhador . O Tribunal Regional, todavia, afastou a validade dos espelhos de ponto exclusivamente pela falta de assinatura do Obreiro. Nesse contexto, a mera ausência de firma do Reclamante nos registros de ponto não enseja a invalidade da prova." (TST -RECURSO DE REVISTA 10839520125150096)

Nesse contexto, a empregadora se desincumbiu do seu ônus, cabendo à demandante fazer prova de que as folhas de ponto trazidas aos autos são inidôneas.

Entretanto, como bem salientado pelo magistrada de origem, a prova oral produzida mostrou-se contraditória e pouco confiável (fls. 352/355):

marcava a saída por volta das 19h , mas permanecia trabalhando até às 19h30 em registro; que a marcação que consta por exemplo no dia 06/12/2014 foi feita em horário posterior porque no dia se esqueceu de marcar no horário determinado; que, após o registro da saída, retornava para o posto de trabalho e ficava até às 19h30; que já aconteceu de trabalhar sem efetuar qualquer registro na folha de pontos, mas não se recorda da data"(depoimento da reclamante)

"(...) que o posto de trabalho da autora era junto ao Hospital Alberto Torres; que a autora trabalhava de 7h às 19h em escala 12x36 com 1 hora para almoço; que não havia determinação para que o empregado chegasse antes do horário, reduzisse a pausa ou ficasse além do término de sua jornada; que em caso de necessidade, a pausa poderia ser reduzida e a jornada prorrogada, mas com o efetivo registro" (depoimento da preposta da ré)

"(...) que a autora era a liderança da depoente trabalhavam nos mesmo turnos e horários; que a escala era 12x36; que chegavam por volta das 6h30; que não havia determinação da empresa para que chegassem nesse horário; que o horário para o início do trabalho era às 7h; que entre às 6h30 e às 7h recebiam materiais e verificavam as tarefas etc; que tinham 1 hora para almoço entre às 12h e 13h; que o horário de saída era às 19h,mas só saiam por volta das 19h30; que o seu ponto era sempre marcado as 19h ainda que nunca saísse em tal horário; que o mesmo acontecia com a reclamante; que nunca aconteceu de trabalhar sem marcação de início e término de jornada (...) que tirava no máximo 30 minutos de pausa porque "não dava tempo"; que recebiam os espelhos de pontos no final do mês para assinatura; que assinava o espelho, mas "não dava tempo de ler tudo". (depoimento da testemunha da reclamante)

"que foi coordenadora da equipe que a autora trabalhava; que a época trabalhava e ainda trabalha no Hospital Alberto Torres; que a autora trabalhava de 7h as 19h em escala 12x36; que não havia determinação da empresa para que se apresentasse antes desse horário; que a autora tinha 1 hora para almoço e efetivamente usufruía o intervalo; que pode acontecer da jornada se estendida aguardando a rendição com o devido registro nos controles" (depoimento da testemunha da reclamada)

Note-se que, na exordial, a promovente afirmou que laborava das 06:30hs às 19:30hs, na escala 12x36, com 30 minutos de intervalo intrajornada.

Entretanto, os depoimentos supratranscritos confirmam que, embora a demandante chegasse antes do horário, não o fazia por qualquer determinação da empresa, sendo que somente começava a trabalhar de fato às 07:00hs.

eventual prorrogação para aguardar a rendição, havia registro nos controles.

No que tange ao intervalo intrajornada, a testemunha da ré afirmou que a autora tinha uma hora para almoço e efetivamente usufruía do descanso.

A testemunha da reclamante, por sua vez, disse no início de seu depoimento que "tinham 1 hora para o almoço", mas declarou, posteriormente, que tiravam no máximo 30 minutos de intervalo porque "não dava tempo".

Outrossim, verifico que os cartões de ponto apresentam a préassinalação da pausa para descanso e refeição, o que é autorizado pelo art. 74, § 2º, da CLT.

Por fim, cumpre ressaltar que os recibos de pagamento de fls. 306/321 consignam o pagamento habitual de horas extras a 50 , cabendo à suplicante apontar eventuais diferenças que não foram quitadas ao longo do contrato de trabalho, encargo do qual não se desvencilhou.

Nesse contexto, a fragilidade da prova oral produzida não tem o condão de afastar a veracidade dos registros colacionados pela ré, valendo destacar que, nos termos da O nº 233 da SBDI-1 do TST, "a decisão que defere horas extras com base em prova oral ou documental não ficará limitada ao tempo por ela abrangido, desde que o julgador fique convencido de que o procedimento questionado superou aquele período".

Assim, a ausência de apresentação de alguns cartões de ponto pela ré não é suficiente, por si só, para o deferimento das horas extras, principalmente quando a prova oral não restou convincente.

Nego provimento.

MULTA DO ART. 477 DA CLT

Sustenta a recorrente que faz jus à multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT, uma vez que não houve o pagamento correto das verbas rescisórias, bem como houve atraso na entrega das guias para saque do FGTS e habilitação ao seguro-desemprego.

Conforme documentos de fls. 331/334, o afastamento da obreira ocorreu em 16/06/2015, com aviso prévio indenizado, e o pagamento da rescisão se deu em 25/06/2015, restando comprovado que a postulada cumpriu sua obrigação e quitou, dentro do prazo, a exata quantia constante do termo rescisório, qual seja, R$ 5.359,03.

O fato de a postulada ter entregue em atraso as guias para saque do FGTS e habilitação ao seguro-desemprego, assim como o atraso na homologação da rescisão não ensejam a incidência da citada penalidade celetista. É que, à luz dos §§ 6º e 8º do art. 477 consolidado, ela somente tem lugar quando não se paga, ou se paga com atraso, o valor das parcelas constantes do termo rescisório.

Outrossim, a alegação de que o cálculo das verbas rescisórias não foi realizado corretamente também não enseja a incidência da citada penalidade celetista, porque o legislador quis punir o empregador que incide em mora no pagamento das verbas constantes do termo de rescisão contratual e não daquelas que ainda serão postuladas e/ou reconhecidas em juízo, não se podendo dar uma interpretação extensiva a uma norma punitiva, como regra elementar de hermenêutica. Incide na presente hipótese a Súmula 54 do TRT/RJ:

Súmula nº 54 - Multa do artigo 477, § 8º, da CLT. Diferenças rescisórias reconhecidas em juízo. Não incidência. O reconhecimento, em juízo, de diferenças de verbas rescisórias não dá ensejo, por si só, à aplicação da penalidade prevista no parágrafo 8º do artigo 477 da CLT.

Nego provimento.

Nego provimento.

DEVOLUÇÃO DOS DESCONTOS

No que tange os descontos efetuados a título de contribuição assistencial nos contracheques da reclamante ("Contr. Assistencial Sind.") , cumpre ressaltar que a extensão dessa contribuição aos trabalhadores não filiados ao sindicato viola o princípio constitucional da liberdade sindical. Aplica-se, à hipótese a OJ 17 da SDC/TST e do PN 119 do TST, que contêm justamente essa proibição.

Na realidade, o desconto somente pode ser efetivado mediante a apresentação, pelo sindicato, de expressa autorização fornecida pelo trabalhador não sindicalizado nesse sentido. A melhor exegese do dispositivo, portanto, é aquela que restringe a sua aplicação aos associados.

Assim, não tendo sido comprovada a autorização do referido desconto pela obreira, merece reforma a sentença que indeferiu a devolução desses valores.

Quanto à devolução dos descontos efetuados a título de "Horas atrasos/saídas ant" e "Horas faltas" constantes dos contracheques de fls. 306/321, nada a deferir.

Os cartões de ponto de fls. 322/328, considerados idôneos e, portanto, válidos como meio de prova, demonstram os atrasos e faltas descontados da empregada, não havendo que se falar na ilicitude dos descontos.

Dou provimento parcial para deferir a devolução dos descontos efetuados a título de contribuição assistencial ("Contr. Assistencial Sind.").

SALÁRIO IN NATURA

Insiste a recorrente na natureza salarial da alimentação fornecida pela recorrida, sustentando que o salário in natura era concedido por força do contrato e trabalho, e que a empresa não comprovou ter aderido ao PAT ou que efetuava descontos nos contracheques da obreira.

Razão não lhe assiste.

Embora de fato não haja desconto nos contracheques da demandante relativo à alimentação fornecida, nem tenha ocorrido a comprovação da adesão ao PAT pela empregadora, a norma coletiva de fls. 339/349, aplicável à obreira, estabeleceu de forma expressa em sua cláusula 15ª que a alimentação fornecida gratuitamente aos empregados "não será considerado como salário in natura"

Nego provimento.

INTEGRAÇÃO DAS PARCELAS DE NATUREZA SALARIAL NO CÁLCULO DAS VERBAS RESCISÓRIAS

Como bem salientado pela magistrada de origem em sua decisão de embargos de declaração (fls. 393/394), as parcelas quitadas a título de horas extras, adicional de insalubridade e demais verbas de natureza salarial foram devidamente consideradas para fins rescisórios, conforme recibo de pagamento de folha 319.

Nego provimento.

DANOS MORAIS

No que tange à indenização por danos morais, o mero inadimplemento de direitos trabalhistas não configura prejuízo imaterial, e a reparação financeira concedida neste processo é suficiente para restaurar o patrimônio da obreira. Esse, inclusive, é o entendimento consolidado na Tese Jurídica Prevalecente nº 01 do TRT/1ª Região.

O suposto abalo psicológico sofrido pela autora, em razão da ausência de quitação das verbas trabalhistas, não pode ser presumido, sendo indispensável a prova de que tal fato causou à empregada transtornos que excedem o grau de tolerância esperado do homem médio. Na ausência de semelhante evidência, não se pode falar em indenização por danos morais.

Nego provimento.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Nesta Justiça Especializada, a condenação em honorários advocatícios não decorre simplesmente da sucumbência. É necessário que a parte cumpra os requisitos descritos na Súmula 219 do TST, isto é, assistência por sindicato da categoria profissional, bem como a comprovação da percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou declaração da parte de que se encontra em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família.

Registre-se que o art. 791-A da CLT, introduzido pela Reforma Trabalhista de que trata a Lei nº 13.467/2017, não se aplica ao caso, uma vez que a demanda foi distribuída em 09.07.2017, em respeito aos princípios tempus regit actum e da segurança jurídica.

Cuidando-se de instituto híbrido, que reúne características próprias de direito material e processual, a melhor exegese é aquela que permite a sua aplicação apenas às ações distribuídas após a vigência da nova norma processual, em homenagem ao princípio da segurança jurídica. Essa diretriz, por sinal, encontra-se prevista no art. 6º da Instrução Normativa nº 41/2018 do Tribunal Superior do Trabalho.

Nego provimento.

2.2. Recuso do segundo reclamado

contratadas.

O tema, inclusive, já foi enfrentado em recente julgado do TST que decidiu pela aplicabilidade da Súmula 331 nos casos em que se verifica esse tipo de convênio:

AÇÃO RESCISÓRIA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATAÇÃO DE EMPREGADO POR ENTIDADE PARTICULAR. CONVÊNIO FIRMADO COM O MUNICÍPIO DE BELÉM. RESPONSABILIDADE DO ENTE PÚBLICO. APLICABILIDADE DO TEOR DO ITEM IV DA SÚMULA Nº 331 DESTA CORTE. Não obstante ser indene de dúvidas o respaldo do artigo 199, § 1º, da Constituição Federal para a celebração de convênio entre a direção municipal do SUS e a instituição privada sem fins lucrativos para a implementação de programas na área de saúde, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, pelos créditos trabalhistas devidos pela empregadora, está calcada nas consequências jurídicas decorrentes do convênio (...) Por sua vez, a teor do artigo 67 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, a execução do contrato, e, por consequência, do convênio administrativo, deverá ser acompanhada pela Administração Pública, englobando-se a observância dos direitos trabalhistas dos empregados contratados pela pessoa jurídica celebrante do convênio administrativo. Infere-se dos dispositivos citados da Lei nº 8.666/1993, o dever da Administração Pública em acompanhar o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da associação sem fins lucrativos que celebrou o convênio, em estrita observância, ainda, aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho positivados nos incisos III e IV do art. da Carta Magna, respectivamente. O caso se amolda as diretrizes da Súmula nº 331 do TST e do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 pelo Supremo Tribunal Federal, em que a Suprema Corte concluiu pela constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, ressalvando, todavia, a possibilidade da Administração Pública responder caso caracterizada a conduta culposa do ente público, no caso concreto. Violação do artigo 199, § 1º, da Constituição Federal não caracterizada (AR - 13381-07.2010.5.00.0000, julgado em 27/06/2011, Redator Ministro Emmanoel Pereira, Seção Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 05/08/2011)."

Ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, em 24.11.2010, o Supremo Tribunal Federal proclamou, em decisão com efeito vinculante, a validade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, que proíbe, no caso de terceirização de serviços, a transferência de responsabilidade por débitos trabalhistas da empresa contratada para o órgão público contratante.

Agora, somente se pode responsabilizar subsidiariamente a Administração Pública, à luz daquele pronunciamento do Pretório Excelso, em caso de inexistência de supervisão do cumprimento dos deveres trabalhistas por parte da empresa contratada, ficando vedada tal condenação em decorrência da mera inadimplência em relação aos créditos trabalhistas dos empregados terceirizados.

manifestações de alguns membros do STF no julgamento da ADC 16, passou a prever essa"...conduta culposa (do órgão público contratante) no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora..."como fato gerador da sua responsabilidade subsidiária.

Essa jurisprudência restou reafirmada por ocasião do julgamento do RE 760.931, finalizado em 26.04.2017, em que se fixou a seguinte tese em repercussão geral:

O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. (grifei)

Persiste, nesse tema, o entendimento de que não se pode transferir automaticamente tal responsabilidade ao Poder Público, o que significa que, em determinadas situações, isso está autorizado.

A inexistência de fiscalização da empresa contratada a cargo da Administração Pública é que abre espaço para essa transferência de responsabilidade, de acordo com os pronunciamentos dos membros da Corte Suprema.

A leitura dessas manifestações evidencia uma dissensão sobre a quem compete o ônus da prova acerca da ocorrência dessa fiscalização, se ao autor ou ao órgão público. No entanto, extrai-se de registros lançados como obiter dictum no acórdão do RE 760.931 que a Administração Pública deve apresentar elementos minimamente convincentes que demonstrem o cumprimento desse seu dever de supervisionar a empresa contratada no papel de empregadora. A sua inércia, ou fracasso no desempenho dessa missão, autoriza a conclusão de que a fiscalização não existiu, a par de outras situações concretas que evidenciem essa falta.

A esse respeito, observem-se os seguintes excertos extraídos dos votos dos Ministros Rosa Weber, Luís Roberto Barroso, Dias Toffoli e Luiz Fux:

A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): (...) É inequivocamente desproporcional impor aos terceirizados o dever probatório quanto ao descumprimento da aludida fiscalização por parte da Administração Pública.

Reforça, por fim, a compreensão quanto ao dever probatório da Administração Pública, em situações como a debatida, a técnica processual da distribuição dinâmica do ônus da prova, a qual, fundamentada nos princípios da igualdade, aptidão para a prova e cooperação, surge em contraposição ao ônus estático da prova (art. 818 da CLT e art. 333 do já revogado CPC de 1973) e tem por diretriz a efetiva capacidade probatória de cada parte, antídoto para a chamada"prova diabólica". Decorre, tal técnica, do caráter publicista da jurisdição e da necessidade de equilíbrio na relação processual, entre outros.

docontrato de prestação de serviços, mormente no que se refere à observância das regras e direitos trabalhistas. (...) (grifei)

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, eu quero dizer que eu concordo também, para evitar o impasse, mas gostaria de registrar que, se nós não explicitarmos, ainda que em obter dictum, o tipo de comportamento que se exige da Administração Pública, o problema vai continuar. Portanto, eu diria, pelo menos em obiter dictum, que a fiscalização adequada por amostragem satisfaz o dever de fiscalização e eu diria que a inércia diante de inequívoca denúncia de violação de deveres trabalhistas gera responsabilidade. Diria isso como obiter dictum, para que nós sinalizemos para a Justiça do Trabalho o que que nós achamos que é comportamento inadequado. Eu concordo que não fique na tese, mas se nós não dissermos isso, o automático significa: bom, então tá, não é automático; eu verifiquei que ela não fiscalizou todos os contratos. E eu acho que exigir a fiscalização de todos os contratos é impedir a terceirização. De modo que eu procuraria explicitar, pelo menos em obiter dictum, se o Relator estiver de acordo, o que que a gente espera que o Poder Público faça. Mas à tese, em si, eu estou aderindo. (grifei)

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Senhora Presidente, eu acompanho a tese formulada e a preocupação do Ministro Luís Roberto Barroso quanto à necessidade de obiter dictum . Eu penso que nós temos os obiter dicta , porque vários de nós, sejam os vencidos, sejam os vencedores, quanto à parte dispositiva, em muito da fundamentação, colocaram-se de acordo. E uma das questões relevantes é: a quem cabe o ônus da prova? Cabe ao reclamante provar que a Administração falhou, ou à Administração provar que ela diligenciou na fiscalização do contrato? Eu concordo que, para a fixação da tese, procurei, a partir, inicialmente, da proposta da Ministra Rosa , depois adendada pelo Ministro Barroso e pelo Ministro Fux durante todo julgamento, procurei construir uma tese, mas ela realmente ficou extremamente complexa e concordo que, quanto mais minimalista, melhor a solução. Mas as questões estão colocadas em obiter dicta e nos fundamentos dos votos. Eu mesmo acompanhei o Ministro Redator para o acórdão - agora Relator para o acórdão -, o Ministro Luiz Fux , divergindo da Ministra Relatora original, Ministra Rosa Weber , mas entendendo que é muito difícil ao reclamante fazer a prova de que a fiscalização do agente público não se operou, e que essa prova é uma prova da qual cabe à Administração Pública se desincumbir caso ela seja colocada no polo passivo da reclamação trabalhista, porque, muitas vezes, esse dado, o reclamante não tem. (grifei)

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas veja o seguinte, Ministro Toffoli, só uma breve observação.

ação é inerente ao acesso à Justiça. O fato constitutivo, é preciso comprovar na propositura da ação. E cabe ao réu comprovar fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor. Então, a Administração vai ter que chegar e dizer:" Claro, olha aqui, eu fiscalizei e tenho esses boletins ". E tudo isso vai se passar lá embaixo, porque aqui nós não vamos mais examinar provas. (grifei)

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Concordo, mas é importante esta sinalização, seja no obiter dictum que agora faço, seja nos obiter dicta ou na fundamentação do voto que já fizera anteriormente, e que fez agora o Ministro Luís Roberto Barroso , assim como a Ministra Rosa Weber : a Administração Pública, ao ser acionada, tem que trazer aos autos elementos de que diligenciou no acompanhamento do contrato. (grifei)

Como se vê, a proposta da relatora, Ministra Rosa Weber, explicitamente atribuía o ônus dessa prova à Administração Pública, tendo ela ficado vencida em alguns aspectos do voto, ao lado dos Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello, num total de 5 (cinco). Somando-se a esse grupo a posição do Ministro Toffoli, ao final da sua intervenção, deixando consignado, em obiter dictum, que, nesse ponto, ele também confere esse encargo ao órgão público contratante, tem-se uma maioria de 6 (seis) dos 11 (onze) ministros que adotam esse entendimento. E, na realidade, até o Ministro Luiz Fux, que acabou como redator designado, anuiu com o raciocínio de que cabe ao Poder Público provar de alguma maneira que fiscalizou a empresa contratada (" Claro, olha aqui, eu fiscalizei e tenho esses boletins "). Já o Ministro Barroso sugeriu que o cumprimento desse dever seja provado pela Administração pelo menos por amostragem.

O exame analítico desse julgamento importante e histórico da nossa Corte Máxima não deixa dúvida de que a Administração Pública acionada judicialmente, como responsável subsidiária em caso de terceirização, tem o ônus de provar, mediante elementos minimamente convincentes, ainda que por amostragem, que fiscalizou a empresa contratada na qualidade de empregadora, sob pena de restar configurada a sua culpa in vigilando capaz de autorizar a transferência dessa responsabilidade, que, nessa situação, não será" automática ".

Assim, passo a verificar se, neste caso concreto, há evidência dessa culpa.

A condenação, em primeiro grau, envolve o pagamento de créditos elementares devidos durante e ao final da relação de emprego (diferenças salariais e rescisórias), sugerindo que não havia uma adequada supervisão pelo órgão público contratante.

Compulsando os autos, verifico que o ente público trouxe à tona o contrato de gestão nº 032/2014 (fls. 102/121), bem como seus respectivos termos aditivos (fls. 122/134), o que, por si, já gera uma presunção do labor da reclamante em seu favor (01/05/2014 -15/07/2015, CTPS folha 15), já que o seu vínculo coincide com o relacionamento mantido entre os réus.

A contratação em tela, portanto, foi admitida pelo ente público, mas contrapôs que não houve qualquer ilegalidade na escolha da primeira ré e que sempre ocorreu a fiscalização do contrato.

sentido.

Registre-se que os documentos de fls. 136/258 referem-se apenas ao procedimento licitatório, não comprovando qualquer fiscalização dos direitos trabalhistas aqui vindicados. Também não há provas de qualquer aplicação de multa ou punições em relação à contratada.

Impende destacar que aqui existe prova de sua culpa, pois a contratada se revelou uma empresa que sonegava direitos básicos do trabalhador, e ainda assim o ente público continuou a se relacionar com essa prestadora, tendo celebrado, inclusive, termos aditivos.

Se tivesse havido um acompanhamento minimamente sério e eficaz, o contrato administrativo teria sido rompido imediatamente em razão desse comportamento.

Incidem, na espécie, as Súmulas 41 e 43 do TRT/RJ, que se mostram plenamente compatíveis com a jurisprudência do STF e se encontram assim redigidas:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. (ARTIGOS 29, VII, 58, 67 E 78, VII, DA LEI 8.666/93.) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização.

Portanto, estando configurada a culpa in vigilando do órgão público contratante, não há como se afastar a sua responsabilidade subsidiária na relação sob julgamento.

Registre-se que os títulos deferidos pela decisão recorrida decorrem da total falta de elementos probatórios capazes de demonstrar a quitação das verbas concedidas, ônus de todo devedor, inclusive subsidiário.

Convém realçar, finalmente, que a constatação de que a acionante prestava de serviços em favor do apelante decorre não só da existência de ajuste administrativo firmado entre os reclamados em período e local que coincide com a relação de emprego da promovente, mas também pelo depoimento da preposta da primeira ré que confirmou que ela trabalhava no Hospital Alberto Torres (folha 353).

Nesse contexto, cabia ao ente público demonstrar quais os trabalhadores envolvidos nessa contratação, a fim de afastar a sua responsabilidade, encargo do qual ele não se desvencilhou.

Nego provimento.

3. CONCLUSÃO

ao apelo do segundo reclamado e dou parcial provimento ao recurso da reclamante apenas para deferir a devolução dos descontos efetuados a título de contribuição assistencial ("Contr. Assistencial Sind."), nos termos da fundamentação.

Custas elevadas para R$ 100,00, calculadas sobre R$ 5.000,00, novo valor arbitrado à condenação.

As parcelas agora deferidas possuem natureza indenizatória.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Desembargadores que compõem a Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, na sessão de julgamento do dia 12 de fevereiro de 2020, sob a Presidência do Exmo. Desembargador do Trabalho Jorge Fernando Gonçalves da Fonte, com a presença do Ministério Público do Trabalho, na pessoa do i. Procurador Adriano de Alencar Saboya,, e dos Exmos. Desembargadores do Trabalho Rildo Albuquerque Mousinho de Brito, Relator, e Mônica Batista Vieira Puglia, em proferir a seguinte

decisão: por unanimidade, conhecer dos recursos e, no mérito, negar provimento ao apelo do segundo reclamado e dar parcial provimento ao recurso da reclamante apenas para deferir a devolução dos descontos efetuados a título de contribuição assistencial ("Contr. Assistencial Sind."), nos termos da fundamentação. Custas elevadas para R$ 100,00, calculadas sobre R$ 5.000,00, novo valor arbitrado à condenação. As parcelas agora deferidas possuem natureza indenizatória.

RILDO ALBUQUERQUE MOUSINHO DE BRITO

Desembargador do Trabalho

Relator

CFAS