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7 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região TRT-1 - Recurso Ordinário Trabalhista : RO 01010586520185010421 RJ - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

PROCESSO nº 0101058-65.2018.5.01.0421 (ROT)

RECORRENTES: MUNICÍPIO DE BARRA DO PIRAÍ

RECORRIDOS: PEDRO MARIO OLIVEIRA MARIOTINI, CRUZ VERMELHA BRASILEIRA -FILIAL DO MUNICÍPIO DE BARRA DO PIRAÍ, CRUZ VERMELHA BRASILEIRA e CRUZ

VERMELHA BRASILEIRA FILIAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO.

RELATOR: Desembargador RILDO ALBUQUERQUE MOUSINHO DE BRITO

EMENTA

TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DE ÓRGÃO

PÚBLICO. ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. QUESTÃO

CONSTITUCIONAL JÁ ENFRENTADA PELO STF NA ADC 16.

EFEITO VINCULANTE (ART. 102, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO

FEDERAL). REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA NO RE

760.931. Ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16,

o Supremo Tribunal Federal proclamou, em decisão com efeito

vinculante, a validade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, que proíbe,

no caso de terceirização de serviços, a transferência de

responsabilidade por débitos trabalhistas da contratada para o órgão

público contratante, excepcionada a hipótese de falta de fiscalização

por este último quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas

por parte da empresa prestadora de serviços. Essa jurisprudência

restou reafirmada pelo Pretório Excelso no julgamento do RE

760.931, em que se fixou a tese jurídica em repercussão geral de que

essa responsabilidade não se transfere automaticamente.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do recurso ordinário

em que figuram, como recorrente, Município de Barra do Piraí e, como recorridos, Pedro Mario

Oliveira Mariotini, Cruz Vermelha Brasileira - Filial do Município Barra do Piraí, Cruz Vermelha

Brasileira e Cruz Vermelha Brasileira - Filial do Estado do Rio de Janeiro.

Contrarrazões apresentadas nas folhas 1.059/1.070, 1.074/1.080 e 1.081/1.083.

O Ministério Público do Trabalho não interveio no processo.

Éo relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. CONHECIMENTO

Porque presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

2. MÉRITO

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

Relatou o reclamante na petição inicial, em suma, que, no exercício da função de contabilista junto à diretoria da primeira reclamada, foi compelido a avalizar contrato de mútuo que não vem sendo adimplido, o que culminou por inscrever seu nome nos órgãos de proteção ao crédito.

Disse ainda que a segunda ré nomeou interventor para atuar na primeira acionada que, agindo de forma abusiva, desestabilizou-a financeiramente, acarretando o descumprimento de contratos e obrigações trabalhistas, além de difamar o demandante e outros funcionários.

A primeira reclamada, em defesa (folha 283/285), afirmou que o trabalhador jamais realizou prestação de contas, balanço ou balancete na instituição, e que, após apurar diversas irregularidades, concluiu que o recorrido lhe causou prejuízo da monta de R$ 2.000.000,00.

A sentenciante entendeu que a primeira demandada expôs o trabalhador a situação vexatória e julgou procedente pedido de indenização por danos morais no valor de R$ 30.000,00.

Contra essa decisão se insurge o ente público, aduzindo que não restou demonstrada conduta ilícita ensejadora de indenização (folha 1.036).

A apresentação de notícia-crime contra o autor (folha 75), por si só, não induz a ocorrência de dano extrapatrimonial indenizável, sobretudo em cotejo com a vasta documentação acostada de que foram apuradas muitas circunstâncias irregulares, como se vê nas folhas 302/304, 343, 632/633, 739/743.

Entretanto, a prova oral indica a prática de conduta abusiva por parte da primeira postulada, conforme disse o informante (folha 871):

documento aberto ao público com nome de empregados e diretores, desmoralizando essas pessoas, ao acusá-los de corrupcão, desvio de verbas; que havia dívidas com o INSS, receita federal e CEF e já havia sido feito parcelamento para pagamento das dívidas em 10 anos; que pelo tempo que o depoente esteve na CRUZ VERMELHA estavam, essas dívidas, sendo pagas corretamente."

Embora o depoimento acima tenha a força probatória reduzida, face à ausência de isenção de ânimo, foi suficiente para o convencimento da julgadora. Em atenção ao princípio da imediatidade, a impressão obtida pela juíza de origem deve ser levada em consideração pelo juízo ad quem, visto que extraída por quem teve contato direto e efetivo com o depoente. Quanto à testemunha indicada pela reclamada, em nada contribuiu para o deslinde da controvérsia.

Como bem asseverado pela magistrada de origem, ainda que os fatos elencados pela primeira acionada sejam verdadeiros, isso deve ser enfrentado e demonstrado em outras instâncias, não havendo permissão para que se efetue ataque à reputação dos envolvidos.

Nesse contexto, constatada a prática de ato ilícito e abusivo pela primeira ré, causador de evidente constrangimento e dano moral ao postulante, deve ser mantida a sentença que julgou procedente o pedido de indenização.

No que se refere ao valor fixado, R$ 30.000,00, considero-o um tanto excessivo para os padrões jurisprudenciais desta Turma, razão por que o reduzo à metade, importância que atende melhor à razoabilidade e à proporcionalidade.

Dou provimento parcial.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, em 24.11.2010, o Supremo Tribunal Federal proclamou, em decisão com efeito vinculante, a validade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, que proíbe, no caso de terceirização de serviços, a transferência de responsabilidade por débitos trabalhistas da empresa contratada para o órgão público contratante.

Agora, somente se pode responsabilizar subsidiariamente a Administração Pública, à luz daquele pronunciamento do Pretório Excelso, em caso de inexistência de supervisão do cumprimento dos deveres trabalhistas por parte da empresa contratada, ficando vedada tal condenação em decorrência da mera inadimplência em relação aos créditos trabalhistas dos empregados terceirizados.

Diante disso, a Súmula 331 do TST, no seu inciso V, inspirada em manifestações de alguns membros do STF no julgamento da ADC 16, passou a prever essa"...conduta culposa (do órgão público contratante) no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora..."como fato gerador da sua responsabilidade subsidiária.

O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. (grifei)

Persiste, nesse tema, o entendimento de que não se pode transferir automaticamentetal responsabilidade ao Poder Público, o que significa que, em determinadas situações, isso está autorizado.

A inexistência de fiscalização da empresa contratada a cargo da Administração Pública é que abre espaço para essa transferência de responsabilidade, de acordo com os pronunciamentos dos membros da Corte Suprema.

A leitura dessas manifestações evidencia uma dissensão sobre a quem compete o ônus da prova acerca da ocorrência dessa fiscalização, se ao autor ou ao órgão público. No entanto, extrai-se de registros lançados como obiter dictum no acórdão do RE 760.931 que a Administração Pública deve apresentar elementos minimamente convincentes que demonstrem o cumprimento desse seu dever de supervisionar a empresa contratada no papel de empregadora. A sua inércia, ou fracasso no desempenho dessa missão, autoriza a conclusão de que a fiscalização não existiu, a par de outras situações concretas que evidenciem essa falta.

A esse respeito, observem-se os seguintes excertos extraídos dos votos dos Ministros Rosa Weber, Luís Roberto Barroso, Dias Toffoli e Luiz Fux:

A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): (...) É inequivocamente desproporcional impor aos terceirizados o dever probatório quanto ao descumprimento da aludida fiscalização por parte da Administração Pública.

Reforça, por fim, a compreensão quanto ao dever probatório da Administração Pública, em situações como a debatida, a técnica processual da distribuição dinâmica do ônus da prova, a qual, fundamentada nos princípios da igualdade, aptidão para a prova e cooperação, surge em contraposição ao ônus estático da prova (art. 818 da CLT e art. 333 do já revogado CPC de 1973) e tem por diretriz a efetiva capacidade probatória de cada parte, antídoto para a chamada"prova diabólica". Decorre, tal técnica, do caráter publicista da jurisdição e da necessidade de equilíbrio na relação processual, entre outros.

De outro lado, também à luz dos princípios constitucionais que orientam o Direito Administrativo, sobretudo os da legalidade e da moralidade, parece-me absolutamente correto afirmar ser do ente público o ônus de provar o cumprimento do poder-dever fiscalizatório docontrato de prestação de serviços, mormente no que se refere à observância das regras e direitos trabalhistas. (...) (grifei)

obter dictum, o tipo de comportamento que se exige da Administração Pública, o problema vai continuar. Portanto, eu diria, pelo menos em obiter dictum, que a fiscalização adequada por amostragem satisfaz o dever de fiscalização e eu diria que a inércia diante de inequívoca denúncia de violação de deveres trabalhistas gera responsabilidade. Diria isso como obiter dictum, para que nós sinalizemos para a Justiça do Trabalho o que que nós achamos que é comportamento inadequado. Eu concordo que não fique na tese, mas se nós não dissermos isso, o automático significa: bom, então tá, não é automático; eu verifiquei que ela não fiscalizou todos os contratos. E eu acho que exigir a fiscalização de todos os contratos é impedir a terceirização. De modo que eu procuraria explicitar, pelomenos em obiter dictum, se o Relator estiver de acordo, o que que a gente espera que o Poder Público faça. Mas à tese, em si, eu estou aderindo. (grifei)

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Senhora Presidente, eu acompanho a tese formulada e a preocupação do Ministro Luís Roberto Barroso quanto à necessidade de obiter dictum . Eu penso que nós temos os obiter dicta , porque vários de nós, sejam os vencidos, sejam os vencedores, quanto à parte dispositiva, em muito da fundamentação, colocaram-se de acordo. E uma das questões relevantes é: a quem cabe o ônus da prova? Cabe ao reclamante provar que a Administração falhou, ou à Administração provar que ela diligenciou na fiscalização do contrato? Eu concordo que, para a fixação da tese, procurei, a partir, inicialmente, da proposta da Ministra Rosa , depois adendada peloMinistro Barroso e pelo Ministro Fux durante todo julgamento, procurei construir uma tese, mas ela realmente ficou extremamente complexa e concordo que, quanto mais minimalista, melhor a solução. Mas as questões estão colocadas em obiter dicta e nos fundamentos dos votos. Eu mesmo acompanhei o Ministro Redator para o acórdão - agora Relator para o acórdão -, o Ministro Luiz Fux , divergindo da Ministra Relatora original, Ministra Rosa Weber , mas entendendo que é muito difícil ao reclamante fazer a prova de que a fiscalização do agente público não se operou, e que essa prova é uma prova da qual cabe à Administração Pública se desincumbir caso ela seja colocada no polo passivo da reclamação trabalhista, porque, muitas vezes, esse dado, o reclamante não tem. (grifei)

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas veja o seguinte, Ministro Toffoli, só uma breve observação.

Suponhamos que o reclamante promova uma demanda alegando isso. Então, ele tem que provar o fato constitutivo do seu direito: deixei de receber, porque a Administração largou o contratado para lá, e eu fiquei sem receber. Na defesa, caberá... Porque propor a ação é inerente aoacesso à Justiça. O fato constitutivo, é preciso comprovar na propositura da ação. E cabe ao réu comprovar fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor. Então, a Administração vai ter que chegar e dizer:"Claro, olha aqui, eu

fiscalizei e tenho esses boletins". E tudo isso vai se passar lá embaixo, porque aqui nós não vamos mais examinar provas. (grifei)

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Concordo, mas é importante esta sinalização, seja no obiter dictum que agora faço, seja nos obiter dicta ou na fundamentação do voto que já fizera anteriormente, e que fez agora o Ministro Luís Roberto Barroso , assim como a Ministra Rosa Weber : a Administração Pública, ao ser acionada, tem que trazer aos autos elementos de que diligenciou no acompanhamento do contrato. (grifei)

Como se vê, a proposta da relatora, Ministra Rosa Weber, explicitamente atribuía o ônus dessa prova à Administração Pública, tendo ela ficado vencida em alguns aspectos do voto, ao lado dos Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello, num total de 5 (cinco). Somando-se a esse grupo a posição do Ministro Toffoli, ao final da sua intervenção, deixando consignado, em obiter dictum, que, nesse ponto, ele também confere esse encargo ao órgão público contratante, tem-se uma maioria de 6 (seis) dos 11 (onze) ministros que adotam esse entendimento. E, na realidade, até o Ministro Luiz Fux, que acabou como redator designado, anuiu com o raciocínio de que cabe ao Poder Público provar de alguma maneira que fiscalizou a empresa contratada (" Claro, olha aqui, eu fiscalizei e tenho esses boletins "). Já o Ministro Barroso sugeriu que o cumprimento desse dever seja provado pela Administração pelo menos por amostragem.

O exame analítico desse julgamento importante e histórico da nossa Corte Máxima não deixa dúvida de que a Administração Pública acionada judicialmente, como responsável subsidiária em caso de terceirização, tem o ônus de provar, mediante elementos minimamente convincentes, ainda que por amostragem, que fiscalizou a empresa contratada na qualidade de empregadora, sob pena de restar configurada a sua culpa in vigilando capaz de autorizar a transferência dessa responsabilidade, que, nessa situação, não será" automática ".

Assim, passo a verificar se, neste caso concreto, há evidência dessa culpa.

Registre-se, inicialmente, que o recorrente não refutou a tese de que era destinatário da prestação de serviços do demandante, argumentando apenas quanto ao vínculo do obreiro com a sua empregadora.

No que concerne à condenação em primeiro grau, ela envolve créditos elementares devidos durante e ao final da relação empregatícia (títulos resilitórios, depósitos de FGTS, indenização por danos morais e multas dos arts. 467 e 477, § 8º, da CLT.)

E o recorrente não trouxe à colação nenhuma prova de que efetivamente supervisionou a primeira reclamada

Note-se, ademais, que a regularidade dos recolhimentos fundiários é uma modalidade fiscalizatória expressamente prevista na Lei nº 8.666/93 (arts. 29, IV, e 55, XIII).

mostram plenamente compatíveis com a jurisprudência do STF e se encontram assim redigidas:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. (ARTIGOS 29, VII, 58, 67 E 78, VII, DA LEI 8.666/93.) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização.

Portanto, estando configurada a culpa in vigilando do órgão público contratante, não há como se afastar a sua responsabilidade subsidiária na relação sob julgamento.

Quanto aos títulos propriamente ditos, transmitem-se ao devedor secundário no caso de inadimplemento pela devedora principal, inclusive a indenização por danos morais.

Nego provimento.

3. CONCLUSÃO

Ante o exposto, conheço do recurso e, no mérito, dou-lhe provimento parcial para reduzir à metade a indenização por danos morais.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Desembargadores que compõem a Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, na sessão de julgamento do dia 12 de fevereiro de 2020, sob a Presidência do Exmo. Desembargador do Trabalho Jorge Fernando Gonçalves da Fonte, com a presença do Ministério Público do Trabalho, na pessoa do Procurador Adriano de Alencar Saboya, e dos Exmos. Desembargadores do Trabalho Rildo Albuquerque Mousinho de Brito, Relator, e Mônica Batista Vieira Puglia, em proferir a seguinte decisão: por unanimidade, conhecer do recurso e, no mérito, dar-lhe provimento parcial para reduzir à metade a indenização por danos morais.

Relator

LSAM