jusbrasil.com.br
7 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região TRT-1 - Recurso Ordinário Trabalhista : RO 01004955520195010027 RJ - Inteiro Teor

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

TRT-1_RO_01004955520195010027_a0532.pdf
DOWNLOAD

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

PROCESSO nº 0100495-55.2019.5.01.0027 (ROT)

RECORRENTES: INSTITUTO DOS LAGOS - RIO e

ESTADO DO RIO DE JANEIRO

RECORRIDOS: CRISTIANE PUREZA DA SILVA,

INSTITUTO DOS LAGOS - RIO e

ESTADO DO RIO DE JANEIRO

RELATOR: DES. JORGE FERNANDO GONÇALVES DA

FONTE

EMENTA

RECURSO DO 1º RECLAMADO. ENTIDADE FILANTRÓPICA SEM

FINS LUCRATIVOS. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. DESERÇÃO. Para

que a pessoa jurídica faça jus ao benefício da gratuidade de justiça,

deve provar de forma cabal a hipossuficiência econômica (Súmula

463, item II, do C. TST e Súmula nº 481, do STJ. Não provada a sua

hipossuficiência, a reclamada não estaria isenta do recolhimento de

custas. Recurso não conhecido por deserto.

RECURSO DO 2ª RECLAMADO. RESPONSABILIDADE

SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A decisão que declara a

responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços não se

confronta com os termos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal

Federal na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, que

reconheceu a constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93,

porque efetivamente não se está negando vigência à norma citada,

pois o ente público não é diretamente responsabilizado, já que a

devedora principal é a instituição interposta. A responsabilização da

Administração Pública decorre de conduta culposa. Recurso do 2º

réu não provido.

Recurso ordinário interposto pelos reclamados contra a sentença proferida pela MM. Juíza Taciela Cordeiro Cylleno de Mesquita, da 27ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, que julgou procedente em parte o pedido.

Pretende o primeiro reclamado o deferimento dos benefícios da gratuidade de justiça, por se tratar de entidade sem fins lucrativos que atravessa séria dificuldade financeira. No mérito, pede a reforma da sentença para que o Estado do Rio de Janeiro seja condenado exclusivamente ao pagamento das multas dos artigos 467, 477 e indenização do art. 478, todos da CLT, além da multa de 40 % do FGTS, eis que o ente público deixou de cumprir os termos do contrato de gestão, embora tenha sido o beneficiário principal do contrato de trabalho firmado entre a reclamante e o réu. Por fim, insurge-se contra o deferimento das multas dos artigos 467 da CLT, dizendo que não havia parcela incontroversa a ser quitada em audiência.

O segundo reclamado, por seu turno, não se conforma com sua condenação subsidiária, dizendo que celebrou contrato de gestão, conforme autorização concedida pela Lei 9.637/98, na esfera federal, e pela Lei Estadual 6.043/2011, regulamentada pelo Decreto 43.261/2011. Diz que firmou uma parceria com o 1º réu para gestão de unidade hospitalar, não se podendo falar neste caso em responsabilidade do ente público com espeque na Súmula 331 do C.TST. Invoca aplicação da Lei nº 8.666/93 (artigo 71, § 1º), a ADC 16 do E. STF e a nova redação da Súmula 331 do C. TST. Aduz que o ônus da prova da prática de conduta culposa da Administração Pública é da parte autora, que não se desincumbiu desse encargo; que produziu prova documental acerca da regularidade da contratação do primeiro réu; que como registrado no julgamento do RE-760.931 pelo E. STF, a obrigação da Administração Pública de fiscalizar é obrigação de meio e não de resultado. Impugna a correção pelo IPCA-E, invocando o art. 879, § 7º da CLT, requerendo ainda a redução dos honorários advocatícios. Por fim, impugna a liquidação da sentença por ultrapassar os limites do processo de conhecimento, "invadindo, prematuramente, o momento oportuno para discussão acerca da liquidação e execução do julgado". De qualquer modo, impugna os cálculos, conforme parecer técnico acostado.

Contrarrazões apresentadas apenas pelo Estado do Rio de Janeiro a tempo e modo.

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho (art. 85 do Regimento Interno deste Tribunal e Ofício 37/2018 do MPT).

CONHECIMENTO

RECURSO DO PRIMEIRO RECLAMADO.

Da deserção do recurso suscitada de ofício.

Aduz o recurso, em síntese, que se trata de uma organização social, que atua como entidade filantrópica sem fins lucrativos, pelo que faz jus aos benefícios da justiça gratuita, nos termos do art. 98, § 5º do CPC e art. 5º, inciso LXXIV, da Lei Maior e Súmula 481, do E. STJ. Alegou, ainda, que se encontra em frágil situação financeira, advinda da ausência de repasse de recursos por parte do Estado.

Écerto que o novo CPC trouxe inovação quanto à gratuidade de justiça, estendendo às pessoas jurídicas o benefício, nos termos do art. 98, verbis :

"A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei."

No entanto, para que a pessoa jurídica faça jus ao benefício, ao contrário da pessoa física, a quem compete simplesmente alegar a insuficiência de recursos (art. 99, parágrafo 3º do CPC), deve provar de forma cabal a hipossuficiência econômica.

Neste sentido, a Súmula 463, item II, do C. TST, que assim dispõe:

"ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPROVAÇÃO. (...) II - No caso de pessoa jurídica, não basta a mera declaração: é necessária a demonstração cabal de impossibilidade de a parte arcar com as despesas do processo."

Da mesma forma, a Súmula nº 481, do C. STJ, que assim dispõe:

"Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais."

No presente caso, o reclamado limita-se a afirmar ser uma entidade sem fins lucrativos. Embora não haja provas no processo de um reconhecimento oficial acerca desta condição, também não há prova cabal e inequívoca acerca de sua hipossuficiência.

Tampouco pode prosperar a tese quanto à ausência de repasse de recursos pelo Estado do Rio de Janeiro, como possível fator relevante para a alegada difícil situação financeira. A questão do repasse de verbas derivadas do convênio firmado entre os reclamados caracterizou, no máximo, a inviabilização da manutenção do convênio em si, não afetando a continuidade da atividade do ora recorrente.

Portanto, não há falar em força maior, nos termos do art. 486 da CLT. Houve, aqui, tão somente, a inadimplência do tomador dos serviços, qual seja o ente público reclamado. E a inadimplência passa longe de caracterizar o acontecimento inevitável tratado pelos arts. 468 e 501 da CLT. Ao revés, esse tipo de acontecimento entra na conta do risco assumido pelo empregador, conforme estatuído no art. da CLT. Nem se alegue que o fato de o 1º reclamado constituir-se como uma entidade sem fins lucrativos afasta a assunção dos riscos da atividade exercida, porque tal exclusão não encontra amparo legal.

Assim, o réu não estaria isento do recolhimento de custas sob esse ângulo, tampouco do depósito recursal, sendo este apenas reduzido pela metade, conforme recém criado § 9º do art. 899 da CLT, redação introduzida pela Lei 13.467, de 13 de julho de 2017 (reforma trabalhista).

Nessa esteira, ainda que eventualmente venha passando por dificuldades financeiras, a recorrente tinha a obrigação de efetuar os recolhimentos das custas e do depósito recursal pela metade como requisitos indispensáveis ao conhecimento de seu apelo, do que não cuidou.

Assim, rejeito o pedido de gratuidade de justiça e não conheço do recurso ordinário interposto pelo 1º réu, por deserto.

RECURSO ORDINÁRIO DO 2º RECLAMADO.

Estão presentes os requisitos de admissibilidade do recurso. O apelo é tempestivo e a parte está bem representada. Não se cogita de preparo ou recolhimento das custas processuais, por força do que estabelecem o art. 790-A, inciso I, da CLT, e o Decreto-lei nº 779/69.

Conheço.

MÉRITO

Responsabilidade subsidiária. Abrangência.

Não procede o inconformismo.

O segundo reclamado reconhece no recurso que foi realizado um contrato de gestão entre ele e a organização social Instituto Lagos-Rio.

Écerto que a referida legislação federal (Leis nº 8.080/90 e 9.637/98) regulamenta a qualificação de entidades como Organizações Sociais, bem como permite a celebração dos chamados contratos de gestão. Porém, referida legislação não deixa qualquer margem de dúvida quanto à sujeição do contrato de gestão aos princípios constitucionais que vinculam a Administração Pública, sobretudo os da legalidade e da moralidade administrativa, reforçando, inclusive, o dever de fiscalizar as entidades contratadas (arts. 8º, 9º e 10 da Lei nº 9.637/98).

Ora, se a Administração Pública é responsável subsidiária pelo adimplemento das verbas trabalhistas oriundas da terceirização de sua atividade-meio, por óbvio também o será em relação aos contratos de gestão.

Trata-se de mais um caso em que o Estado tenta afastar sua responsabilização subsidiária, a despeito de ficar evidenciada a inidoneidade financeira da empresa conveniada, que sequer conseguiu honrar suas obrigações trabalhistas, isto sem contar que o ente estadual utilizava mão de obra terceirizada em atividade considerada essencial e permanente em setor tão debilitado como o da saúde pública.

Irei manter a responsabilização do recorrente, valendo-me, inclusive, da orientação jurisprudencial consagrada neste Tribunal Regional pela Súmula 43, verbis :

parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização."

De outro lado, a própria tese jurídica que adveio do julgamento do RE-760.931 pelo E. STF (" O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao poder público contratante automaticamente a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 "), cuja ata de julgamento foi divulgada no DJE de 28/04/2017, nos termos do art. 1.035, § 11 do NCPC, ao registrar o advérbio"automaticamente", permite o entendimento de que poderá o ente público ser responsabilizado quando caracterizada sua negligência na fiscalização do contrato administrativo.

Essa, aliás, já era a orientação estampada no julgamento da ADC 16, que declarou a constitucionalidade do referido artigo da Lei 8.666/93, cuja decisão tem eficácia contra todos e efeitos vinculantes em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública, nos termos do artigo 28, parágrafo único, da Lei nº 9.868/1999.

Em que pese a fundamentação apresentada pelo recorrente, não se vislumbra prova concreta de fiscalização do contrato administrativo, sendo certo que os poucos documentos apresentado pelo ente público nada comprova acerca da fiscalização. Destaque-se que a ilustre Juíza de primeiro grau deferiu verbas contratuais elementares (horas extras, por exemplo) e rescisórias, revelando com isso que não havia fiscalização diligente por parte do ente público.

Portanto, reconheço a responsabilização da 2ª ré por ter negligenciado na fiscalização do contrato de prestação de serviços firmado com a 1ª ré.

Quanto ao alcance da condenação, no âmbito do Direito do Trabalho, a responsabilidade subsidiária diz respeito a todos os créditos trabalhistas reconhecidos judicialmente, sem qualquer ressalva ou exceção em relação a verbas rescisórias, multas e diferenças de FGTS e contribuições previdenciária incidentes, não havendo que se falar em obrigação personalíssima, tampouco em inaplicabilidade de parcelas de natureza indenizatória ou tributária. Isso porque o tomador de serviços é apenas o garantidor da dívida trabalhista, tendo em seu favor o benefício de ordem. Deixando de suportar a primeira reclamada a condenação imposta, passará imediatamente ao segundo réu a responsabilização pelo cumprimento da obrigação, por ser essa a natureza da subsidiariedade. Aplicação da Súmula 331, inciso VI, do C. TST.

Para rebater a tese defensiva no tocante às multas dos artigos 467 e 477 da CLT, louvo-me da jurisprudência sumulada de nosso Tribunal (Súmula nº 13), verbis:

"COMINAÇÕES DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT. TERCEIRIZAÇÃO. Nos casos de terceirização de mão de obra, inserem-se na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, ainda que se tratando de ente da Administração Pública Direta ou Indireta, as cominações dos artigos 467 e 477 da CLT."

Logo, a responsabilidade subsidiária abrange todas as verbas trabalhistas, sejam essas salariais ou não.

Nego provimento.

Atualização do crédito pelo IPCA-E.

Sem razão o recorrente.

O C. TST declarou a inconstitucionalidade por arrastamento da expressão"equivalentes à TRD", contida no caput do art. 39 da Lei nº 8.177/91 ao julgar o incidente instaurado pela E. 7ª Turma daquela Corte. Eis a íntegra do dispositivo do acórdão proferido no Proc. ArgInc - 479-60.2011.5.04.0231, julgamento ocorrido em 04/08/2015, Rel. Ministro Cláudio Brandão, publicado no DEJT de 14/08/2015:

"ACORDAM os Ministros do Tribunal Superior do Trabalho, em sua composição plenária, I) por unanimidade: a) acolher o incidente de inconstitucionalidade suscitado pela eg. 7ª Turma e, em consequência, declarar a inconstitucionalidade por arrastamento da expressão "equivalentes à TRD", contida no caput do artigo 39 da Lei nº 8.177/91; b) adotar a técnica de interpretação conforme a Constituição para o texto remanescente do dispositivo impugnado, a preservar o direito à atualização monetária dos créditos trabalhistas; c) definir a variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de atualização a ser utilizado na tabela de atualização monetária dos débitos trabalhistas na Justiça do Trabalho; II) por maioria, atribuir efeitos modulatórios à decisão, que deverão prevalecer a partir de 30 de junho de 2009, observada, porém, a preservação das situações jurídicas consolidadas resultantes dos pagamentos efetuados nos processos judiciais, em andamento ou extintos, em virtude dos quais foi adimplida e extinta a obrigação, ainda que parcialmente, sobretudo em decorrência da proteção ao ato jurídico perfeito (artigos , XXXVI, da Constituição e 6º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro - LIDB), vencida a Excelentíssima Senhora Ministra Dora Maria da Costa, que aplicava a modulação dos efeitos da decisão a contar de 26 de março de 2015; III) por unanimidade, determinar: a) o retorno dos autos à 7ª Turma desta Corte para prosseguir no julgamento do recurso de revista, observado o quanto ora decidido; b) a expedição de ofício ao Exmo. Ministro Presidente do Conselho Superior da Justiça do Trabalho a fim de que determine a retificação da tabela de atualização monetária da Justiça do Trabalho (tabela única); c) o encaminhamento do acórdão à Comissão de Jurisprudência e de Precedentes Normativos para emissão de parecer acerca da Orientação Jurisprudencial nº 300 da SbDI-1. Ressalvaram o entendimento os Exmos. Ministros Guilherme Augusto Caputo Bastos, Alexandre de Souza Agra Belmonte e Maria Helena Mallmann". (Ac. Pleno do C. TST - ArgInc - 479-60.2011.5.04.0231, julgamento em 04/08/2015, Rel. Ministro Cláudio Brandão, publicado no DEJT de 14/08/2015).

Registre-se, ademais, que este Tribunal Regional do Trabalho, por sua composição plenária, em sessão ocorrida em 18/10/2018, declarou a inconstitucionalidade do § 7º do art. 879 da CLT, ao julgar as Arguições de Inconstitucionalidade nºs 0101343-60.2018.5.01.0000 e 0101573-05.2018.5.01.0000.

Nego provimento.

Liquidação da sentença.

tanto que o § 1º, do art. 840 da CLT, na nova redação introduzida pela Lei nº 13.467/2017, exige a indicação do valor de cada pedido.

Por fim, registro que nenhum"parecer técnico"acompanhou a peça recursal.

Nego provimento.

Honorários advocatícios. Redução do percentual.

A ilustre Julgadora de origem condenou os reclamados, sendo o Estado de forma subsidiária, ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, arbitrados em 10% sobre o valor de liquidação da sentença, com a seguinte deliberação:

" Ante a sucumbência dos réus, e em atenção aos critérios descritos no art. 791-A, § 2º, da CLT, fixo o percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, totalizando a quantia de R$ (completar com valor dos honorários), a título de honorários advocatícios, a serem destinados à patrona da reclamante, Dra. Tanara Cristina da Silva Gomes (OAB/RJ 165.713).

No caso dos autos, são devidos honorários advocatícios somente à patrona da reclamante, na forma do art. 86, parágrafo único, do CPC, visto que a sucumbência da autora apenas ocorreu em relação à parte mínima do pedido. "

Com o advento da Lei 13.467/17, o processo do trabalho passou a admitir os honorários advocatícios sucumbenciais, nos termos do art. 791-A, CLT. A referida lei entrou vigor em novembro/2017, sendo que a presente ação foi ajuizada em 15/05/2019; portanto não há dúvida da sua aplicação ao presente caso (v. também Instrução Normativa 41/2018 do C. TST - art. 6º).

Em razão da atividade desenvolvida pelo advogado da autora até aqui e o trabalho que ainda terá para dar efetividade à satisfação do crédito de seu cliente, já que as execuções contra as empresas terceirizadas do ente público, em geral, são dificultosas e chegam a demandar a expedição de precatórios ao devedor subsidiário, considero razoável o percentual de 10% fixado a título de honorários advocatícios do patrono da reclamante.

Nego provimento.

CONCLUSÃO

Pelo exposto, não conheço do recurso do 1º reclamado, conheço e nego provimento ao recurso do segundo réu (Estado do Rio de Janeiro).

Procurador Adriano de Alencar Saboya, e dos Exmos. Desembargadores do Trabalho Rildo Albuquerque Mousinho de Brito e Mônica Batista Vieira Puglia, em proferir a seguinte decisão: por unanimidade, não conhecer do recurso do 1º reclamado, conhecer e negar provimento ao recurso do segundo réu (Estado do Rio de Janeiro).

JORGE FERNANDO GONÇALVES DA FONTE

Desembargador do Trabalho

Relator

LAAC/AA