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7 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região TRT-1 - Recurso Ordinário Trabalhista : RO 01017912020175010048 RJ - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

PROCESSO nº 0101791-20.2017.5.01.0048 (ROT)

RECORRENTE: ROBERTO RENER ALVES DE LIMA

RECORRIDO: PROSEGUR BRASIL S/A - TRANSPORTADORA DE

VAL E SEGURANÇA

RELATOR: GUSTAVO TADEU ALKMIM

EMENTA

COISA JULGADA. IMEDIATO JULGAMENTO DA CAUSA . Afastada

a preliminar de coisa julgada, cabe o imediato julgamento da causa,

na forma do art. 1.013, § 3º, I, do CPC, quando o processo está em

condições.

INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. AÇÕES NÃO IDÊNTICAS.

INOCORRÊNCIA. SÚMULA 268 DO TST E OJ 359 DA SDI1 DO

TST . Ficando constatado que a ação individual ajuizada pela parte

não possui identidade de causa de pedir e de pedidos com a ação

coletiva anteriormente ajuizada pelo sindicato profissional, não se

opera o efeito interruptivo pretendido, restando a pretensão autoral

inevitavelmente alcançada pela prescrição.

RELATÓRIO

Trata-se do Recurso Ordinário Nº TRT-RO - 0101791-20.2017.5.01.0048 , em que são partes ROBERTO RENER ALVES DE LIMA , como recorrente, e

PROSEGUR BRASIL S/A - TRANSPORTADORA DE VAL E SEGURANÇA , como recorrida.

Recorre o reclamante (id. fdb8cbb) da sentença de id. f4180cc,

proferida pela MM. Juíza Renata Andrino Anca de Sant anna Reis, da 48ª Vara do Trabalho do

Rio de Janeiro, que julgou extinto o feito sem resolução do mérito, na forma do art. 485, V, do

CPC.

Contrarrazões da recorrida no id. 6f20e53, suscitando a prejudicial de prescrição.

Éo relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

CONHECIMENTO

A decisão foi publicada em 13.6.2018. Apresentado o recurso em 25.6.2018, mostra-se este tempestivo, porquanto após a vigência da Lei nº 13.467/2017, os prazos passaram a ser contados em dias úteis (art. 775 da CLT).

Procuração id. a14c2d6.

Porque presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA

Aduz o reclamante que a sentença é nula, porque não lhe foi permitido se manifestar sobre a tese da defesa quanto à ação anteriormente ajuizada pelo autor, haja vista o número do processo fornecido pela ré estava errado. Invoca ainda o princípio da não surpresa (art. 9º do CPC).

Não lhe assiste razão.

No caso concreto, a reclamada invocou a preliminar de coisa julgada, relativamente a ação supostamente ajuizada pelo autor, nº 0010398- 17.2013.5.01.0060. Como o referido processo possuía outras partes, o reclamante pediu que fossem "desconsiderados os argumentos expostos na defesa quanto ao tema".

No entanto, a julgadora acolheu a preliminar de coisa julgada face à ação nº 0011374-05.2013.5.01.0034, esta sim ajuizada pelo obreiro. Aqui, houve por bem a magistrada proferir julgamento conforme o estado do processo, nos termos do art. 353 do CPC. E, ao contrário do que quer fazer crer o recorrente, houve a referência expressa na peça de defesa à ação movida pelo autor, embora a reclamada tenha se referido à prevenção do juízo nesse tópico. Inclusive foram juntadas com a contestação peças do processo nº 0011374-05.2013.5.01.0034 (id. 723db08), sobre as quais o reclamante poderia ter se manifestado, mas quedou-se inerte.

Não se configurou "cerceamento de defesa" a ensejar a decretação de nulidade arguida, pois, firmado o convencimento judicial quanto à questão preliminar, caracterizou-se a situação do art. 354 do CPC, devendo o juiz proferir a sentença.

MÉRITO

EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO

Rebela-se o recorrente contra a decisão que extinguiu, sem resolução do mérito, a presente ação, por motivo de coisa julgada.

Na exordial, alegou o autor que houve interrupção da prescrição face ao ajuizamento, pelo sindicato profissional, substituto processual, da ação nº 0088700-52.2009.5.01.0011, pleiteando o pagamento de horas extras além da 44ª semanal e dos reflexos do adicional de periculosidade nas horas extras, em favor de todos os empregados, na ativa ou não.

Tendo em vista o trânsito em julgado do referido processo em 7.10.2016 (id. c9093ea), postulou o obreiro individualmente as parcelas, buscando se beneficiar da interrupção da prescrição promovida pela ação coletiva.

Em sua defesa, a reclamada sustenta que os pedidos formulados na presente ação não são idênticos aos formulados na ação coletiva e, portanto, não alcançam o efeito interruptivo almejado. Sucessivamente, alega que houve coisa julgada em relação à ação do sindicato e em relação a outra ação individual ajuizada pelo reclamante, em 2013 (processo nº 0010398-17.2013.5.01.0060) . Além disso, diz que há prevenção do juízo da 34ª Vara do Trabalho para apreciação da presente lide, face à ação nº 0011374-05.2013.5.01.0034, também promovida pelo reclamante.

O juízo a quo decidiu com o seguinte fundamento:

"DA PREVENÇÃO. DA COISA JULGADA.

Alega a ré prevenção da 34ª VT/RJ, por ter o autor ajuizado idênticos pedidos aos formulados na ação 0011374-05.2013.5.01.0034.

Pois bem.

Inicialmente, ressalto não se tratar de caso de prevenção. Isto porque a competência pode modificar-se em razão da conexão ou pela continência, nos termos do art. 54 e seguintes do NCPC.

Com efeito, o objetivo da reunião de processos no juízo prevento se dá a fim de se evitarem decisões díspares acerca do mesmo tema, sendo certo que os processos serão reunidos para decisões conjuntas, salvo se um deles já houve sido sentenciado- art. 55, § 1º, do NCPC.

No caso dos autos, observo que no processo acima citado houve trânsito em julgado em 28.01.2015, e, consequentemente, não há que se falar em prevenção do juízo da 34ª VT/RJ.

Observo, ainda, que os pedidos contidos naquela ação são idênticos aos ora postulados pelo autor, existindo coisa julgada acerca dos pleitos ora formulados, portanto.

Ressalto, para que não paire dúvidas, que o acolhimento da preliminar de coisa julgada não é extra ou ultra petita, haja vista ter a ré apenas incorrido em erro material ao informar o número do processo no qual teria ocorrido o fator impeditivo, o que não é o suficiente a ensejar a reanálise dos fatos nestes autos. Ademais, trata-se de instituto que deve ser reconhecido e declarado de ofício pelo Juízo - art. 485, § 3º do CPC.

E não há que se falar que na ação originária há pedido relativo a adicional de risco e aqui referente a adicional de periculosidade. A uma, porque nitidamente o autor pretende a integração do adicional de risco de vida à base de cálculos das horas extras, que era a parcela por ele recebida à época; a duas, porque sendo adicional de risco de vida e adicional de periculosidade parcelas distintas, o pedido de toda sorte já estaria prescrito, pois não foi parcela tratada nos autos da ação coletiva na qual baseia o autor sua tese de interrupção da prescrição.

Isto posto, tratando-se de ação idêntica, já com decisão de mérito em fase de conhecimento, há coisa julgada em relação aos pedidos, motivo pelo qual extingo o processo sem resolução do mérito, com base no art. 485, V, do NCPC."

Em primeiro lugar, cabe consignar que resta evidente o erro material com relação ao processo nº 0010398-17.2013.5.01.0060, cujas partes são Jadson Oliveira da Costa e a reclamada e, conforme bem ressaltado pela julgadora de origem, a coisa julgada é apreciável de ofício (art. 485, § 3º do CPC). Ademais, foi rejeitada a preliminar de "cerceamento de defesa", já que houve menção expressa à ação individual promovida pelo autor (nº 0011374-05.2013.5.01.0034), sobre a qual teve a oportunidade de se manifestar.

Extrai-se da consulta a ação individual nº 0011374-05.2013.5.01.0034, no sistema de acompanhamento processual do PJ-e, que o seu objeto era a "3.a - Integração do adicional risco de vida e triênio pagos nos recibos salariais, para efeito de cálculo das horas extras pagas nos contracheques e as não pagas (intervalo), a serem apuradas em regular execução, sendo devida ainda as diferenças pela projeção dessas parcelas, com reflexos nos RST, verbas contratuais resilitórias e FGTS, além dos reflexos dos RSR em idênticas parcelas; 3.b - Pagamento de diferenças de horas extras pela quantidade de horas extraordinárias efetivamente laboradas, que restarão comprovadas após a instrução processual; que deverão ser refletidas para todos os efeitos legais tais como: aviso prévio, férias, 13º salários, RSR, FGTS e indenização de 40% do FGTS, acrescidos de juros e correção monetária; 3.c -Pagamento do período total correspondente ao intervalo para repouso e alimentação sonegado parcialmente, com adicional de 50%, a teor da Constituição Federal, com fundamento no artigo 71, § 4º da CLT, OJ 354 e 307 da SDI-I do TST", julgada parcialmente procedente. Essa ação abrangeu o período de 2008 a 2013, tendo em vista que foi ajuizada em 23.9.2013.

Já na presente ação, busca-se a renovação do pleito formulado na ação originalmente movida pelo sindicato, beneficiando-se o autor da interrupção da prescrição promovida pelo ajuizamento daquela ação:

"a) REQUER, sejam consideradas como imprescritas as horas extras laboradas além da 44ª, bem como, os reflexos devido do adicional de periculosidade nas horas extras laboradas, no período de 06.05.2004 a 06.05.2009, em razão do ajuizamento da Ação Coletiva, observado o disposto na OJ-SBDI-1 359 do C.TST.

intrajornada, 1 (um) domingo no mês;

c) Requer a aplicação do incisos XIII e XXVII, do artigo , da Constituição Federal (princípio da proteção contra automação) c/c artigo 58 da CLT e § 2º da Cláusula 27 da CCT da categoria, para condenar a Reclamada ao pagamento das horas extraordinárias excedentes 44ª semanal, no período de 06.05.2004 a 06.05.2009, observando-se a interrupção da prescrição por força da ação ajuizada pelo Sindicato, adotando-se o adicional constitucional de 50% (art. 7o, XVI, CF/88) para pagamento das horas de segunda a sábado e, de 100% para as horas trabalhadas aos feriados e domingos (inciso XV, 7º CF, artigo 67 CLT, artigo e 9º Lei 605/1949, § 1º Cl, 27 CCT 2015/2016), observado ainda o adicional noturno e hora noturna reduzida nos termos do artigo 73 e seguintes da CLT, o divisor 220 nos termos do artigo 64 da CLT, com reflexos, primeiramente, nos RSR's (incluídos os dias de feriados e domingos, nos termos da CCT vigente, e demais exercícios anteriores anexos), e, após a somatória destes com as horas extras, e, após a somatória destes nos 13º salários integrais e proporcionais, nas férias acrescidas de 1/3 integrais e proporcionais, no aviso prévio indenizado, e, após a somatória destes com as horas extras e RSR's, nos depósitos de FGTS e multa de 40%, nos termos do inciso II, da Súmula 376, do TST12;

d) Requer a condenação da Reclamada à obrigação de fazer, para que proceda a juntada aos Autos de todas as folhas ponto do Autor e de todas as folhas de pagamento, de ambos os contratos, sob pena de valer como verdadeiros os fatos afirmados nesta petição inicial e horários contidos no pedido B, com fundamento nos artigos 396 ao 400 do CPC e aplicação do princípio da aptidão e disponibilidade da prova, aplicando-se ainda, o artigo 74 § 2º da CLT e inciso I da Súmula 338 do TST

e) Requer a aplicação do § 1º do artigo 457 da CLT e Súmulas 132 e 264 do TST, para que sejam incluídas na base de cálculo das horas extras todas as parcelas percebidas com habitualidade pela parte Reclamante, inclusive o adicional de periculosidade, com nítido caráter salarial, inclusive aquelas decorrentes da condenação;

f) Requer a aplicação do § 1º do artigo 457 da CLT e Súmulas 132 e 264 do TST, para condenar a Reclamada ao pagamento de diferenças de horas extras, considerando na base de cálculo o Adicional de Periculosidade, para as horas extras pagas no período de 2004 a Maio/2007, observado o lapso contratual do Reclamante, com os mesmos reflexos postulados no pedido C;"

A presente ação foi ajuizada em 6.11.2017 e o trânsito em julgado da ação do sindicato foi em 7.10.2016. Aqui torna-se crucial verificar a identidade de pedidos entre as três ações. Primeiro, para verificar se há coisa julgada em relação à ação individual ajuizada anteriormente pelo autor, pelo menos em parte do período, entre 2008 e 2009. Depois para ver se houve interrupção da prescrição pela ação do sindicato.

Com relação à ação individual nº 0011374-05.2013.5.01.0034, impende esclarecer que, ao contrário do que restou decidido em primeiro grau, não há coisa julgada, porque se referem a períodos distintos, ao menos em parte. Enquanto aquela ação abrange o interregno de 2008 a 2013, a presente ação se refere ao período de 9.7.2004 a 9.7.2009. No entanto, observo que há concomitância entre 2008 e 2009. Note-se que na referida ação buscou-se a integração do adicional de risco e dos triênios na base de cálculo das horas extras, além de horas extras acima da 44ª laborada semanal , bem diferenças de horas extras não pagas, havendo identidade com o pedido b da presente ação. Contudo, o adicional de risco e o adicional de periculosidade são parcelas que não se confundem. Assim, somente em face das horas extras e seus reflexos operou-se a coisa julgada no período entre 1.10.2008 a 8.7.2009.

Contudo, tendo em vista que o processo está em condições de imediato julgamento (art. 1.013, § 3º, do CPC), passo a fazê-lo.

Pois bem, a coisa julgada da ação coletiva movida pelo sindicato profissional é secundum eventus litis, isto é, a sentença coletiva que rejeita o pedido fica limitada às partes que figuraram no feito, não impedindo o ajuizamento de ação individual pelo titular do direito material (art. 104 do CDC). Isso ocorre porque a legitimidade do sindicato é extraordinária e, inexistindo tríplice identidade com a ação ajuizada pelo titular, não há falar em coisa julgada (art. 337, §§ 1º e 2º, do CPC).

Por outro lado, a legitimação extraordinária e substituição processual permitem que a ação movida pelo sindicato interrompa a prescrição mesmo que seja considerado parte ilegítima ad causam, conforme entendimento jurisprudencial consubstanciado na OJ 359 da SDI1 do TST.

No caso concreto, a ação movida pelo sindicato tinha por objeto o "pagamento das horas extraordinárias efetuadas pelos substituídos processuais desde o ano de 2004, consoante art. , XVI, da CRFB/88 e cláusula da Convenção Coletiva de Trabalho"; como também a "entrega dos comprovantes de pagamento e folhas de ponto dos anos de 2004 até a presente data de todos os substituídos processuais" e "pagamentos dos reflexos do percentual de 30% (trinta por cento) pago a título de adicional de risco de vida às horas extraordinárias bem como o pagamento dos reflexos sobre o triênio recebido pelos empregados da reclamada", abrangendo o período de 2004 a 2009 e foi julgada improcedente (vide ids. 3d8930e e c9093ea).

Todavia, tem razão a ré quando diz que não há identidade de pedidos da presente ação com a ação coletiva ajuizada pelo sindicato e, portanto, não houve interrupção da prescrição (Súmula 268 do TST).

Verifico que enquanto na ação coletiva buscava-se o pagamento de diferenças de horas extras, à luz dos registros de frequência, e reflexos do adicional de risco e triênio sobre as horas extras já quitadas e a pagar, na presente ação postulam-se horas extras de acordo com a jornada informada na inicial, bem como a inclusão do adicional de periculosidade na base de cálculo das horas extras. Desse modo, houve modificação da causa de pedir e do pedido.

Ora, conforme visto alhures, o adicional de risco e o adicional de periculosidade são parcelas distintas e não há como reconhecer qualquer identidade. Além disso, observe-se que o pedido constante da inicial da ação coletiva diz respeito ao pagamento dos reflexos do adicional de risco de vida de 30% sobre as horas extras e triênios, e não a integração da base de cálculo do referido adicional. Já na ação individual, busca-se a integração do adicional de periculosidade na base de cálculo das horas extras.

Assim, a ação coletiva não operou o efeito interruptivo pretendido pelo reclamante. Considerando que a presente ação foi ajuizada em 6.11.2017 e os pedidos se referem ao período de 06.05.2004 a 30.09.2008, a pretensão obreira está inevitavelmente alcançada pela prescrição.

Acórdão

A C O R D A M os Desembargadores que compõem a 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por unanimidade, conhecer do recurso, rejeitar a preliminar de nulidade por cerceamento de defesa e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para afastar a preliminar de coisa julgada acolhida na sentença no período de 06.05.2004 a 30.09.2008 e, decidindo o mérito da ação na forma do art. 1.013, § 3º, do CPC, pronunciar a prescrição extintiva e julgar extinto o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, II, do CPC, conforme fundamentação do voto do Relator. Custas mantidas.

Rio de Janeiro, 06 de Fevereiro de 2020.

GUSTAVO TADEU ALKMIM

Desembargador Relator

mo

Votos