jusbrasil.com.br
7 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região TRT-1 - Recurso Ordinário Trabalhista : RO 01017358720175010047 RJ - Inteiro Teor

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

TRT-1_RO_01017358720175010047_d985d.pdf
DOWNLOAD

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

PROCESSO nº 0101735-87.2017.5.01.0047 (ROT)

RECORRENTE: MARCELLO LUIS CÉSAR DA SILVA

RECORRIDO: BANCO BRADESCO S.A.

RELATOR: DES. JORGE FERNANDO GONÇALVES DA

FONTE

EMENTA

RECURSO DO RECLAMANTE. Cargo de confiança. Cabia ao

empregador o ônus da prova do alegado fato impeditivo ao direito

postulado, a teor do art. 818, II, da CLT, no caso o exercício de cargo

de confiança na forma do art. 224, § 2º, da CLT, ônus do qual não se

desincumbiu de forma satisfatória, eis que não produziu prova

testemunhal convincente de sua alegação. Recurso provido no

particular.

RELATÓRIO

Recurso ordinário interposto pelo reclamante contra a sentença

proferida pela MMª Juíza Maíra Automare, da 47ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro/RJ, que

julgou extinto o processo com resolução do mérito em relação às parcelas devidas antes de

31.10.2012, com fulcro no art. 487, II, do CPC, e improcedente os demais pedidos.

Pretende o recorrente, de início, o deferimento da gratuidade de

justiça. Sustenta serem devidas horas extras a partir da 6ª diária, uma vez que a função de

supervisor de operações não possuía qualquer fidúcia especial suficiente para ser enquadrado no

§ 2º, do art. 224 da CLT. Requer o pagamento da ajuda de custo especial, com base no princípio

da isonomia. Postula, ainda, o pagamento de multa pelo descumprimento de cláusulas

normativas. Requer, ao final, o pagamento de 1 dia de trabalho como hora extra a cada ano em

que não foi concedida a folga assiduidade prevista na norma coletiva da categoria.

Contrarrazões do reclamado apresentadas a tempo e modo.

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho

(art. 85 do Regimento Interno deste Tribunal).

Estão presentes os requisitos de admissibilidade do recurso. O apelo é tempestivo, a parte está bem representada e houve comprovação do recolhimento das custas processuais.

Conheço.

MÉRITO

Gratuidade de justiça.

Os artigos 98 e 99, caput , e § 3º do CPC rezam que a parte gozará da gratuidade de justiça mediante simples afirmação, na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso, de que não tem condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família. Isto é suficiente para o deferimento do benefício, que abrange a isenção das despesas processuais, independentemente de estar o necessitado sob o patrocínio de advogado particular. No caso, o autor apresentou com a inicial, declaração de hipossuficiência (fl. 11).

Portanto, é cabível o deferimento, porque amparado em norma legal que confere a qualquer cidadão o benefício da gratuidade de justiça, lembrando-se ainda que a presente ação foi ajuizada antes de entrar em vigor a chamada "reforma trabalhista" (Lei nº 13.467/2017).

Desse modo, defiro a gratuidade de justiça ao reclamante.

Horas extras.

A sentença de primeiro grau reconheceu o exercício de cargo de confiança no período relativo à função de Supervisor de Proc. Operações II (fl. 490):

"O art. 224, § 2º, da CLT dispõe que, para que o empregado em estabelecimento bancário seja excluído da jornada especial da categoria (seis horas diárias), dois requisitos têm que ser cumpridos concomitantemente: exercício de cargo de confiança, por desenvolver tarefas de direção, gerência, fiscalização e chefia, bem como receber gratificação de função de valor, no mínimo, um terço superior ao salário do cargo.

No tocante ao requisito objetivo, verifica-se dos contracheques constantes dos autos que o autor recebia gratificação de função, cujo valor corresponde a mais de 1/3 do salário.

Atendido, portanto, o requisito objetivo.

Quanto ao segundo requisito, ressalto que as circunstâncias as quais caracterizam o bancário como ocupante de cargo de confiança são as especiais previstas no art. 224, da CLT, e não as previstas no art. 62, da CLT. Consequentemente não se exigem amplos poderes de mando, representação e confiança, mencionados no art. 62, da CLT.

semelhante, enfim, executar algum cargo de confiança efetivamente.

Observa-se da prova produzida nos autos que durante o período não prescrito o reclamante gozava de poderes inerentes à configuração do cargo de confiança dos bancários, eis que a função efetivamente exercida envolvia fidúcia especial.

Ambas as testemunhas ouvidas afirmaram que os documentos manuseados pelo autor são sigilosos. A testemunha Sr. Marco disse ainda que só tem acesso à documentação ele, o autor e depois o gerente da conta.

Extrai-se da prova oral produzida, portanto, que o autor possuía poderes que envolviam confiança especial, pois laborava em área estratégica do banco, com informações sigilosas. A atividade do autor era restrita a poucos empregados por envolver informações confidenciais e, consequentemente, com grande potencial de causar prejuízo ao banco.

Vale destacar que, apesar de não possuir subordinados, a função do autor exige um alto grau de responsabilidade, o que autoriza a inferir que é depositário de uma acentuada fidúcia do empregador, distinta daquela conferida ao empregado comum, o simples escriturário.

É evidente aos olhos do juízo que o reclamante não se equiparava ao típico bancário que faz jus à jornada reduzida, seja pelo seu acréscimo salarial, seja porque sua atividade era, de fato, diferenciada, conforme ficou comprovado.

Portanto, configurado o desempenho de cargo de confiança pelo obreiro, aplica-se a ela a jornada de 8 horas diárias".

Data venia , merece ser reformada a sentença recorrida neste aspecto.

A função de confiança pressupõe, além da liberdade na execução das tarefas, poderes mínimos de mando e gestão. Embora a redação do dispositivo de fato pareça abranger, sem muita rigidez, quaisquer "outros cargos de confiança", é certo que iterativa jurisprudência considera que o enquadramento na hipótese do § 2º do art. 224 da CLT depende de prova (cujo ônus é do empregador) de que as atribuições do cargo envolvem status hierárquico diferenciado e especial fidúcia, o que não restou provado nestes autos.

Assim, cabia ao empregador o ônus da prova do alegado fato impeditivo ao direito postulado, a teor do art. 818, II, da CLT, no caso o exercício de cargo de confiança na forma do art. 224, § 2º, da CLT, ônus do qual não se desincumbiu de forma satisfatória, eis que não produziu prova testemunhal convincente de sua alegação.

O simples fato relativo ao acesso a documentos sigilosos pelo autor, não caracteriza a existência de fidúcia especial na função de Supervisor de Proc. Operações II (id. d709df4 - Pág. 1, último parágrafo). Adiante, transcrevo trechos da prova oral produzida em Juízo, com os devidos destaques sublinhados.

Testemunha do reclamado:

"(...) que trabalha na ré desde 1992, como supervisor operacional PJ 2; que trabalha na área contábil, conferência de cheques compensados e atendimento ao balcão; que trabalha na mesma plataforma que o autor; que o autor trabalha na recepção de documentos; que os documentos recebidos pelo setor do depoente são encaminhados ao autor para que sejam digitalizados e encaminhados para os gerentes e para a matriz; (...) que os documentos passados são documentos de abertura de conta, contratos, ficha propostas, cópia de documentos para abertura de conta de PJ; que os documentos recebidos são sigilosos; (...) que só tem acesso à documentação o depoente, o autor e depois o gerente da conta (...)".

Testemunha do reclamante:

"(...) que trabalha com o autor; que a depoente escaneia documentos e gera protocolos; (...) que escaneia procurações, atas de assembleia, contrato social; que o autor faz a mesma coisa que a depoente; que os documentos escaneados são sigilosos; (...)".

Desse modo, restou comprovado nos autos o exercício pelo autor de função meramente técnica e burocrática, sem subordinados nem alçada. A gratificação de função poderia ser concedida em decorrência uma responsabilidade adicional, mas não a ponto de enquadrar o autor na exceção do § 2º do art. 224 da CLT, nem tampouco remunerar ou compensar horas extras além da 6ª diária.

Procede, portanto, o pedido de pagamento de horas extras relativas às 7ª e 8ª trabalhadas (id. f0017ad - Pág. 5, letra B), considerando que o autor alegou na inicial que cumpria a jornada de trabalho das 9 às 18h (id. f0017ad - Pág. 2, item 1.1), com os devidos reflexos, não havendo nos autos prova quanto ao intervalo intrajornada inferior a uma hora. As testemunhas nada declararam sobre o intervalo de 30 minutos alegado na peça de ingresso.

Dou parcial provimento.

Ajuda de custo especial.

O reclamante postulou o pagamento de diferenças salariais, com base no princípio da isonomia, uma vez que o reclamado pagava mensalmente a verba denominada "Ajuda de Custo Especial", aos funcionários com cargo de caixa e atendente agência.

Nenhum reparo merece a sentença que julgou improcedente o pedido, sob o seguinte fundamento (fl. 491):

"O autor não comprovou que a parcela em questão possui previsão legal, contratual ou convencional. Fundamenta o seu pedido tão somente no princípio da isonomia. Dessa forma, competia ao reclamante o ônus de comprovar que trabalhava nas mesmas condições dos empregados citados na inicial, por ser fato constitutivo do seu direito, nos termos do art. 818, I, da CLT. Todavia, desse encargo não se desvencilhou. Por tudo exposto, julgo improcedente o pedido, por falta de previsão legal, contratual ou convencional e por não comprovada a violação ao princípio da isonomia".

Não basta a mera indicação de paradigmas que percebam ajuda de custo especial, para que se dispense idêntico tratamento ao reclamante, já que, no âmbito das relações de trabalho subordinado, a isonomia salarial pressupõe o atendimento dos requisitos delineados no artigo 461 do texto consolidado.

Assim, não se desincumbindo o trabalhador de seu ônus probatório (art. 818, I, da CLT), a saber, mostrar a identidade de funções, não há amparo legal para a condenação vindicada.

Ademais, o pedido em tela se justifica no exercício de atividade de caixa e de atendente, sendo certo que o autor não exerceu tais atividades no período imprescrito.

Multa normativa.

Assiste razão ao recorrente.

Caracterizada a violação a cláusulas normativas, como veremos no tópico a seguir, torna-se cabível a aplicação da penalidade normativa (cláusula 24ª - fls. 141 e 197/198).

Dou provimento.

Folga assiduidade.

O recorrente afirma não ter usufruído da folga assiduidade prevista nas normas coletivas de 2013/2014, 2014/2015 e 2015/2016.

Com parcial razão.

A cláusula vigésima quarta das normas coletivas anexadas com a inicial (fls. 141, 168/169 e 197/198), dispõe que:

"CLÁUSULA 24ª FOLGA ASSIDUIDADE

Os bancos concederão 1 (um) dia de ausência remunerada, a título de"folga assiduidade", ao empregado em efetivo exercício na data da assinatura da Convenção Coletiva de Trabalho e que não tenha nenhuma falta injustificada ao trabalho no período de 01/09/2012 a 31/08/2013.

Parágrafo Primeiro

Para gozo do benefício, o empregado deverá ter, no mínimo, 12 (doze) meses de vínculo empregatício com o banco.

Parágrafo Segundo

O dia de fruição ocorrerá impreterivelmente no período de 01/09/2013 a 31/08/2014 e será definido pelo gestor em conjunto com o empregado

Parágrafo Terceiro

A" folga assiduidade "de que trata esta Cláusula não poderá, em hipótese alguma, ser convertida em pecúnia, não poderá adquirir caráter cumulativo e não poderá ser utilizada para compensar faltas ao serviço.

Parágrafo Quarto

O banco que já concede qualquer outro benefício que resulte em folga ao empregado, tais como" faltas abonadas "," abono assiduidade "," folga de aniversário ", e outros, fica desobrigado do cumprimento desta cláusula, sempre observando a fruição dessa folga em dia útil e dentro do período estipulado no parágrafo primeiro".

(CCT 2013/2014), nem de 01/09/2015 a 31/08/2016 (CCT 2015/2016).

Registre-se a ausência de prova nos autos quanto a faltas injustificadas, o que impediria o autor de usufruir o benefício.

Dessa forma, condeno o reclamado ao pagamento de 02 dias de trabalho a título de "folga assiduidade".

Dou parcial provimento.

CONCLUSÃO

Pelo exposto, conheço do recurso ordinário do reclamante e, no mérito, dou-lhe parcial provimento para deferir o benefício da gratuidade de justiça e, reformando a sentença de primeiro grau, julgar procedente em parte o pedido, condenando o reclamado ao pagamento das 7ª e 8ª horas trabalhadas como extras, com os devidos reflexos, bem como o pagamento de 02 dias de trabalho a título de folga assiduidade e, ainda, das multas normativas pelo descumprimento de cláusula nas CCTs 2013/2014 e 2015/2016, nos termos da fundamentação que passa a integrar o presente dispositivo.

Ficam invertidos os ônus da sucumbência, mas reduzido o valor da condenação para R$10.000,00, com custas pela ré de R$200,00.

Correção monetária devida com observância da época própria (art. 459, § único, CLT e Súmulas 381 e 439, TST), bem como os índices utilizados na Justiça do Trabalho.

Aplica-se o IPCA-E na apuração da atualização monetária, devendo ser observada a modulação também imposta pelo C. TST (a partir de 25 de março de 2015 - v. decisão dos embargos de declaração na referida arguição), mantida a atualização monetária com base na Taxa Referencial para o período antecedente.

Juros moratórios a contar do ajuizamento da demanda, nos termos do art. 883 da CLT e art. 39, § 1º, da Lei nº 8177/1991, incidentes sobre o valor atualizado da condenação, de conformidade com a Súmula nº 200 do C. TST.

Em atendimento ao art. 832, parágrafo 3º, da CLT, declaro a natureza salarial das parcelas acima deferidas que constem no art. 28, caput, sendo indenizatórias exclusivamente as constantes do art. 28, § 9º, da Lei 8.212/91.

Nos termos do art. 114, VIII, da Constituição, determina-se a incidência de contribuições previdenciárias sobre as parcelas que integrem o salário de contribuição do obreiro (arts. 28 e 43 da Lei 8212/91), limitando-se o recolhimento ao objeto pecuniário da condenação, conforme decidido pelo STF nos autos do RE569056 (Súmula 368 do TST), lembrando que a culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias não exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre a sua quota-parte (OJ-SDI1-363 do TST), de modo que o recolhimento de tais exações não se impõe isoladamente à Reclamada. Portanto, fica autorizada a dedução da quota-parte do Autor.

Na apuração do crédito previdenciário deverá ser observado o regime de competência (cálculo mês a mês dos montantes devidos), observadas as alíquotas vigentes em cada mês de apuração, o limite máximo do salário-de-contribuição e a legislação previdenciária no tocante à atualização do crédito a partir do dia 20 do mês seguinte ao da competência (artigo 30, I, 'b', da Lei 8.212/91), sujeitas aos juros equivalentes à taxa referencial SELIC (art. 35 da Lei 8212/91).

Imposto de renda sobre as parcelas tributáveis também pelo regime de competência, tendo em vista a nova redação do art. 12-A da Lei 7713/88 dada pela Lei 12.350/2010 (Súmula 368, II, do TST), devendo ser observados os termos da IN 1500/2014 da RFB, excluindo-se os juros da base de cálculo do imposto (OJ-SDI1-400 do TST).

ACORDAM os Desembargadores que compõem a Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, na sessão de julgamento do dia 12 de fevereiro de 2020, sob a Presidência do Exmo. Desembargador do Trabalho Jorge Fernando Gonçalves da Fonte, Relator, com a presença do Ministério Público do Trabalho, na pessoa do i. Procurador Adriano de Alencar Saboya, e dos Exmos. Desembargadores do Trabalho Rildo Albuquerque Mousinho de Brito e Mônica Batista Vieira Puglia, em proferir a seguinte decisão: por unanimidade, conhecer do recurso ordinário do reclamante e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para deferir o benefício da gratuidade de justiça e, reformando a sentença de primeiro grau, julgar procedente em parte o pedido, condenando o reclamado ao pagamento das 7ª e 8ª horas trabalhadas como extras, com os devidos reflexos, bem como o pagamento de 02 dias de trabalho a título de folga assiduidade e, ainda, das multas normativas pelo descumprimento de cláusula nas CCTs 2013/2014 e 2015/2016, nos termos da fundamentação que passa a integrar o presente dispositivo. Ficam invertidos os ônus da sucumbência, mas reduzido o valor da condenação para R$10.000,00, com custas pela ré de R$200,00. Correção monetária devida com observância da época própria (art. 459, § único, CLT e Súmulas 381 e 439, TST), bem como os índices utilizados na Justiça do Trabalho. Aplica-se o IPCA-E na apuração da atualização monetária, devendo ser observada a modulação também imposta pelo C. TST (a partir de 25 de março de 2015 - v. decisão dos embargos de declaração na referida arguição), mantida a atualização monetária com base na Taxa Referencial para o período antecedente. Juros moratórios a contar do ajuizamento da demanda, nos termos do art. 883 da CLT e art. 39, § 1º, da Lei nº 8177/1991, incidentes sobre o valor atualizado da condenação, de conformidade com a Súmula nº 200 do C. TST. Em atendimento ao art. 832, parágrafo 3º, da CLT, declaro a natureza salarial das parcelas acima deferidas que constem no art. 28, caput, sendo indenizatórias exclusivamente as constantes do art. 28, § 9º, da Lei 8.212/91. Nos termos do art. 114, VIII, da Constituição, determina-se a incidência de contribuições previdenciárias sobre as parcelas que integrem o salário de contribuição do obreiro (arts. 28 e 43 da Lei 8212/91), limitando-se o recolhimento ao objeto pecuniário da condenação, conforme decidido pelo STF nos autos do RE569056 (Súmula 368 do TST), lembrando que a culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias não exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre a sua quota-parte (OJSDI1-363 do TST), de modo que o recolhimento de tais exações não se impõe isoladamente à Reclamada. Portanto, fica autorizada a dedução da quota-parte do Autor. Na apuração do crédito previdenciário deverá ser observado o regime de competência (cálculo mês a mês dos montantes devidos), observadas as alíquotas vigentes em cada mês de apuração, o limite máximo do salário-de-contribuição e a legislação previdenciária no tocante à atualização do crédito a partir do dia 20 do mês seguinte ao da competência (artigo 30, I, 'b', da Lei 8.212/91), sujeitas aos juros equivalentes à taxa referencial SELIC (art. 35 da Lei 8212/91). Imposto de renda sobre as parcelas tributáveis também pelo regime de competência, tendo em vista a nova redação do art. 12-A da Lei 7713/88 dada pela Lei 12.350/2010 (Súmula 368, II, do TST), devendo ser observados os termos da IN 1500/2014 da RFB, excluindo-se os juros da base de cálculo do

imposto (OJ-SDI1-400 do TST).

JORGE FERNANDO GONÇALVES DA FONTE

Desembargador do Trabalho

Relator

APVM/RSL/AA