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7 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região TRT-1 - Recurso Ordinário Trabalhista : RO 01002364920175010021 RJ - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

PROCESSO nº 0100236-49.2017.5.01.0021 (ROT)

RECORRENTE: YASMIN VIANNA RANGEL

RECORRIDO: NORTE RIO TELEVENDAS E COMERCIO - EIRELI -ME, EDITORA TRES LTDA.

RELATOR: GUSTAVO TADEU ALKMIM

EMENTA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DE SERVIÇO. O

inadimplemento das obrigações trabalhistas implica responsabilidade

subsidiária do tomador de serviços.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso

Ordinário, em que são partes: YASMIN VIANNA RANGEL, como recorrente e, NORTE RIO

TELEVENDAS E COMÉRCIO - EIRELI - ME e EDITORA TRÊS LTDA , como recorridos .

Recorre a reclamante, inconformada com a sentença proferida pelo

MM. Juiz Luciano Moraes Silva, em exercício na 21ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, que

julgou procedentes em parte os pedidos, ID. 7b120c7.

Em suas razões de ID. cc57922, a reclamante insurge-se contra o

indeferimento dos pedidos de condenação subsidiária da segunda reclamada, intervalo

intrajornada e dano moral pelo inadimplemento das verbas trabalhistas..

Deferida a gratuidade de justiça na sentença.

Contrarrazões da segunda reclamada, ID. 7ac750f.

Apesar de regularmente notificada, ID. 9340c4e, a primeira

reclamada não ofereceu contrarrazões.

Éo relatório.

CONHECIMENTO

Conheço do recurso, por presentes os pressupostos de admissibilidade, nos termos da certidão de ID. 958e25e.

MÉRITO

Recurso da parte

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Requer a recorrente a reforma da sentença no que tange à condenação subsidiária requerida em relação à segunda reclamada. Alega que a instrução processual deixou evidente que a referida empresa se beneficiou diretamente de sua prestação laboral, em decorrência do contrato de prestação de serviços de call center celebrado entre as reclamadas.

A sentença indeferiu a pretensão inicial expondo: os seguintes fundamentos:

"RESPONSABILIDADE

Sustenta a parte Autora que a segunda Ré foi quem se beneficiou diretamente de sua prestação laboral pois, em decorrência de contratação de prestação de serviços entre as Rés, a primeira, exempregadora direta da parte demandante, colocou seu labor na atividade contratada pela segunda Ré, esta como tomadora dos serviços.

Assim, postula a responsabilização subsidiária da segunda Ré pelas parcelas demandadas nesta ação.

Conforme inteligência contida na Súmula 331, item IV, do TST, o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

Além disso, a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral, nos termos da jurisprudência consolidada no referido verbete sumular do Colendo TST, em seu item VI.

Reclamante confessou que:"trabalhou na 1ª ré em seu estabelecimento no Norte Shopping, desempenhando suas funções no setor administrativo da empresa, embora tenha sido formalizado seu contrato como supervisora"e" tratava da documentação administrativa dos funcionários junto ao contador, adquiria suprimentos diários para a empresa, inclusive indo a estabelecimentos comerciais para tanto, bem como realizava limpezas no estabelecimento ". Por fim afirma que"seu trabalho era supervisionado pela Talita, supervisora da 1ª reclamada, e por Ulisses e Renato, donos da 1ª reclamada".

De acordo com o que foi narrado pela Autora, prestava serviços nas dependências da 1ª Ré, executando atividades estritamente administrativas organizacionais relacionadas com a mesma, não havendo prestação de serviço diretamente para a segunda Reclamada. Na verdade, verifica-se que as funções executadas pela Reclamante possuíam relação direta com a primeira Reclamada, ou seja, seria subordinada apenas à primeira Ré, não se caracterizando a sustentada terceirização de serviços.

Apesar de produzida prova testemunhal, como narrado acima, tal prova, com as vênias que este Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região merece, trata-se de expressa confissão da parte Autora, tornando absolutamente inútil e prescindível a prova testemunhal para apurar fatos contrários à própria confissão, conforme expressamente se extrai da regra contida no artigo 443, inciso I, do CPC. Ainda que assim não fosse, observando-se a prova testemunhal produzida, percebe-se que, em verdade, corrobora as informações acima extraídas da confissão da Autora, em absoluto descompasso com o que narrado na inicial, pois que afirmou em juízo, na audiência, que"a reclamante fazia vendas de assinatura e também a parte administrativa","que ambas trabalhavam no mesmo local","que não trabalhou nas dependências da segunda reclamada"e" que os pagamentos eram feitos pela primeira reclamada ".

Percebe-se, portanto, que a segunda Ré era tão somente uma cliente da primeira, e que a Autora, em verdade, exercia atividades administrativas relacionadas aos empregados da primeira Ré, o que não se confunde em absoluto com a sustentada terceirização de serviços.

Diante do exposto, não assiste razão à parte demandante, não havendo falar em responsabilização subsidiária pelo adimplemento das parcelas ora reconhecidas à parte Autora nesta sentença, pelo que julgo improcedente o pleito Autoral."

Com razão a recorrente.

reclamada se beneficiou do trabalho desenvolvido pela recorrente, por conta do ajuste celebrado entre a referida empresa e sua empregadora.

Restou confirmado que a segunda reclamada era a única cliente da primeira reclamada, que as referidas empresas celebraram contrato de call center, que a reclamante trabalhava na parte administrativa da primeira reclamada, em atividades também ligadas ao contrato mantido entre as rés.

Destaco os depoimentos prestados nestes autos:

Depoimento da reclamante

"que trabalhou na 1ª ré em seu estabelecimento no Norte Shopping, desempenhando suas funções no setor administrativo da empresa, embora tenha sido formalizado seu contrato como supervisora; que lançava as vendas de revistas realizadas pelos funcionários em planilha, revistas estas da 2ª ré, lançava numeração de cartão de clientes das vendas, tratava da documentação administrativa dos funcionários junto ao contador, adquiria suprimentos diários para a empresa, inclusive indo a estabelecimentos comerciais para tanto, bem como realizava limpezas no estabelecimento; que trabalhava de 09h00min às 18h00min, saindo eventualmente às 18:30; que de 3 a 4 vezes na semana usufruía apenas de 15 a 40 minutos de intervalo para almoço, nunca uma hora completa; que foi dispensada entre dia 09 e 10 de dezembro de 2016, e seu filho nasceu em 19/03/2017; que a 1ª reclamada somente vendia produtos da 2ª reclamada; que a funcionária Ana Cristina, conhecida como Tina, e o Alexandre, empregados da 2ª reclamada, compareciam à 1ª ré para informar como deveriam ser os procedimentos de call center e administrativo realizados pelos empregados desta; que seu trabalho era supervisionado pela Talita, supervisora da 1ª reclamada, e por Ulisses e Renato, donos da 1ª reclamada."

Depoimento da testemunha indicada pela parte trabalhadora

"que trabalhou na primeira reclamada de 18/07/2016 a 18/10/2016; que era Operadora de Telemarketing, efetuando vendas da Revista Isto É; que sempre prestou serviços no Norte Shopping; que a reclamante fazia vendas de assinatura e também a parte administrativa; que ambas trabalhavam no mesmo local; que a depoente foi contratada pelo Sr Renato, empregado da primeira ré; que não trabalhou nas dependências da segunda reclamada; que os pagamentos eram feitos pela primeira reclamada."

Assim, o tomador dos serviços, desde que tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial, responde, subsidiariamente, por todas as obrigações trabalhistas que foram objeto de inadimplemento por parte de seu real empregador, nos termos da tese fixada no julgamento do Tema 725, com repercussão geral, no STF, verbis::

"Élícita a terceirização ou outra qualquer forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante".

Note-se que a alteração legislativa promovida pela Lei nº 13.429/2017, que acrescentou dispositivos à Lei nº 6.019/74, positivou o entendimento sumulado (Súmula 331, IV, do TST), como se depreende dos seguintes artigos:

"Art. 4º-A. Empresa prestadora de serviços a terceiros é a pessoa jurídica de direito privado destinada a prestar à contratante serviços determinados e específicos.

...

§ 1o A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços.

...

Art. 5º-A. Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços determinados e específicos.

...

§ 5o A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991."

Vale ressaltar, ainda, que não é exclusivamente com base nas modalidades de culpa que se determina a responsabilidade da tomadora pelos créditos trabalhistas dos empregados da prestadora. O certo é que o empregado despendeu sua força de trabalho e jamais poderá tê-la de volta. Assim, aquele que se utilizou da força de trabalho do empregado deve indenizá-lo por isso. Esta é a regra, advinda de um princípio, que deve se sobrepor a todas as outras estipulações, inclusive eventuais disposições constantes de contratos.

Com relação ao alcance da responsabilidade subsidiária, ressalto que esta abrange todas as parcelas decorrentes da condenação, inclusive verbas intercorrentes e resilitórias, FGTS, multa rescisória e multas dos arts. 477 e 467, ambos da CLT, conforme o caso, não havendo fundamento na invocação do caráter personalíssimo e/ou punitivo de algumas verbas, para fins de limitação da responsabilidade subsidiária, inteligência da súmula 13 deste regional.

De igual maneira, registro que a subsidiariedade consiste na responsabilização do devedor subsidiário quando esgotadas as possibilidades de recebimento do débito trabalhista, reconhecido judicialmente, do principal responsável. Entretanto, não se exige prova cabal da insolvência, bastando para tanto que os bens do devedor principal sejam insuficientes para garantir a execução. Assim, esgotadas as tentativas de se obter o pagamento pelo devedor principal, caberá a execução do devedor subsidiário, a quem se resguarda, na forma da lei processual, o manejo de eventual ação regressiva.

Por fim, ressalto ser desnecessária a prévia excussão dos bens particulares dos sócios da devedora principal, pelo que a execução patrimonial de tais bens somente teria lugar caso frustrada a execução da devedora subsidiária, não havendo que se falar em benefício de ordem. O entendimento aqui adotado encontra respaldo, no âmbito deste Regional, no Enunciado nº 12 da Súmula de Jurisprudência do TRT da 1ª Região, in verbis:

SÚMULA 12. IMPOSSIBILIDADE DE SATISFAÇÃO DO DÉBITO TRABALHISTA PELO DEVEDOR PRINCIPAL. EXECUÇÃO IMEDIATA DE DEVEDOR SUBSIDIÁRIO . Frustrada a execução em face do devedor principal, o juiz deve direcioná-la contra o subsidiário, não havendo amparo jurídico para a pretensão de prévia execução dos sócios ou administradores daquele.

Nestes termos, dou provimento ao recurso para impor a responsabilização subsidiária da segunda reclamada.

INTERVALO INTRAJORNADA

O recurso demonstra insatisfação também em relação ao não acolhimento do pedido de horas suplementares pela alegada supressão do intervalo intrajornada.

A sentença foi assim proferida:

"HORAS EXTRAS E INTERVALARES

Inicialmente, registre-se que se considera extraordinária a jornada que ultrapasse a 8ª hora de trabalho diária e 44ª semanal.

Analisando a jornada narrada pela Autora em sua peça inicial, verifica-se que não ultrapassam os limites dispostos no artigo 7º, XIII, da CFRB/88, não fazendo jus ao pagamento de horas extraordinárias.

Em face de todo o exposto, julgo improcedente o pedido de horas extras e suas repercussões nas demais parcelas contratuais e resilitórias, assim como os pedidos consectários (itens h e k, do rol de pedidos).

No restante, apesar de a primeira Reclamada ter sido declarada revel e confessa quanto à matéria de fato, tais efeitos não alcançam a segunda Ré, que contestou especificadamente a matéria, ao alegar" que em nenhum momento a autora faz prova do alegado em desfavor da segunda reclamada ", e que" não se pode levar em considerações tais afirmações sem que haja subsídio mínimo para imputação de responsabilidade ".

Assim, na forma do artigo 844, § 4º, inciso I, da CLT, a revelia não produz os efeitos da confissão quanto à matéria de fato quando, havendo pluralidade de réus, um deles contestar a matéria, como ocorreu no caso vertente.

Saliente-se que, muito embora haja obrigação de o empregador comprovar a jornada de trabalho do empregado, no caso vertente, nos termos do artigo 74, § 2º, da CLT, o segundo Réu não foi o empregador da Autora, mas tão somente um suposto tomador dos serviços prestados por ela à primeira Ré, não se aplicando, por conseguinte, a inteligência da Súmula 338 do TST.

Destarte, a Autora não se desincumbiu de seu ônus probatório quanto ao fato constitutivo de seu direito, na forma dos artigos 818, inciso I, da CLT, no que se refere ao intervalo intrajornada, pelo que julgo igualmente improcedente o pedido (h)."

Merece reparos a sentença.

A primeira reclamada não compareceu à audiência inaugural, conforme registra a ata de ID. 0156867 Perdeu, assim, a oportunidade para defender-se, ocasionando a revelia e a confissão, conforme estabelece o art. 844 da CLT. É certo que a pena de confissão não deve suplantar os elementos de prova existentes nos autos, sob pena de não ser atingida a justa composição do litígio, no entanto, nestes autos não figura qualquer documento que afaste os efeitos da confissão, tão pouco se pode considerar que a contestação ofertada pela segunda reclamada, contrariando de forma genérica os pedidos (Quanto aos direitos requeridos esta reclamada nada pode delinear, uma vez que não fez parte da relação contratual ora suscitada. Dessa forma cumpre impugnar todos os pontos expostos na inicial e requerer a TOTAL IMPROCEDÊNCIA da presente em face da segunda reclamada), possa afastar a presunção de veracidade dos fatos apontados na inicial.

trabalhadora, no sentido de que "...laborava de segunda a sexta, no horário de 09:00 as 18:00, e geralmente quatro vezes na semana, NÃO tinha intervalo intrajornada para alimentação e descanso, e isso ocorreu durante todo o período laborado".

Reformo, portanto, a sentença para, considerando a vigência do contrato de trabalho anterior à entrada em vigor da Lei 13.467/2017 e com base no entendimento sedimentado ela súmula 437 do TST, condenar as reclamadas, nos limites de suas responsabilidades, no pagamento de 4 horas extras por semana, por todo o período contratual, em razão da supressão do intervalo intrajornada .

Face a habitualidade na prestação das horas suplementares, estas devem repercutir nos cálculos do repouso semanal remunerado, férias + 1/3, 13º salários, verbas rescisórias, depósitos do FGTS e multa rescisória.

DANO MORAL

Em relação ao dano moral a sentença concluiu que:

"INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

O dano moral decorre de ofensa a direito da personalidade, atingindo a honra, imagem, intimidade ou privacidade da pessoa, ensejando indenização compensatória nos termos do artigo , incisos V e X, da CRFB/88.

De fato, o contrato deve primar pela juslaboral dignidade humana do trabalhador e pelo valor social do trabalho, como alicerces axiológicos do Estado Democrático de Direito, alçados a fundamentos da Carta Constitucional de 1988 em seu artigo 1º.

Além disso, o direito de propriedade do empregador deve atender à sua função social, bem como a livre iniciativa na condução do empreendimento deve caminhar em perfeita harmonia com a valorização do trabalho humano, conforme destacam os artigos , inciso XXIII, e 173, da CRFB/88.

No entanto, embora indesejável que se tenha buscar o Poder Judiciário para ter reconhecidas verbas trabalhistas garantidas por lei, o mero inadimplemento das verbas trabalhistas e resilitórias no prazo legal não enseja, por si só, danos a direitos da personalidade da parte Autora, não se podendo presumir, in re ipsa, os danos íntimos sustentados.

Ademais, a própria legislação trabalhista estabeleceu multa pela não quitação das verbas resilitórias devidas no prazo legal, conforme artigo 477, § 8º, da CLT, o que já foi

Diante disso, apesar de comprovado o inadimplemento de verbas trabalhistas e resilitórias, como sustentado pela parte Autora, não me convenço que tal fato seja grave o suficiente para ensejar o direito à reparação postulada, pelo que julgo improcedente o pedido."

Inconformada, a reclamante sustenta em seu recurso que "...é incontroverso o não pagamento das verbas resilitórias, a ausência da baixa na CTPS, e a ausência das guias para que a autora desse entrada no valor depositado a título de FGTS e no seguro-desemprego, valendo lembrar que a recorrente estava grávida, e até o presente momento não recebeu o valor referente à licença -maternidade, substitutivo do salário, e o não pagamento de salários independe da prova do prejuízo psicológico, até porque, não há quem não se abale psicologicamente, quando trabalha e deixa de receber a contraprestação correspondente e isso por longos meses" e, causando abalos na sua esfera de sentimentos, com consequências jurídicas que devem ser contempladas com a devida reparação pecuniária.

Sem razão a recorrente. De início, é oportuno lembrar o conceito filosófico e sociológico de moral adotado por Hermes Lima em sua "Introdução à Ciência do Direito" - Livraria Freitas Bastos, 16ª ed., Rio de Janeiro, 1966, p. 98: "É o conjunto de práticas, de costumes, de padrões de conduta formadores da ambiência ética em que se vive"

A moral, portanto, é um atributo da personalidade. O dano moral em consequência, é aquele que afeta à própria personalidade humana, decorre da ofensa ao direito personalíssimo da vítima.

Assim, a inobservância de obrigações trabalhistas especificadas em lei, não enseja, por si só a condenação em dano moral. A repercussão, no caso, é material e será solvida, quando da execução do feito.

A questão se encontra inclusive pacificada no âmbito deste Egrégio TRT com a edição da Tese Jurídica Prevalecente nº 01, in verbis:

"TESE JURÍDICA PREVALECENTE - 01 DANO MORAL. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL OU ATRASO NO PAGAMENTO DAS VERBAS RESILITÓRIAS. DANO IN RE IPSA E NECESSIDADE DE PROVA DE VIOLAÇÃO AOS DIREITOS DA PERSONALIDADE DO TRABALHADOR.

Ainda que o dano moral seja in re ipsa, não é toda a situação de ilegalidade que é capaz de, automaticamente, causar um abalo moral indenizável. A situação de ilegalidade que constitui suporte para a indenização moral é aquela que impõe ao homem médio um abalo moral significativo. O dano moral não decorre, por si só, de mero inadimplemento contratual ou da falta de pagamento das verbas resilitórias pelo empregador, a não ser que se alegue e comprove (CLT, art. 818 c/c do CPC/15, art. 373, inciso I) de forma inequívoca, o nexo de causalidade entre tal inadimplemento e a superveniência de transtornos de ordem pessoal dele advindos."

Nego, pois, provimento ao recurso.

Acórdão

A C O R D A M os Desembargadores da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por unanimidade, conhecer do recurso e, no mérito, dar-lhe provimento parcial para deferir à reclamante o pedido de horas suplementares pela supressão do intervalo intrajornada, com as devidas integrações previstas em lei e, para, acolher o pedido de condenação subsidiária da 2ª reclamada. Fixando-se à condenação o novo valor de R$ 15.000,00, custas de R$ 300,00, pelas reclamadas, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Rio de Janeiro, 06 de fevereiro de 2020.

GUSTAVO TADEU ALKMIM

Desembargador Relator

dc

Votos