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7 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região TRT-1 - Recurso Ordinário Trabalhista : RO 01015525020175010263 RJ - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

PROCESSO nº 0101552-50.2017.5.01.0263 (ROT)

RECORRENTE: ELAINE RIBEIRO PEREIRA

RECORRIDO: ASSOCIACAO CONGREGACAO DESANTA CATARINA, ESTADO DO RIO DE

JANEIRO

RELATOR: RILDO ALBUQUERQUE MOUSINHO DE BRITO

EMENTA

TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DE ÓRGÃO

PÚBLICO. ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. QUESTÃO

CONSTITUCIONAL JÁ ENFRENTADA PELO STF NA ADC 16.

EFEITO VINCULANTE (ART. 102, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO

FEDERAL). REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA NO RE

760.931. Ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16,

o Supremo Tribunal Federal proclamou, em decisão com efeito

vinculante, a validade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, que proíbe,

no caso de terceirização de serviços, a transferência de

responsabilidade por débitos trabalhistas da contratada para o órgão

público contratante, excepcionada a hipótese de falta de fiscalização

por este último quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas

por parte da empresa prestadora de serviços. Essa jurisprudência

restou reafirmada pelo Pretório Excelso no julgamento do RE

760.931, em que se fixou a tese jurídica em repercussão geral de que

essa responsabilidade não se transfere automaticamente.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do recurso ordinário

em que Elaine Ribeiro Pereira figura como recorrente, e Associação Congregação de Santa

Catarina e Estado do Rio de Janeiro, como recorridos.

Insatisfeita com a sentença de folhas 734 e seguintes, da lavra da

Exma. Sra. Juíza Rosemary Mazini, da 3ª Vara do Trabalho de São Gonçalo, recorre a

reclamante (folhas 748 e seguintes), buscando a reforma relativamente aos tópicos diferenças

salariais (reajustes normativos), diferenças de adicional de insalubridade (base de cálculo), férias

semestrais, indenização por dano moral e responsabilidade subsidiária.

Estado do Rio de Janeiro respondeu nas folhas 765 e seguintes.

O Ministério Público do Trabalho não interveio no processo.

Éo relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. CONHECIMENTO

Recurso ordinário interposto em 26/06/2019, de forma tempestiva, ante a publicação para ciência da decisao em 19/06/2019, apresentado por parte legítima e devidamente representada (instrumento de mandato, folha 15). Custas pela ré.

Porque presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

2. MÉRITO

DIFERENÇAS SALARIAIS (REAJUSTES NORMATIVOS)

Segundo a peça vestibular, foi pactuado, na admissão, o salário-base inicial de R$ 1.549,36, que permaneceu o mesmo até a dispensa. Afirma a demandante que as normas coletivas da categoria determinaram o pagamento do salário mensal de R$ 1.681,06, a partir de julho/2015, e de R$ 1.840,60, a partir de julho/2016, o que não foi cumprido pela acionada.

A sentença julgou improcedente o pedido, sob o fundamento de que "a autora, na condição de técnica em radiologia está enquadrada em categoria diferenciada", todavia não se aplicando"a ela instrumento normativo do qual não participou a reclamada, nos termos da Súmula 374 do TST".

No recurso, sustenta a obreira que a convenção aplicável à sua categoria (folhas 421 e seguintes) é a mesma juntada pelo recorrido (folhas 481 e seguintes), de modo que faz jus à análise e consequente deferimento do pleito.

Verifico que o contrato de trabalho perdurou de 01/05/2004 a 11/08/2017 (TRCT, folha 18).

A FRE (ficha de registro de empregados), na folha 509, comprova o salário inicial de R$ 1.549,36 e não contém lançamento de alteração salarial.

A título de amostragem, o contracheque de agosto de 2017 (folha 527), treze anos após a admissão, comprova o pagamento do mesmo salário pactuado na admissão.

Está demonstrada a ausência de reajustes normativos, bastando perquirir, apenas, se eram eles efetivamente devidos.

A demandada invocou as normas coletivas que instruíram sua

contestação, nas folhas 481 e seguintes.

Verifico que tais normas possuem, como signatários, pelo lado profissional, o Sindicato dos Empregados em Estabelecimentos de Serviços de Saúde de Niterói e São Gonçalo e, pelo lado patronal, o Sindicato das Misericórdias e Entidades Filantrópicas e Beneficentes do Estado do Rio de Janeiro.

Esses sindicatos são os mesmos que assinaram a CCT de 2015/2017 (folha 421) invocada pela autora. Na verdade, a mesma CCT de 2015/2017 foi juntada por ambas as partes (autora, folha 421, e ré, folha 496).

Desse modo, inexiste, no caso sob exame, controvérsia acerca do enquadramento sindical. Basta analisar as normas coletivas juntadas pela ré para verificação se delas emanam os direitos almejados pela autora, mais especificamente o salário mensal de R$ 1.681,06, a partir de julho/2015, e de R$ 1.840,60, a partir de julho/2016.

Transcreve-se a cláusula terceira da CCT 2015/2017 (folha 496),

CLÁUSULA TERCEIRA - PISO SALARIAL

a) A partir de 01/07/2015, todos os empregados cujas funções estão elencadas na Lei Estadual 6.983/2015, receberão o piso salarial correspondente definido por essa lei.

b) A partir de 01/07/2016, todos os empregados cujas funções estão elencadas na Lei Estadual nº 7.267/2016 receberão o piso salarial correspondente definido por essa lei.

Portanto, os empregados com funções elencadas nas leis estaduais referidas submetem-se ao piso salarial correspondente nelas definido.

Transcreve-se a Lei do Estado do Rio de Janeiro nº 6.983/2015:

Art. 1º - No Estado do Rio de Janeiro, o piso salarial dos empregados, integrantes das categorias profissionais abaixo enunciadas, que não o tenham definido em lei federal, convenção ou acordo coletivo de trabalho que o fixe a maior, será de:

...

VI - R$ 1.282,94 (um mil, duzentos e oitenta e dois reais e noventa e quatro centavos) - Para trabalhadores de serviço de contabilidade de nível técnico; técnicos em enfermagem; trabalhadores de nível técnico devidamente registrados nos conselhos de suas áreas; técnicos de transações imobiliárias; técnicos em secretariado; técnicos em farmácia; técnicos em radiologia ; técnicos em laboratório; bombeiro civil líder, formado como técnico em prevenção e combate a incêndio, em nível de ensino médio; técnicos em higiene dental, técnicos de biblioteca e empregados em empresas prestadoras de serviços de brigada de incêndio (nível médio);

previsão contida no inciso I da cláusula quarta da mesma CCT, fazendo jus ao reajuste de 8,5% sobre o salário de 01/07/2014, que, no caso da autora, é o da admissão (R$ 1.549,36), para o período de 01 de julho de 2015 a 30 de junho de 2016, o que importa em R$ 1.681,05, exatamente o valor pleiteado na inicial.

Por outro lado, a Lei Estadual nº 7.267/2016 não contém previsão de salário para os técnicos em radiologia, enquadrando-se a acionante na previsão contida inciso II da mesma cláusula, ou seja, reajuste de 9,49% sobre o salário de 01/07/2015 (R$ 1.681,05), para o período de 01 de julho de 2016 a 30 de junho de 2017.

O valor salarial a que fazia jus a obreira a partir de 01/07/2016, pois, seria de R$ 1.840,60, que é a importância almejada na exordial.

Sendo assim, merece provimento o apelo para deferir à autora as diferenças salariais segundo os salários efetivamente pagos e o que seria devido a partir de 01/07/2015, quando o salário deveria ser R$ R$ 1.681,05, e a partir de 01/07/2016, momento em que o salário deveria ser de R$ 1.840,60.

São devidos, ainda, os reflexos em gratificações natalinas, férias, terço constitucional sobre férias, aviso prévio, adicional noturno, FGTS e indenização compensatória de 40% sobre o FGTS. Horas extras pagas com salário inferior resultam no deferimento da diferença a ser apurada com base nessa nova remuneração.

Indefiro a repercussão em RSR pois, tratando-se de salário e sendo a autora mensalista, este já se encontra embutido no valor das diferenças.

Indefiro, ainda, a pretensão de reflexos sobre reflexos, ante a possibilidade de bis in idem.

Dou parcial provimento.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE (BASE DE CÁLCULO)

A sentença reconheceu o direito da autora ao grau máximo de insalubridade (quarenta por cento), todavia determinando, como base de cálculo das diferenças postuladas, os valores considerados pela empregadora, conforme recibos salariais, pois a recorrente não indicou base diversa.

Assegura a apelante que a peça exordial funda o pedido no artigo 16 da Lei 7.394/1985 e na Súmula 358 do TST, que asseguram salário profissional aos técnicos em radiologia igual a dois salários mínimos, que é a correta base de cálculo do adicional, em grau máximo.

Entretanto, verifico que, de fato, a pretensão inicial se esgota na extensão do percentual a ser observado no cálculo do adicional, sem causa de pedir específica relativamente a alguma suposta incorreção na base de cálculo.

Nego provimento.

FÉRIAS SEMESTRAIS

vantagem (férias de 20 dias por semestre) foi "instituída nos idos de 1961 aos funcionários públicos estaduais, restringindo-se a estatutários, não podendo alcançar, a posteriori, a generalidade dos servidores da administração pública e muito menos empregados integrantes da iniciativa privada".

No recurso, a autora invoca o princípio isonômico, aduzindo que o pedido versa sobre norma de Medicina do Trabalho, não podendo ser tratada de forma desigual somente pelo motivo de estar regida pela CLT. Assevera que as férias semestrais são fundamentais para que o organismo se recomponha dos desgastes sofridos no trabalho, expondo-se à radiações ionizantes.

Todavia, inexiste isonomia entre empregados privados e servidores estatutários.

Nego provimento.

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL

O pedido é fundado na ausência de observância, pelo empregador, dos direitos que beneficiam os técnicos em radiologia, notadamente a correta base de incidência do adicional de insalubridade e as férias semestrais.

A acionante argumenta ter sido demonstrado que o empregador não respeitou o pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo e tampouco atualizou o salário.

A mera sonegação de direito material não é, por si, causa de lesão moral capaz de ensejar a reparação indenizatória almejada, sendo resolvida pela correspondente condenação também de ordem material.

Nego provimento.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, em 24.11.2010, o Supremo Tribunal Federal proclamou, em decisão com efeito vinculante, a validade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, que proíbe, no caso de terceirização de serviços, a transferência de responsabilidade por débitos trabalhistas da empresa contratada para o órgão público contratante.

Agora, somente se pode responsabilizar subsidiariamente a Administração Pública, à luz daquele pronunciamento do Pretório Excelso, em caso de inexistência de supervisão do cumprimento dos deveres trabalhistas por parte da empresa contratada, ficando vedada tal condenação em decorrência da mera inadimplência em relação aos créditos trabalhistas dos empregados terceirizados.

Diante disso, a Súmula 331 do TST, no seu inciso V, inspirada em manifestações de alguns membros do STF no julgamento da ADC 16, passou a prever essa "...conduta culposa (do órgão público contratante) no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora..." como fato gerador da sua responsabilidade subsidiária.

Essa jurisprudência restou reafirmada por ocasião do julgamento do RE 760.931, finalizado em 26.04.2017, em que se fixou a seguinte tese em repercussão geral:

O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. (grifei)

Persiste, nesse tema, o entendimento de que não se pode transferir automaticamente tal responsabilidade ao Poder Público, o que significa que, em determinadas situações, isso está autorizado.

A inexistência de fiscalização da empresa contratada a cargo da Administração Pública é que abre espaço para essa transferência de responsabilidade, de acordo com os pronunciamentos dos membros da Corte Suprema.

A leitura dessas manifestações evidencia uma dissensão sobre a quem compete o ônus da prova acerca da ocorrência dessa fiscalização, se ao autor ou ao órgão público. No entanto, extrai-se de registros lançados como obiter dictum no acórdão do RE 760.931 que a Administração Pública deve apresentar elementos minimamente convincentes que demonstrem o cumprimento desse seu dever de supervisionar a empresa contratada no papel de empregadora. A sua inércia, ou fracasso no desempenho dessa missão, autoriza a conclusão de que a fiscalização não existiu, a par de outras situações concretas que evidenciem essa falta.

A esse respeito, observem-se os seguintes excertos extraídos dos votos dos Ministros Rosa Weber, Luís Roberto Barroso, Dias Toffoli e Luiz Fux:

A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): (...) É inequivocamente desproporcional impor aos terceirizados o dever probatório quanto ao descumprimento da aludida fiscalização por parte da Administração Pública.

Reforça, por fim, a compreensão quanto ao dever probatório da Administração Pública, em situações como a debatida, a técnica processual da distribuição dinâmica do ônus da prova , a qual, fundamentada nos princípios da igualdade, aptidão para a prova e cooperação, surge em contraposição ao ônus estático da prova (art. 818 da CLT e art. 333 do já revogado CPC de 1973) e tem por diretriz a efetiva capacidade probatória de cada parte, antídoto para a chamada "prova diabólica". Decorre, tal técnica, do caráter publicista da jurisdição e da necessidade de equilíbrio na relação processual, entre outros.

De outro lado, também à luz dos princípios constitucionais que orientam o Direito Administrativo, sobretudo os da legalidade e da moralidade, parece-me absolutamente correto afirmar ser do ente público o ônus de provar o cumprimento do poder-dever fiscalizatório do contrato de prestação de serviços, mormente no que se refere à observância das regras e direitos trabalhistas. (...) (grifei)

de registrar que, se nós não explicitarmos, ainda que em obter dictum , o tipo de comportamento que se exige da Administração Pública, o problema vai continuar. Portanto, eu diria, pelo menos em obiter dictum , que a fiscalização adequada por amostragem satisfaz o dever de fiscalização e eu diria que a inércia diante de inequívoca denúncia de violação de deveres trabalhistas gera responsabilidade. Diria isso como obiter dictum , para que nós sinalizemos para a Justiça do Trabalho o que que nós achamos que é comportamento inadequado. Eu concordo que não fique na tese, mas se nós não dissermos isso, o automático significa: bom, então tá, não é automático; eu verifiquei que ela não fiscalizou todos os contratos. E eu acho que exigir a fiscalização de todos os contratos é impedir a terceirização. De modo que eu procuraria explicitar, pelo menos em obiter dictum , se o Relator estiver de acordo, o que que a gente espera que o Poder Público faça. Mas à tese, em si, eu estou aderindo. (grifei)

O Senhor Ministro Dias Toffoli : Senhora Presidente, eu acompanho a tese formulada e a preocupação do Ministro Luís Roberto Barroso quanto à necessidade de obiter dictum . Eu penso que nós temos os obiter dicta , porque vários de nós, sejam os vencidos, sejam os vencedores, quanto à parte dispositiva, em muito da fundamentação, colocaram-se de acordo. E uma das questões relevantes é: a quem cabe o ônus da prova? Cabe ao reclamante provar que a Administração falhou, ou à Administração provar que ela diligenciou na fiscalização do contrato? Eu concordo que, para a fixação da tese, procurei, a partir, inicialmente, da proposta da Ministra Rosa , depois adendada pelo Ministro Barroso e pelo Ministro Fux durante todo julgamento, procurei construir uma tese, mas ela realmente ficou extremamente complexa e concordo que, quanto mais minimalista, melhor a solução. Mas as questões estão colocadas em obiter dicta e nos fundamentos dos votos. Eu mesmo acompanhei o Ministro Redator para o acórdão - agora Relator para o acórdão -, o Ministro Luiz Fux , divergindo da Ministra Relatora original, Ministra Rosa Weber , mas entendendo que é muito difícil ao reclamante fazer a prova de que a fiscalização do agente público não se operou, e que essa prova é uma prova da qual cabe à Administração Pública se desincumbir caso ela seja colocada no polo passivo da reclamação trabalhista, porque, muitas vezes, esse dado, o reclamante não tem. (grifei)

O Senhor Ministro Luiz Fux - Mas veja o seguinte, Ministro Toffoli , só uma breve observação.

Suponhamos que o reclamante promova uma demanda alegando isso. Então, ele tem que provar o fato constitutivo do seu direito: deixei de receber, porque a Administração largou o contratado para lá, e eu fiquei sem receber. Na defesa, caberá... Porque propor a ação é inerente ao acesso à Justiça. O fato constitutivo, é preciso comprovar na propositura da ação. E cabe ao réu comprovar fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor. Então, a Administração vai ter que chegar e dizer: "Claro, olha aqui, eu fiscalizei e tenho esses boletins". E tudo isso vai se passar lá

embaixo, porque aqui nós não vamos mais examinar provas. (grifei)

O Senhor Ministro Dias Toffoli : Concordo, mas é importante esta sinalização, seja no obiter dictum que agora faço, seja nos obiter dicta ou na fundamentação do voto que já fizera anteriormente, e que fez agora o Ministro Luís Roberto Barroso , assim como a Ministra Rosa Weber : a Administração Pública, ao ser acionada, tem que trazer aos autos elementos de que diligenciou no acompanhamento do contrato. (grifei)

Como se vê, a proposta da relatora, Ministra Rosa Weber, explicitamente atribuía o ônus dessa prova à Administração Pública, tendo ela ficado vencida em alguns aspectos do voto, ao lado dos Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello, num total de 5 (cinco). Somando-se a esse grupo a posição do Ministro Toffoli, ao final da sua intervenção, deixando consignado, em obiter dictum, que, nesse ponto, ele também confere esse encargo ao órgão público contratante, tem-se uma maioria de 6 (seis) dos 11 (onze) ministros que adotam esse entendimento. E, na realidade, até o Ministro Luiz Fux, que acabou como redator designado, anuiu com o raciocínio de que cabe ao Poder Público provar de alguma maneira que fiscalizou a empresa contratada ("Claro, olha aqui, eu fiscalizei e tenho esses boletins"). Já o Ministro Barroso sugeriu que o cumprimento desse dever seja provado pela Administração pelo menos por amostragem.

O exame analítico desse julgamento importante e histórico da nossa Corte Máxima não deixa dúvida de que a Administração Pública acionada judicialmente, como responsável subsidiária em caso de terceirização, tem o ônus de provar, mediante elementos minimamente convincentes, ainda que por amostragem, que fiscalizou a empresa contratada na qualidade de empregadora, sob pena de restar configurada a sua culpa in vigilando capaz de autorizar a transferência dessa responsabilidade, que, nessa situação, não será "automática".

Assim, passo a verificar se, neste caso concreto, há evidência dessa culpa.

Observo, inicialmente, que a contestação do ente estatal não nega a contratação da real empregadora e tampouco que, por conta desse contrato, a reclamante tenha prestado serviços em favor da atividade pública circunscrita ao âmbito da competência estadual, limitando-se a alegar que o ônus da prova é da trabalhadora.

Contudo, cabia ao órgão tomador a demonstração de quais foram os terceirizados disponibilizados, encargo do qual ele não se desvencilhou, ficando autorizada assim a conclusão de que a autora fez parte desse grupo, notadamente por ter exercido atividade laboral compatível com os objetivos do contrato de prestação de serviços encetado entre as demandadas.

Destaco que o fato de tratar-se de contrato de gestão em nada altera esse entendimento, tratando-se de terceirização de serviços, como qualquer outro.

A condenação, em primeiro grau, envolve créditos elementares durante e ao final da relação de emprego, a saber, diferenças salariais, diferenças de adicional de insalubridade e multa prevista no artigo 477 da CLT.

Assim, tem-se que o recorrido manteve a relação contratual com uma prestadora de serviços que descumpriu a legislação trabalhista. Se tivesse havido um acompanhamento minimamente sério e eficaz, o contrato administrativo teria sido rompido anteriormente.

Incidem, na espécie, as Súmulas 41 e 43 do TRT/RJ, que se mostram plenamente compatíveis com a jurisprudência do STF e se encontram assim redigidas:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. (ARTIGOS 29, VII, 58, 67 E 78, VII, DA LEI 8.666/93.) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização.

Saliente-se que os títulos deferidos pela decisão recorrida decorrem também da total falta de elementos probatórios capazes de demonstrar a quitação correspondente, ônus de todo devedor, inclusive subsidiário, que não pode ser elidido pela singela alegação de não os possuir.

Portanto, estando configurada a culpa in vigilando do órgão público contratante, não há como se afastar a sua responsabilidade subsidiária na relação sob julgamento, o que alcança todas as obrigações de pagar deferidas pela sentença, dado que a responsabilidade por tal espécie obrigacional transmite-se integralmente ao devedor subsidiário, conforme entendimento contido no item VI da Súmula 331 do TST:

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Dou provimento para condenar o Estado do Rio de Janeiro a responder subsidiariamente pelas verbas deferidas à autora.

3. CONCLUSÃO

Ante o exposto, conheço do recurso para, no mérito, a ele dar parcial provimento para condenar a reclamada a pagar diferenças salariais e reflexos, bem como para condenar o Estado do Rio de Janeiro a responder subsidiariamente pelas verbas deferidas à autora, nos termos da fundamentação, mantidos idênticos valores para condenação e custas.

ACÓRDÃO

Gonçalves da Fonte, com a presença do Ministério Público do Trabalho, na pessoa do Procurador Adriano de Alencar Saboya, e dos Exmos. Desembargadores do Trabalho Rildo Albuquerque Mousinho de Brito, Relator, e Mônica Batista Vieira Puglia, em proferir a seguinte decisão: por unanimidade, conhecer do recurso para, no mérito, a ele dar parcial provimento para condenar a reclamada a pagar diferenças salariais e reflexos, bem como para condenar o Estado do Rio de Janeiro a responder subsidiariamente pelas verbas deferidas à autora, nos termos da fundamentação, mantidos idênticos valores para condenação e custas.

RILDO ALBUQUERQUE MOUSINHO DE BRITO

Desembargador do Trabalho

Relator

maf