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7 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região TRT-1 - Recurso Ordinário Trabalhista : RO 01001568120195010226 RJ - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

PROCESSO nº 0100156-81.2019.5.01.0226 (ROT)

RECORRENTE: MUNICÍPIO DE NOVA IGUAÇÚ

RECORRIDOS: FRANKLIN SOARES DIAS e

EMPRESA IGUAÇÚ DE MANUTENÇÃO E

SERVIÇOS LTDA

RELATOR: DES. JORGE FERNANDO GONÇALVES DA

FONTE

EMENTA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

A decisão que declara a responsabilidade subsidiária da tomadora de

serviços não se confronta com os termos da decisão proferida pelo

Supremo Tribunal Federal na Ação Declaratória de

Constitucionalidade nº 16, que reconheceu a constitucionalidade do

art. 71 da Lei nº 8.666/93, porque efetivamente não se está negando

vigência à norma citada, pois o ente público não é diretamente

responsabilizado, já que a devedora principal é a empresa interposta.

A responsabilização da Administração Pública decorre de conduta

culposa. Sentença mantida nesse aspecto.

RELATÓRIO

Recurso ordinário interposto pelo segundo reclamado contra a

sentença proferida pelo MM. Juiz Marcelo Ribeiro Silva, da 6ª Vara do Trabalho de Nova Iguaçu,

que julgou procedente em parte o pedido.

Suscita o segundo reclamado preliminar de litispendência, uma uma

vez que tal matéria está sendo discutida perante a 6ª Vara do Trabalho de Nova Iguaçu, proposta

pelo Sindicato dos Empregados de Empresas de Asseio e Conservação de Nova Iguaçu, Itaguaí

e Paracambi (SINDEACONI), no processo nº 0100350-49.2017.5.01.0227 na qualidade de

substituto processual dos funcionários da 1ª reclamada. Pretende, caso não acolhida a

litispendência, que seja determinada a expedição de ofício à 6ª Vara do Trabalho de Nova Iguaçu

para ciência de que a parte autora optou por não prosseguir como substituída da ação coletiva, e

sim com a ação individual. Salienta que o ajuste estabelecido não deve gerar responsabilidade

subsidiária do ente público em relação às obrigações trabalhistas; que não se aplica ao caso

presente a Súmula 331 do C. TST, devendo ser ainda observado o disposto no art. 71, § 1º, da Lei

8.666/1993; que a responsabilidade subsidiária pressupõe falha na fiscalização do contrato, cujo ônus da prova compete à parte demandante, do qual não se desincumbiu; que improcede o pagamento do saldo salarial, dos descontos, das verbas rescisórias e das multas dos artigos 467 e 477 da CLT. Insurge-se contra a condenação ao pagamento da indenização por danos morais e seu valor arbitrado, por excessivo. Requer seja observado o disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97 em relação aos juros de mora.

Contrarrazões apresentadas pelo reclamante a tempo e modo.

O Ministério Público do Trabalho não interveio no processo, de acordo com o informado no ofício 37/2018.

CONHECIMENTO

Estão presentes os requisitos de admissibilidade do recurso. O apelo é tempestivo, a parte recorrente vem bem representada e está dispensada do depósito recursal e isenta do recolhimento das custas processuais, nos termos do art. , IV, do Decreto-lei nº 779/69 e do art. 790-A, I, da CLT.

Conheço.

MÉRITO

Preliminar de litispendência.

Sem razão.

A ação trabalhista intentada pelo sindicato profissional não induz litispendência nem coisa julgada, segundo jurisprudência majoritária do C. TST.

A Súmula 23 deste Tribunal Regional também rebate a tese patronal:

"Litispendência. Inexistência. Ação individual e ação coletiva. Coisa julgada da ação coletiva. Efeito ultrapartes. Requisitos. A demanda coletiva não induz litispendência em relação às ações individuais, com mesma causa de pedir e pedido, ajuizadas pelo próprio detentor do direito subjetivo material (CDC, art. 104, primeira parte). Os efeitos da coisa julgada na ação coletiva beneficiarão o demandante individual, salvo se, intimado para tomar ciência da ação coletiva, não requerer a suspensão, em 30 (trinta) dias, da demanda individual (CDC, art. 104, segunda parte)."

Ressalto que na própria cláusula 10ª do acordo firmado na mencionada ação coletiva consta que tal conciliação não induz litispendência e nem faz coisa julgada em relação à reclamação trabalhista individual (fl. 739).

De todo modo, a comunicação do resultado da ação individual pode ser feita pelo próprio recorrente.

Nego provimento.

Responsabilidade subsidiária. Alcance.

O ilustre Juiz de primeira instância julgou procedente o pedido de responsabilização subsidiária do Município, ao fundamento de que restou configurada sua culpa in vigilando . Invocou a Súmula nº 331 do C. TST.

Nenhum reparo merece a sentença de primeiro grau.

O autor era empregado da primeira reclamada, exercendo a função de auxiliar de porteiro em instalações da Municipalidade.

São incontroversas, portanto, a prestação de serviços do autor em favor do Município e a terceirização de serviços.

Irei manter a responsabilização do recorrente, valendo-me, em primeiro lugar, da orientação jurisprudencial consagrada neste Tribunal Regional pela Súmula 43, verbis :

"Responsabilidade subsidiária da Administração Pública. A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização."

De outro lado, a própria tese jurídica que adveio do julgamento do RE-760.931 pelo E. STF ("O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao poder público contratante automaticamente a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93"), cuja ata de julgamento foi divulgada no DJE de 28/04/2017, nos termos do art. 1.035, § 11 do CPC, ao registrar o advérbio "automaticamente", permite o entendimento de que poderá o ente público ser responsabilizado quando caracterizada sua negligência na fiscalização do contrato administrativo.

Essa, aliás, já era a orientação estampada no julgamento da ADC 16, tendo o E. STF declarado a constitucionalidade do referido artigo da Lei 8.666/93, cuja decisão tem eficácia contra todos e efeitos vinculantes em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública, nos termos do artigo 28, parágrafo único, da Lei nº 9.868/1999.

Em que pese a fundamentação apresentada pelo recorrente, não se vislumbra qualquer prova de fiscalização do contrato administrativo, ônus que lhe competia pelo princípio da aptidão da prova (Súmula 41 desta Corte), sendo certo que o Município se limitou a apresentar o contrato de prestação de serviços celebrado com a primeira ré (fls. 101/110).

Destaque-se que o Juízo de primeiro grau deferiu o pagamento de verbas rescisórias, salário retido e diferenças de FGTS, o que revela que não havia fiscalização diligente por parte do ente público.

Quanto ao alcance da condenação, no âmbito do Direito do Trabalho, a responsabilidade subsidiária diz respeito a todos os créditos trabalhistas reconhecidos judicialmente, sem qualquer ressalva ou exceção em relação a verbas rescisórias, multas dos arts. 467 e 477 da CLT, além das diferenças de FGTS e indenização compensatória de 40%, além de contribuições previdenciária incidentes, não havendo que se falar em obrigação personalíssima, tampouco em inaplicabilidade de parcelas de natureza indenizatória ou tributária. Isso porque o tomador de serviços é apenas o garantidor da dívida trabalhista, tendo em seu favor o benefício de ordem. Deixando de suportar a primeira reclamada a condenação imposta, passará imediatamente ao segundo réu a responsabilização pelo cumprimento da obrigação, por ser essa a natureza da subsidiariedade. Aplicação da Súmula 331, inciso VI, do C. TST.

Aplica-se, ainda, a jurisprudência sumulada de nosso Tribunal (Súmula nº 13), verbis:

"COMINAÇÕES DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT. TERCEIRIZAÇÃO. Nos casos de terceirização de mão de obra, inserem-se na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, ainda que se tratando de ente da Administração Pública Direta ou Indireta, as cominações dos artigos 467 e 477 da CLT."

Nego provimento.

Indenização por danos morais. Valor.

O segundo reclamado carece de interesse recursal nessa questão, eis que não há deferimento de indenização por danos morais na sentença.

Nada a deferir.

Juros de mora.

A questão relacionada com a taxa de juros de mora nas condenações impostas à Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente, já se encontra pacificada no Judiciário Trabalhista, consoante revela a Orientação Jurisprudencial nº 382 da SBDI-I do C. TST, editada inclusive após a vigência da Lei nº 9.494/97, verbis :

"JUROS DE MORA. ART. 1º-F DA LEI N.º 9.494, DE10.09.1997. INAPLICABILIDADE À FAZENDA PÚBLICA QUANDO CONDENADA SUBSIDIARIAMENTE (DEJT divulgado em 19, 20 e 22.04.2010)".

A Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros, prevista no art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 10.09.1997."

Nego provimento.

Pelo exposto, conheço do recurso ordinário e nego-lhe provimento.

ACORDAM os Desembargadores que compõem a Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, na sessão de julgamento do dia 12 de fevereiro de 2020, sob a Presidência do Exmo. Desembargador do Trabalho Jorge Fernando Gonçalves da Fonte, Relator, com a presença do Ministério Público do Trabalho, na pessoa do i. Procurador Adriano de Alencar Saboya, e dos Exmos. Desembargadores do Trabalho Rildo Albuquerque Mousinho de Brito e Mônica Batista Vieira Puglia, em proferir a seguinte decisão: por unanimidade, conhecer do recurso ordinário e negar-lhe provimento.

JORGE FERNANDO GONÇALVES DA FONTE

Desembargador do Trabalho

Relator

CCF/AA/JF