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28 de Outubro de 2020
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Primeira Turma
Publicação
15/02/2020
Julgamento
6 de Fevereiro de 2020
Relator
GUSTAVO TADEU ALKMIM
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_00110902920155010033_7a98b.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

PROCESSO nº 0011090-29.2015.5.01.0033 (ROT)

RECORRENTE: JOSE COSME ELIODORIO DOS SANTOS,

SERTTEL LTDA, CIA DE ENGENHARIA DE TRAFEGO CET RIO

RECORRIDO: JOSE COSME ELIODORIO DOS SANTOS,

SERTTEL LTDA, CIA DE ENGENHARIA DE TRAFEGO CET RIO

RELATOR: GUSTAVO TADEU ALKMIM

EMENTA

ASSÉDIO MORAL. INDENIZAÇÃO. A prática do esvaziamento ou

subtração das atividades laborais, impondo ao empregado o ócio

injustificado, consiste em clara situação de assédio moral, dado que

representa desrespeito à dignidade da pessoa humana e imputa

tratamento ultrajante e humilhante diante de seus pares, ofendendo a

moral do trabalhador.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso

Ordinário em que são partes: JOSE COSME ELIODORIO DOS SANTOS, SERTTEL LTDA e CIA

DE ENGENHARIA DE TRAFEGO CET RIO, como recorrentes e recorridos.

Recorrem as partes da decisão a quo, proferida pelo MM. Juiz

MUCIO NASCIMENTO BORGES, da 33ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, ID. 8c105e6, que

julgou procedentes em parte os pedidos formulados na inicial.

Embargos de declaração opostos pelas reclamadas sob IDs , que

foram PARCIALMENTE ACOLHIDOS "para fixar a jornada de trabalho do autor e possibilitar a

adequada liquidação do julgado" e "para esclarecer que a CIA DE ENGENHARIA DE TRAFEGO

CET RIO trata-se de ente da Administração Pública Indireta e a ela aplica-se o inciso V, da

Súmula 331 do TST, entretanto, sem conferir efeito modificativo ao julgado, relativamente à

existência de sua responsabilidade subsidiária".

que, não tendo sido comprova a sua conduta culposa, revela-se descabia a transferência automática das obrigações. Sem contrarrazões.

Recurso ordinário interposto pela 1ª ré sob ID 0e82d1b, no qual postula pela declaração de improcedência total da demanda, ante a aplicação da pena de confissão ao reclamante, por ausente à audiência de instrução. No mérito, requer a reforma da sentença de primeira instância para afastar a condenação ao pagamento de horas extras decorrentes da sobrejornada e da redução intervalar, bem como dos salários retidos. Sem contrarrazões.

Recurso ordinário adesivo interposto pelo reclamante sob ID 1275e9d, através do qual pretende a declaração de nulidade de pedido de demissão, com conversão para dispensa sem justa causa e o pagamento das verbas inerentes a esta modalidade rescisória. Pleiteia, ainda, o pagamento de indenização pelo período de estabilidade provisória e reparação pelos danos morais sofridos. Contrarrazões das 1ª e 2ª reclamadas sob IDs 2de4f6d e 120d127.

Éo relatório.

CONHECIMENTO

Recurso da 2ª reclamada:

O recorrente se encontra regularmente representado (procuração de ID 7e16de1). Comprovação de recolhimento de custas e depósito recursal sob IDs d8a1477 e 6b855ce, respectivamente.

A publicação da decisão em sede de embargos de declaração no DEJT ocorreu em 27/03/2019 (quarta-feira), tendo o recurso sido interposto em 01/04/2019 (ID cd9b001), tempestivamente.

Recurso da 1ª reclamada:

O recorrente se encontra regularmente representado (procuração de ID cce57df). Comprovação de recolhimento de custas e depósito recursal sob IDs 235dd40 e 3bdee72, respectivamente.

A publicação da decisão em sede de embargos de declaração no DEJT ocorreu em 27/03/2019 (quarta-feira), tendo o recurso sido interposto em 08/04/2019 (ID 0e82d1b), tempestivamente.

O recorrente se encontra regularmente representado (procuração de ID b3cf524). Dispensado o recolhimento das custas, em razão da sucumbência parcial da reclamada.

A publicação da notificação para apresentação de contrarrazões ocorreu em 16/04/2019 (terça-feira), tendo o recurso sido interposto em 03/05/2019 (ID 1275e9d), tempestivamente.

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos ordinários.

MÉRITO

RECURSO DA 2ª RECLAMADA / RECURSO DA 1ª RECLAMADA

(APRECIAÇÃO CONJUNTA)

Tendo em vista que as matérias em questão foram abordadas nos recursos das 1ª e 2ª reclamadas, passarei a examiná-la e julgá-la conjuntamente, adotando metodologia uniforme para o julgamento, a fim de evitar repetições desnecessárias.

APLICAÇÃO DA PENA DE CONFISSÃO AO RECLAMANTE

Postulam as reclamadas, em uníssono, a aplicação da pena de confissão ao reclamante, em razão de sua ausência injustificada à audiência de instrução ocorrida no dia 17/05/2018, para que sejam considerados como verdadeiros os fatos alegados nas teses de defesa, a teor da Súmula nº 74 do TST.

Frisa a 1ª ré que "entendimento contrário desrespeita o devido processo legal e premia a desídia processual do ausente, que deveria ser o maior interessado, haja vista que anulou o processo no Tribunal com vistas à produção de prova oral".

Não procede.

No caso dos autos, uma primeira audiência de instrução foi realizada em 05/05/2016 (ID 291c7c7), na qual o reclamante prestou depoimento pessoal e teve indeferido o pedido de oitiva de uma testemunha. Após a prolação da sentença, recorreu a parte autora, obtendo a anulação da sentença por cerceamento de defesa (ID a0469b5), com determinação de "retorno dos autos a vara de origem para que sejam ouvidas as testemunhas do reclamante e proferida nova decisão como se entender de direito".

autor.

Frise-se que o fato de ter saído notificação com a determinação para as partes prestarem depoimentos pessoais não autoriza, in casu, a pena de confissão - pois (i) tais notificações postais e mesmo nas atas de audiência são padronizadas e genérica, (ii) o reclamante já havia prestado depoimento e o juízo não demonstrou interesse específico em eventual interrogatório para questões porventura ainda pendentes, (iii) o acórdão regional determinou a reabertura da instrução apenas para a prova testemunhal, e foi específico quanto a isso, e (iv) não há, nas atas de audiência (primeira oportunidade para apontar a eventual nulidade),qualquer registro da reclamado de que pretendia o depoimento pessoal e seu inconformismo pela ausência do reclamante.

Em suma, todas as questões desautorizam a pena de confissão, devendo ficar mantida a sentença no particular.

HORAS EXTRAS / INTERVALO INTRAJORNADA

Narra a inicial que o reclamante trabalhou em sobrejornada durante todo o contrato de trabalho (17/05/2011 a 02/08/2013), tendo cumprido horário de segunda a sexta-feira, de 07h às 18h nos primeiros seis meses, seguido por um período de nove meses em que laborava de segunda-feira à sábado, de 06h às 20h, sempre usufruindo de folga semanal e gozando de uma hora de intervalo.

No entanto, após esse período, foi lotado em uma base no Túnel Rebouças, passando a cumprir horário de 05h às 01h do dia seguinte, de segunda a segunda, sem folgas, inclusive em todos os feriados, com apenas vinte minutos de pausa alimentar. Esclarece que dormia no próprio local de trabalho, apenas retornando para casa eventualmente e mediante transporte no carro da empresa.

Aduz, ainda, que, pouco antes de sua prisão, em janeiro de 2013, foi transferido para o setor de jardinagem, no qual trabalhava de segunda-feira a sexta-feira, de 07h às 19h horas, com vinte minutos diários de intervalo.

Alega que a reclamada não quitava corretamente as horas extraordinárias prestadas, razão pela qual requer o pagamento, como extras, das horas decorrentes da sobrejornada e da redução intervalar, acrescidas do adicional de 100% para os domingos e feriados e 50% para os demais, além dos reflexos, em especial quanto ao adicional noturno.

Em primeira instância, o magistrado deferiu o pedido, sob os seguintes fundamentos:

"Afirma o reclamante que trabalhava na seguinte jornada:

(...)

Narrou, em sua inicial, que existem controles de ponto, os quais são idôneos, requerendo sua juntada pela primeira ré.

10/05/2013 a 31/05/2013; 01/06/2013 a 18/06/2013; e 19/07/2013 a 01/08/2013, durante os quais teria se apresentado ao labor, mas foi dispensado pela reclamada, não recebendo os salários devidos.

A Ré não juntou aos autos os controles de frequência de todo período, ônus que lhe competia, a teor da Súmula 338 do TST. Os documentos de fls. 217 a 227 se referem a apenas 10 meses de um total de mais de dois anos de labor.

Desse modo, considerando que o reclamante confessou a veracidade dos controles de ponto, deverá ser utilizada, no cômputo das horas extras, a mencionada documentação, no período em que existir. Quanto ao período restante, declaro que o Autor laborava na jornada declinada na inicial que foi, inclusive, reforçada pelo depoimento da testemunha supratranscrito.

Assim, devido o pagamento de horas extraordinárias com adicional de 50%, assim consideradas as que excederem a 44ª hora semanal.

A falta de concessão de intervalo completo para alimentação e repouso intrajornada implica no pagamento de remuneração do período correspondente, com o acréscimo de 50% (art. 71, § 4º da CLT). Portanto, condena-se a acionada ao pagamento de 1 hora diária, acrescida de 50%, no período em que o intervalo foi suprimido.

Por habituais, as horas extras e as remunerações da pausa alimentar suprimidas integram o salário para cálculo do repouso semanal remunerado (Súmula nº 172/TST), devendo servir de base de cálculo das férias, 13º e depósitos efetuados no FGTS (Súmula nº 63/TST), autorizando-se a dedução dos valores pagos sob idêntico título de modo a evitar-se o enriquecimento sem causa da parte autora.

Nos termos da OJ nº 394 da SDI1 do C.TST, a majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de"bis in idem".

Com efeito, o reclamante laborou em horário após às 22:00, sendo devido o pagamento de adicional noturno no que se refere ao labor entre 22:00 e 05:00, com a observância da hora reduzida (52'30''), devendo ser descontados os valores já pagos a esse título, conforme se infere dos recibos de pagamento que constam nos autos.

Não procede o pedido de reflexos do adicional noturno em horas extras, FGTS, 13º, férias + 1/3 e RSR. O reclamante laborou após às 22:00 durante curto período, de modo que o labor noturno não pode ser considerado habitual.

Por último, o reclamante requer que os domingos e feriados laborados sejam quitados com o adicional de 100%.

Nesse sentido, necessário destacar que, uma vez trabalhado o domingo ou feriado, mas gozado o descanso correspondente em outro dia, não há de se falar em pagamento dobrado, sob pena de ensejar. Assim, improcede o pedido de pagamento com o adicional de bis in idem. 100% referente aos domingos, porque o reclamante gozava de folga compensatória, conforme narrado em sua exordial.

Devido o pagamento do adicional de 100% no que tange a eventual feriado laborado.

Quanto aos salários retidos, considerando que a reclamada não acostou aos autos os controles de frequência dos respectivos meses, considero que não comprovou eventuais faltas do reclamante ao labor, de modo que são indevidos quaisquer descontos a título de faltas, devendo a reclamada pagar ao obreiro eventuais diferenças a esse título.

e feriados) e do intervalo intrajornada, a ausência do reclamante ao labor no período em que esteve preso (de 31/01/2013 a 08/05/2013 - fls. 230/231), bem como nos períodos em que alega que foi impedido de laborar (de 10/05/2013 a 31/05/2013; 01/06/2013 a 18/06/2013; e 19/07/2013 a 01/08/2013), além dos períodos de férias.

Uma vez que o autor não laborou nos períodos mencionados acima, indevido o pagamento de horas extras e adicional noturno.

Por fim, a fim de evitar nova oposição de embargos meramente protelatórios, esclareça-se o reclamante não afirmou que compensava os feriados laborados, motivo pelo qual é devido o adicional de 100%.

Frise-se que restou incontroverso nos autos que o valor depositado pela ré, conforme documento de fl. 242, visa ao pagamento de salários em decorrência da estabilidade provisória, de modo que não há que se falar em compensação com os valores deferidos na presente demanda (horas extras)".

Diante de tal decisão, insurgem-se a 1ª e 2ª reclamadas, argumentando que, a despeito da confissão ficta, aplicável ao reclamante ante à sua ausência na audiência de instrução, o Juízo teria deferido a verba sem qualquer comprovação da parte autora.

Ressalta a 1ª ré que a inicial descreve uma jornada absurda e irreal, que não poderia prevalecer sobre os cartões de ponto anexados à sua defesa, que, inclusive, comprovariam o gozo integral do intervalo intrajornada. Além disso, reitera a alegação de inépcia do pedido relativos aos feriados, ante a inexistência de apontamento específico. Por cautela, case seja mantida a condenação, requer que a jornada seja fixada por uma média de horas, bem como que seja observada a dedução dos valores pagos a idêntico título. Quanto ao intervalo intrajornada, postula que seja determinado apenas o pagamento do adicional constitucional de 50%, e que eventual condenação deve observar a proporção do tempo suprimido e possui caráter indenizatório, não podendo ser pago de forma integral nem gerar reflexos, sob pena de incorrer em enriquecimento sem causa.

Por sua vez, afirma a 2ª ré que a falta de alguns controles de ponto é irrelevante, ante à resistência oposta em sua contestação, a teor do artigo 391 do CPC. Sustenta, ainda, que a apresentação deficiente dos controles de frequência "não poderia produzir efeitos sobre o pedido relativo ao intervalo intrajornada, pois, quanto a essa rubrica, não há que se cogitar de inversão do ônus probatório pela não apresentação dos controles de ponto, conforme escorreita jurisprudência".

Ao exame.

De início, cumpre afastar a aplicação da pena de confissão ao reclamante, com base nos fundamentos já expendidos em tópico próprio, aos quais me reporto, a fim de evitar repetições desnecessárias.

Conforme previsto pelo artigo 74, § 2º, da CLT, é obrigação do empregador que conta com mais de dez empregados manter registro da jornada de trabalho. Compulsando os autos, verifica-se que a 1ª ré apresentou os controles de frequência, que, no entanto, correspondem apenas a parte período contratual (IDs c937c13 e 303af54).

impugnação quanto à sua idoneidade, ante o reconhecimento voluntário da inicial ("Registre-se que existe controles de frequência, o qual é idôneo, pelo que requer a V. Exa. seja a 1ª Reclamada compelida a junta-los aos autos, na forma e sob as penas dos Artigos 355 a 359 do CPC"), restando indubitável a confissão real da parte autora, nos termos do artigo 389, CPC.

Neste particular, considerando que as folhas de ponto possuem diversos lançamentos de horas extraordinárias e, de forma correlata, as fichas financeiras (ID 737b008) revelam diversos pagamentos a este título, subsistia, para a parte autora, a possibilidade de efetuar o apontamento específico, ao menos por amostragem, das diferenças que entendia devidas, dado que o exercício do direito de ação exige a indicação da lesão e a formulação do pedido correlato, assim como sua delimitação, não se podendo transferir ao órgão julgador a tarefa de garimpar as diferenças alegadas, sob pena de se inviabilizar a prestação jurisdicional e violar o dever constitucional de imparcialidade.

Não tendo a parte autora logrado apontar a existência de inconsistências ou diferenças não computadas de horas extras, forçoso concluir que não se desincumbiu de seu ônus probatório, restando inviável a condenação pretendida quanto ao período acobertado pelas folhas de ponto.

No que tange aos períodos cujos controles não foram trazidos aos autos, temos que tal situação atrai a aplicação da Súmula nº 338 do TST, presumindo-se a veracidade da jornada declinada na peça de ingresso e invertendo-se o ônus da prova, pelo que o empregador passa a ter a tarefa de demonstrar nos autos que o horário contratual era, de fato, respeitado na prática.

Contudo, tendo em vista que a presunção decorrente da confissão ficta é relativa, cumpre endereçar a alegação de inverossimilhança da jornada declinada para o período compreendido entre agosto de 2012 e a primeira quinzena de janeiro de 2013, consoante se infere da cronologia posta pela inicial.

Neste ponto, apesar de os horários declinados para este lapso temporal se afigurem, em princípio, inverossímeis, não se pode olvidar que, no cotidiano da Justiça do Trabalho, o que hodiernamente se observa é a submissão dos empregados, em especial aqueles com baixo grau de instrução, a jornadas excessivas, que extrapolam os limites legais e de razoabilidade.

Espantosamente, os horários presumivelmente absurdos foram confirmados pela testemunha ("... e o reclamante trabalhou na base Rebouças por 3/4 meses praticamente 24 horas por dia...") e pela folha de ponto dos meses de setembro/outubro de 2012 (ID 303af54 - pág. 6), que indicam jornadas próximas às descritas pela exordial.

Deste modo, sem embargo da aparente improbabilidade, não há justificativa para afastar sua aplicação, quando a alegação autoral restou cabalmente comprovada pelo conjunto probatório dos autos.

Por fim, no que toca aos argumentos referentes à proporcionalidade do pagamento e caráter indenizatório do intervalo intrajornada, cumpre esclarecer que, não obstante o § 4º do artigo 71 da CLT tenha sido alterado pela Lei nº 13.467/2017, em se tratando de questão de direito material, a nova regra não se aplica de forma retroativa a fatos e contratos anteriores à sua vigência, razão pela qual passo a questão deve ser analisada à luz dos dispositivos que vigoravam à época.

trabalho, o entendimento pacifico da jurisprudência do C.TST, consolidado nos itens I e III da Súmula nº 437 do C. TST, era no sentido de que o pagamento referente ao intervalo intrajornada reduzido deve corresponder ao total do período e tem natureza salarial, devendo refletir em outras verbas da mesma natureza.

Além disso, tal matéria havia sido objeto de recente pronunciamento em julgamento de Incidente de Uniformização de Jurisprudência deste Regional (Processo nº 0001484-42.2016.5.01.0000), confirmando tal posicionamento. Em decorrência, foi editada a tese jurídica prevalecente nº 06, cuja ementa passo a transcrever:

"TESE JURÍDICA PREVALECENTE - 06

INTERVALO INTRAJORNADA. SUPRESSÃO OU CONCESSÃO PARCIAL. PAGAMENTO DO PERÍODO TOTAL.

O descumprimento do intervalo previsto no artigo 71 da CLT tem como consequência pagamento do período integral do intervalo para repouso e alimentação, mesmo quando fruída alguma parcela de descanso, em conformidade com o entendimento consolidado na Súmula 437, I, do TST".

Ante o exposto, dou parcial provimento para excluir da condenação as horas extras referentes aos períodos acobertados pelos controles de ponto juntados aos autos.

RECURSO DA 2ª RECLAMADA

PREJUDICIAL - PRESCRIÇÃO TOTAL

A ré reitera a prejudicial de mérito, sob o fundamento de que a prestação de serviços em seu favor teria cessado em janeiro de 2013. Argumenta, ainda, que estaria totalmente prescrita a pretensão acionária do demandante, dado que a testemunha teria confirmado o desligamento do autor em "meados de 2013", expressão que, segundo entende, alcançaria, no máximo, o mês de junho e, portanto, em período anterior aos 5 anos da distribuição da presente ação.

Sem razão.

Tendo em vista ser incontroverso que a tomadora foi beneficiada pela mão de obra do reclamante e que, conforme se observa dos aditivos juntados pelo próprio recorrente (ID f90fc5c, 7ad1723 e 6290205), o contrato firmado entre as reclamadas foi objeto de prorrogações sucessivas, englobando e suplantando a totalidade do contrato de trabalho (17/05/2011 a 02/08/2013), a restrição temporal da prestação de serviços, por se tratar de fato obstativo aos direitos do empregado, há que ser satisfatoriamente comprovada pela parte que a alega, na forma dos artigo 888 II da CLT e 373, II do CPC.

Ainda mais precária é a alegação de prescrição total, em que a recorrente tenta conferir exatidão a um vocábulo com nítida natureza de expressão aproximativa. Ensina o dicionário que o termo "meados" pode ser usado para designar "o que se situa ao meio ou, aproximadamente, na metade de", não sendo possível inferir a conclusão pretendida, sobretudo porque não há controvérsia acerca da data de dispensa.

Rejeito.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Noticia a inicial que o reclamante foi admitido pela 1ª reclamada em 17/05/2011, como ajudante, tendo prestado serviços exclusivamente para a 2ª ré até a sua rescisão, pelo que pleiteou a condenação subsidiária da CET-RIO.

A sentença a quo reconheceu a responsabilidade da empresa de economia mista vinculada à Secretaria Municipal de Transportes, nos seguintes termos:

"Aduz o reclamante que a segunda ré deve responder de forma subsidiária pelos valores eventualmente deferidos na presente demanda, pois mantinha contrato de prestação de serviço com a primeira, tendo se beneficiado de sua mão de obra durante o pacto laboral, nos termos da Súmula 331 do C.TST.

A 2ª reclamada não nega ser a tomadora da mão de obra. Informa que existiu contrato de prestação de serviços celebrados com a 1ª reclamada. Sustenta, ainda, que inexiste responsabilidade subsidiária, por ser tratar de terceirização lícita. Por último, afirma que o reclamante empregou sua força de trabalho em seu favor apenas até 17/01/2013.

De início, a CET-RIO não comprovou que o reclamante parou de laborar em seu favor em 17/01/2013, ônus que lhe competia, uma vez que confessou ter mantido contrato de prestação de serviços com a primeira ré. Frise-se, ademais, que o documento de fl. 137 demonstra que o contrato firmado entre as rés foi prorrogado a partir do dia 17/02/2013.

Com efeito, a terceirização de serviços não é proibida. No entanto, diante do esvaziamento que traz ao conceito de relação de emprego previsto nos artigos 2º e 3º da CLT, a jurisprudência tratou de delinear seus limites na busca da preservação do emprego digno e na tentativa de evitar a precarização do trabalho, garantindo o pagamento regular dos direitos previstos na legislação.

Os limites jurisprudenciais mencionados vêm apostos no teor da Súmula 331 do TST que estabelece a possibilidade de intermediação de mão de obra apenas nas hipóteses de trabalho temporário, vigilância, limpeza e na prestação de serviços nas chamadas"atividades-meio".

A responsabilidade, na hipótese de terceirização lícita, é subsidiária e possui fundamento no benefício auferido pela tomadora com o serviço prestado pelo trabalhador, nos termos da Súmula mencionada.

Esclareça-se, ainda, que não há fundamento jurídico para arguição de inconstitucionalidade da Súmula 331 do TST, porque não se traduz em lei ou ato normativo, refletindo apenas a interpretação do Tribunal Superior do Trabalho sobre determinada matéria.

Não prosperam as alegações da segunda reclamada no sentido de que não responde pelas verbas trabalhistas aqui deferidas por ausência de culpa, já que teria fiscalizado o contrato.

Isto porque, na hipótese em análise, não se cogita de culpa in vigilando ou culpa in elegendo, posto que tal exigência só é necessária quando a responsabilização subsidiária for de ente público, nos termos do inciso V da Súmula 331 do TST. Não é o caso dos autos, porque a CET-RIO é sociedade de economia mista, pessoa jurídica de direito privado. Responde nos moldes do inciso IV da Súmula 331 do TST.

Pelo mesmo motivo, não há que se discutir, na hipótese, o entendimento fixado pelo STF no julgamento da ADC 16.

Ainda que assim não fosse, não merece prosperar a alegação da ré, porque o novo entendimento esposado pelo C. STF na ADC 16 não veda a responsabilização subsidiária do ente público que não observa o seu dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas pelas empresas terceirizadas.

Desta forma, a 2ª Reclamada beneficiou-se do trabalho do Reclamante, sendo, portanto, responsável subsidiariamente pelo pagamento das verbas objeto de eventual condenação, nos termos do inciso IV da Súmula nº 331 do TST.

Do exposto, conclui-se pela responsabilidade subsidiária das reclamadas, na proporção correspondente aos respectivos períodos de prestação de serviços alegados na inicial, nos termos do inciso IV da Súmula nº 331 do TST".

Em face de tal decisão, insurge-se a recorrente, argumentando a impossibilidade de manutenção da sua responsabilidade subsidiária, sob o argumento de que, nos termos do artigo 71, § 1º da lei 8666/93, em se tratando de terceirização lícita, não cabe mais a responsabilização dos integrantes da Administração Pública, aduzindo que não restaram provadas quaisquer condutas ilícitas de sua parte, culposas ou dolosas.

Analiso.

Inicialmente, ressalto que o C. STF ao julgar a ADC 16/DF, proposta pelo então Governador do Distrito Federal apenas reconheceu a constitucionalidade do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, vislumbrando com a possibilidade de responsabilidade do ente público, de forma subsidiária, caso restasse comprovada a falha na fiscalização da terceirização. Desse modo, desde então, a declaração de constitucionalidade do aludido dispositivo não afasta, em tese, a responsabilidade patrimonial do tomador dos serviços, caso comprovada insolvabilidade do empregador formal, uma vez que a força de trabalho já despendida pelo empregado não pode ser restituída. Esta foi a regra e a premissa sempre adotada majoritariamente pela Justiça do Trabalho.

Após intenso debate, o Plenário do Supremo fixou tese de repercussão geral, reafirmando a constitucionalidade do citado artigo 71 § 1º da Lei 8.666/93, e admitindo a responsabilização subsidiária do ente público, mas ressalvando que essa não poderia se dar de forma automática, necessitando a prova da ausência de fiscalização efetiva: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

Pela importância do julgamento na conformação da jurisprudência firmada sobre o tema no âmbito desta Colegialidade, transcrevo a íntegra da ementa vazada do referido acórdão, in verbis:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTODAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES.

1. A dicotomia entre "atividade-fim" e "atividade-meio" é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as "Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais" (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007).

2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos , IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (artigo 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores.

3. Histórico científico: Ronald H. Coase, "The Nature of The Firm", Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados "custos de transação", método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício.

5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas.

6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (artigo 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores.

7. O artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas.

8. Constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010.

9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93"."(g.n)

Desse modo, em consonância com o que restou decidido pelo C. Supremo Tribunal Federal no julgamento de mérito no Recurso Extraordinário nº 760.931/DF (antigo RE 603.397), com repercussão geral, persiste a possibilidade de condenação subsidiária do ente público tomador dos serviços, caso reste comprovada a falha na fiscalização da execução de serviços prestados com base em contrato de terceirização, bem com a inidoneidade econômico-financeira e/ou a insolvabilidade do empregador, uma vez que a força de trabalho já despendida pelo empregado, como se disse, não pode ser restituída.

Portanto, cumpre perquirir, no caso concreto, primeiramente, se o ente público foi diligente na contratação, afastando a sua culpa in elegendo. Ultrapassado, impõe observar se adotou as medidas assecuratórias e fiscalizatórias previstas na Lei de Licitações e no próprio contrato de prestação de serviços e se há prova do nexo causal entre dano e a conduta, omissiva ou comissiva, reiterada da administração, adotando o novo balizamento avaliativo estabelecido pelo STF, no julgamento do RE 760931/DF.

inconstitucionalidade do referido artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, cuja constitucionalidade foi declarada pelo STF na ADC 16/DF e reiterada no julgamento do RE 760931/DF. Não obstante, se o ente público pugna pela aplicação do disposto no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações (bônus), deve se submeter também, às obrigações que lhe são impostas pela aludida legislação (ônus).

O contrato administrativo de prestação de serviços não é estanque, não se exaurindo a responsabilidade da Administração Pública, tomadora de serviços, com a conclusão de regular procedimento licitatório. Ao revés, cabe ao administrador acompanhar e fiscalizar a execução do contrato administrativo firmado com a prestadora de serviços, inclusive no que tange ao cumprimento das obrigações fiscais e trabalhistas, assumidas por ocasião da contratação, podendo e devendo exigir garantias, aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste, reter créditos até o limite de eventuais prejuízos ou, até mesmo, rescindir o contrato, unilateralmente, na hipótese de seu descumprimento (artigos 29, IV, 54, 55, XIII, 56, 58, III e IV, 67, 77 e 78, I e VIII, 79, I, 80, IV, 87 e 88 da Lei de Licitações), de modo a afastar eventual culpa in vigilando do ente público.

A forma de o ente público ser absolvido de qualquer responsabilização é demonstrar o efetivo cumprimento destas condições e obrigações.

Basta ver que o artigo 67 da Lei nº 8.666/93 determina que a execução do contrato deve ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado para tal mister, o qual deve exigir da prestadora de serviços contratada a comprovação do regular recolhimento dos encargos sociais e previdenciários, aferindo, ainda, a regularidade da situação dos empregados e do contrato.

Percebe-se, assim, que é absolutamente esquiva aos preceitos constitucionais da Administração Pública, a contratação de serviços pelo Poder Público sem que tenha ocorrido, de sua parte, real fiscalização sobre o objeto contratado, incluindo o cumprimento de encargos sociais, dentre os quais os trabalhistas e previdenciários.

Estamos diante da necessária observância do princípio da legalidade - obrigação de fiscalizar emana da lei e das cláusulas do contrato -, e também do necessário respeito à eficiência administrativa - ausência de fiscalização conduz à ineficiência da máquina administrativa. Não observadas tais condições, o administrador incorrerá em desvio de finalidade, considerando-se, para tanto, o interesse público primário, marcado pela indisponibilidade.

Relevante, ainda, trazer à colação o disposto no artigo 54, da Lei 8.666/93 (que regulamenta o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal e institui normas para licitações e contratos da Administração Pública), verbis:"Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-selhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado".

Sendo assim, plenamente aplicável à espécie o princípio da função social do contrato, insculpido no artigo 421, do CC ("A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato"), que não se coaduna com o predomínio contratual da parte mais forte economicamente, com exclusão de sua responsabilidade social sobre os direitos trabalhistas do hipossuficiente, de cuja prestação laboral beneficiou-se, mormente quando verificada sua culpa inequívoca na ausência de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais por parte da prestadora dos serviços por ela contratada, empregadora direta do trabalhador.

serviços, beneficiado pela prestação laboral do trabalhador, imputar simplesmente as responsabilidades decorrentes da mão de obra obreira às empresas contratadas (empresas interpostas, prestadoras dos serviços), que se negam em cumpri-las, ou mesmo, que não têm idoneidade financeira para tanto.

Uma vez traçados estes contornos, dada à relevância de se observar a fiscalização por parte do administrador público, a primeira questão com a qual nos deparamos diz respeito ao ônus da prova, notadamente no que toca à culpa in vigilando. Tema dos mais polêmicos no debate travado no STF, quando se concluiu pela absoluta necessidade de ser a mesma provada, averiguada, e não meramente presumida.

Concluíram, então, os ilustres ministros da Corte Superior, que no processo trabalhista deve ser analisado se ocorreu a fiscalização ocorreu de fato - e que essa prova cabe à Administração Pública.

Exigir do trabalhador que produza prova de fato negativo, isto é, da ausência de fiscalização da execução de serviços prestados com base em contrato de terceirização, seria o mesmo que lhe impor encargo processual de que não teria condições materiais de se desvencilhar a contento. Pouco razoável, portanto.

Nesta linha, trilhou o C.STF. Neste mesmo passo, tem caminhado o Judiciário Trabalhista. Fico, aqui, com as palavras do Desembargador Mário Sérgio Pinheiro Medeiros, ao tratar do tema:

Indaga-se, por conseguinte, da possibilidade de se exigir da parte autora prova de ato omissivo, ou seja, fato negativo. Estaríamos, então, da chamada 'prova diabólica', repudiada em nosso ordenamento. É exatamente porque se trata de fato omissivo que cabe à parte autora demonstrar a prestação de serviços em favor da Administração, enquanto que a esta última incumbirá, isto sim, a prova da prática do ato que lhe competia praticar ou, ainda, se não o praticou, justificar, de modo plausível, a sua inércia.

Neste ponto, destaco, ainda, trecho do voto do Ministro Luiz Roberto Barroso, no citado julgamento:

Por fim, no que respeita ao ônus da prova, não há dúvida de que compete ao Poder Público o ônus de demonstrar que realizou fiscalização adequada e de que tomou as medidas indicadas para buscar sanar eventuais irregularidades trabalhistas, sob pena de configuração de culpa in vigilando. Não é razoável atribuir ao cidadão prova de fato negativo, ou seja, prova de não fiscalização. Esse tipo de exigência é ainda mais absurdo no caso dos trabalhadores, diante da sua manifesta hipossuficiência, ao passo que se trata de prova de considerável simplicidade para o Poder Público. [1]

Seguindo a mesma orientação, o TRT da 1ª Região já havia editado as Súmulas nº 41 e 43, do TRT da 1ª Região, que trata exatamente do tema em questão, demonstrando que a matéria está bem sedimentada pela jurisprudência firmada no âmbito deste Regional:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização.

Com as mesmas premissas, o Ministro Dias Toffoli, ao final do julgamento, advertiu que a Administração Pública não está isenta de provar suas alegações, notadamente quanto ao dever de fiscalizar:

[...] a Administração Pública, ao ser acionada, tem que trazer aos autos elementos de que diligenciou no acompanhamento do contrato.

[...]

Eu estou registrando esse posicionamento no sentido de que a Administração Pública, uma vez acionada, tem que apresentar defesa, porque, muitas vezes, ela simplesmente diz:" Eu não tenho nada a ver com isso "- e tem, ela contratou uma empresa. [2]

Em suma, não resta dúvida, a esta altura, acerca do ônus probatório, que cabe ao ente público reclamado - pelo que extrai do próprio julgado do C.STF.

Superada esta questão, outra se apresenta: a análise da prova em si, quando produzida.

Durante o julgamento do RE 760.931/DF, o Ministro Luís Roberto Barroso defendeu a tese da"fiscalização por amostragem", tendo alguns ministros, no decorrer do debate, a ela aderido. Tal matéria, entretanto, não prevaleceu, pois, vencido os Ministro Barroso, juntamente com a Ministra Relatora Rosa Weber, e outros. Não há, portanto, porque se vincular a tal tese, uma vez que não restou vencedora, nem sequer aprovada incidentalmente, no C.STF.

Por outro lado, destaco a preocupação do Ministro Barroso, e de outros que se manifestaram no mesmo sentido, em criar mecanismos que realmente propiciem uma fiscalização efetiva, na prática, sem"criar entraves à terceirização, um fenômeno já consolidado globalmente"(sic). Em que pese, com todas as vênias, minhas ressalvas a este" fenômeno ", o fato é que será preciso criar alternativas para que a fiscalização realmente ocorra -seja por amostragem ou não -, como forma de evitar a precarização dos direitos elementares dos trabalhadores.

Registre-se, ainda, que a tese do Ministro Barroso em momento algum absolve a Administração Pública de fiscalizar - e fazê-lo de forma efetiva e racional. Assim como, não autoriza que o ente público faça prova da fiscalização por amostragem. Ao revés, segundo Sua Excelência, a fiscalização, em si, é que poderia ser feita por amostragem, aferida por critérios objetivos, que exigiriam uma estrutura externa, em cada órgão público, capaz de garantir ao administrador público que a empresa contratada efetivamente esteja cumprindo suas obrigações trabalhistas:

forma homogênea, tanto para a União quanto para qualquer município da federação. Os contornos da fiscalização por amostragem dependem, ainda, da natureza, complexidade, quantidade e nível de risco dos contratos de terceirização. Assim, em respeito ao princípio federativo e à autonomia dos diferentes entes e entidades que integram a Administração, cada qual deve estruturar, em seu âmbito, sua própria modalidade de fiscalização por amostragem, com suporte técnico de seu órgão de controle externo . A estruturação da fiscalização em tais termos, com o apoio de órgão de controle externo, firma-se em critério de discricionariedade técnica por parte do administrador e produz presunção juris tantum de razoabilidade quanto aos critérios adotados à luz das possibilidades do ente [Grifos meus]. [3]

Observe-se que o Ministro Barroso exige que a fiscalização se faça por estruturação" com apoio de órgão de controle externo ", atendendo às complexidades e diferenciações de cada caso, desde que verificados critérios complexos e objetivos.

Em suma, o que devemos considerar é a efetiva fiscalização -independentemente de ter sido ou não por amostragem. Para tanto, constatado que o ente público tinha ciência da situação de ilegalidade, deverá tomar providências necessária para (i) estancar o problema, (ii) abrandar os danos causados aos trabalhadores, (iii) aplicar as penalidades contratuais e legais pertinentes.

Retornando ao voto do Ministro Barroso, temos ali algumas das medidas a serem tomadas pelo administrador:

Não basta, contudo, para afastar a responsabilidade do Poder Público, a realização de fiscalização nos termos acima. Uma vez constatadas as irregularidades, compete-lhe, ainda, agir para sanar tais irregularidades. O mesmo dever de agir do Poder Público estará presente, igualmente, nos seguintes casos: (i) notificação da ocorrência de irregularidades pelas Superintendências Regionais do Trabalho (antigas Delegacias Regionais do Trabalho), que têm dever de fiscalizar o cumprimento das normas trabalhistas; (ii) notificação da ocorrência de irregularidades pelo Ministério Público do Trabalho; (iii) notificação (não genérica) pelos sindicatos ou manifestação pelos próprios trabalhadores nesse sentido, desde que especificada com precisão a irregularidade praticada.

Nesses casos, o Poder Público deve adotar as seguintes providências mínimas, a fim de afastar a sua responsabilidade por omissão: (i) a notificar a empresa, assinando-lhe prazo para corrigir a irregularidade detectada; (ii) se não corrigida a irregularidade, ajuizar ação voltada à liquidação e efetivação do pagamento em juízo dos valores inadimplidos.

(...)

Parece-me, contudo, que o impasse, quanto ao tema pode ser razoavelmente solucionado com a adoção das seguintes providências: (i) o Poder Público deve arbitrar o valor devido pela contratada a título de obrigações trabalhistas e encargos; (ii) deve ajuizar ação, requerendo o depósito do valor arbitrado, solicitar perícia para liquidar com precisão o valor efetivamente devido pela contratada e efetuar complementação do depósito se for o caso; e, finalmente, (iii) abater as importâncias depositadas da remuneração a ser paga à contratada pelos serviços prestados.

caso, o Poder Público, tomar ao menos as medidas necessárias a prevenir-se de responsabilidades e a proteger o erário. Amparam-se também no princípio geral de direito que veda o enriquecimento sem causa, já que, se, por um lado, o Poder Público está impedido de reter integralmente a parcela remuneratória devida à contratada, por outro lado, não pode a contratada se apropriar indevidamente de valores devidos aos trabalhadores e à seguridade social. [4]

São sérias e várias as medidas a serem tomadas pelo administrador público, e que devem ser apreciadas como prova no processo trabalhista.

No caso em exame, a prestação de serviços em benefício da CETRIO restou comprovada pela indicação da lotação do reclamante nos contracheques (ID ed29602), além de ter sido confirmado pela prova testemunhal ("(...) e o reclamante trabalhou na base Rebouças por 3/4 meses praticamente 24 horas por dia que antes trabalhava em horário normal: das 07 às 18/19 horas, no Santa Bárbara, registrando corretamente sua jornada na folha de ponto"), pelo que se passa a analisar a questão a partir desta premissa.

Passando à prova documental trazida pela 2ª reclamada, temos que o pacto com a 1ª ré (ID 5370edd) foi celebrado através de Pregão Eletrônico, que consiste em procedimento licitatório simplificado, autorizado pela Lei nº 10.520/2002, o que, em princípio, afastaria a sua culpa in elegendo.

No entanto, quanto ao dever de fiscalização, quedou-se inerte, escudando-se em equivocada tese acerca do ônus probatório ("É dizer: afastou-se a responsabilidade subsidiária do Ente Público. E mais: ficou consignado, na sessão de julgamento, que o ônus probatório é do Autor, por se tratar de fato constitutivo do seu direito").

Assim, à mingua de outros elementos de prova, concluo que o recorrente o não exerceu a devida fiscalização sobre o cumprimento das obrigações sociais dos empregados da empresa contratada.

Tanto é assim que a parte autora teve que acionar o Poder Judiciário para pleitear o recebimento dos direitos trabalhistas que não foram adimplidos pela empresa prestadora dos serviços e tampouco pela tomadora de serviços que poderia ter efetuado o pagamento direto aos trabalhadores, como prevê ao artigo 19-A e artigo 35, § único da IN 2/2008 do MPGO.

Destaca-se que a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais por parte da prestadora de serviços contratada impõe-se como dever à Administração Pública, considerando que sua atuação deve pautar-se pelos princípios da legalidade, da moralidade e da eficiência (artigo 37, caput, CRFB/88), não se descurando ainda, de zelar pelos princípios da dignidade da pessoa humana do trabalhador e do valor social do trabalho (artigos , III e IV, 170 e 193, da CRFB/88).

Desse modo, nos casos de terceirização, se o ente público, tomador dos serviços, no decorrer da execução do contrato, não observa as medidas assecuratórias e fiscalizatórias previstas na lei de licitações, não diligenciando no sentido de assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e fundiárias, por parte da empresa prestadora de serviços, continuados ou não, do qual decorre a disponibilização de mão de obra de terceiros, resta comprovada sua conduta culposa por negligência e omissão, dando azo à concretização de prejuízo ao trabalhador (do qual desfrutou da força motriz), deflagrando sua responsabilização subsidiária pelas verbas devidas e inadimplidas pela empresa interposta (ADC

16/DF STF, Lei de Licitações e artigos 186, 421 e 927 do CC/2002 e tese fixada no julgamento do RE 760931).

Neste contexto, convém pontuar que a obrigação de fiscalizar descrita na Lei nº 8.666/1993 encontra-se disciplinada na Instrução Normativa nº 02/2008 que, em seu artigo 34, exige a observância, pelo ente público, da comprovação de regularidade para com:

a) O INSS e o FGTS;

b) O pagamento de salários, no prazo legal;

c) O fornecimento de vales-transportes e auxílio-alimentação, quando cabíveis;

d) O pagamento de 13º salário;

e) A concessão de férias e correspondente pagamento de adicional;

f) A realização de exames admissionais, demissionais e periódicos, quando for o caso;

g) O fornecimento de curso de treinamento e reciclagem exigidos por lei;

h) O cumprimento das obrigações contidas em instrumentos normativos etc.

O artigo 36 da referida Instrução Normativa determina que a Administração, no ato de pagamento da prestação mensal do serviço, exija da empresa terceirizada a comprovação do pagamento de todas as suas obrigações trabalhistas relativas ao mês anterior, sob pena de retenção do valor da fatura para pagamento direto aos trabalhadores, sem prejuízo da penalidade administrativa decorrente da inexecução contratual, nos termos do artigo 77 da Lei de Licitações, segundo o qual a inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as consequências contratuais previstas em lei ou regulamento.

Na mesma linha, o artigo 78 da Lei nº 8.666/93 prevê, como motivo para a rescisão contratual, o não cumprimento ou o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos, assim como, o cometimento reiterado de faltas na sua execução e o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, o que se enquadra perfeitamente à hipótese de inadimplemento trabalhista.

Da leitura integrada dos dispositivos em comento, exsurge evidente que são extensos limites do dever constitucional e legal da Administração Pública de fiscalizar o cumprimento dos direitos dos trabalhadores terceirizados.

fiscalização insuficiente, descomprometida com a efetividade dos direitos fiscalizados, implica inadimplência do ente público contratante para com o seu dever de tutela, dever decorrente da sua própria condição de Administração Pública. E a omissão em adotar providências para estancar o problema e abrandar as situações dos trabalhadores - providências decorrentes de lei, como visto, ou mesmo segundo os exemplos alinhados pelo Ministro Barroso em seu voto no julgamento do RE 760931/DF - importa em responsabilização subsidiária.

Portanto, no caso ora examinado, conclui-se que o 2º réu deixou de adotar os atos e medidas efetivos de fiscalização da execução do contrato com o objetivo de evitar os prejuízos suportados pelos terceirizados em virtude do inadimplemento de obrigações trabalhistas mínimas perpetrado pela empresa contratada.

Com relação ao alcance da responsabilidade subsidiária, ressalto que esta abrange todas as parcelas decorrentes da condenação, inclusive verbas intercorrentes e resilitórias, FGTS e multas dos artigos 477 e 467, ambos da CLT, conforme o caso, não havendo fundamento na invocação do caráter personalíssimo e/ou punitivo de algumas verbas, para fins de limitação da responsabilidade subsidiária. Assim, por exemplo, embora a obrigação de proceder aos depósitos junto ao FGTS, aos recolhimentos previdenciários ao INSS e de fornecer as guias para movimentação de tais depósitos e habilitação do trabalhador ao recebimento do seguro desemprego seja, em princípio, da empregadora, nada impede que, uma vez caracterizada a insolvência ou o esgotamento dos meios coercitivos em detrimento da devedora principal, seja o processo de execução redirecionado contra o devedor subsidiário, que deverá, doravante, suportar o ônus pelo pagamento das indenizações substitutivas correspondentes.

Por outro lado, quanto à suposta ausência de responsabilidade pelo adimplemento de verbas resilitórias, tem-se que a obrigação de fiscalizar abrange a exigência de pagamento do distrato dos trabalhadores eventualmente dispensados, por ser este o momento de maior angústia para o empregado.

De igual maneira, registro que a subsidiariedade consiste na responsabilização do devedor subsidiário quando esgotadas as possibilidades de recebimento do débito trabalhista, reconhecido judicialmente, do principal responsável. Entretanto, não se exige prova cabal da insolvência, bastando para tanto que os bens do devedor principal sejam insuficientes para garantir a execução. Assim, esgotadas as tentativas de se obter o pagamento pelo devedor principal, caberá a execução do devedor subsidiário, a quem se resguarda, na forma da lei processual, o manejo de eventual ação regressiva.

Por fim, ressalto ser desnecessária a prévia excussão dos bens particulares dos sócios da devedora principal, pelo que a execução patrimonial de tais bens somente teria lugar caso frustrada a execução da devedora subsidiária, não havendo que se falar em benefício de ordem. O entendimento aqui adotado encontra respaldo, no âmbito deste Regional, no Enunciado nº 12 da Súmula de Jurisprudência do TRT da 1ª Região, in verbis:

SÚMULA 12. IMPOSSIBILIDADE DE SATISFAÇÃO DO DÉBITO TRABALHISTA PELO DEVEDOR PRINCIPAL. EXECUÇÃO IMEDIATA DE DEVEDOR SUBSIDIÁRIO. Frustrada a execução em face do devedor principal, o juiz deve direcioná-la contra o subsidiário, não havendo amparo jurídico para a pretensão de prévia execução dos sócios ou administradores daquele.

Nego provimento.

[1] RE 760931/DF, Acórdão, pg.204

[2] RE 760931/DF, Acórdão pg. 350

[3] RE 760931/DF, Acórdão p. 200/201

[4] RE 760931/DF, Acórdão pg. 202/203

RECURSO DA 1ª RECLAMADA

SALÁRIOS RETIDOS

Insurge-se a 1ª ré contra a decisão que deferiu o pagamento de salários retidos, nos seguintes termos:

" Quanto aos salários retidos, considerando que a reclamada não acostou aos autos os controles de frequência dos respectivos meses, considero que não comprovou eventuais faltas do reclamante ao labor, de modo que são indevidos quaisquer descontos a título de faltas, devendo a reclamada pagar ao obreiro eventuais diferenças a esse título ".

Inconformada, insurge-se a recorrente, alegando que as fichas financeiras apresentadas evidenciam a existência de pagamento dos salários no período apontado.

Sem razão.

Com efeito, o que as fichas financeiras demonstram é o pagamento apenas parcial dos salários relativos aos meses de junho e julho (ID 737b008), indicando frequência incompleta justamente relativa aos períodos em que o reclamante alega ter sido impedido de trabalhar (10/05/2013 a 31/05/2013, 01/06/2013 a 18/06/2013 e de 19/07/2013 a 01/08/2013), já que o salário é quitado sobre o mês vencido.

Assim, não tendo a reclamada apresentado os controles de ponto referentes a estes períodos, nem qualquer outro elemento ou testemunha capazes de atestar a ausência voluntária e injustificada do reclamante, inexiste justificativa para tais deduções.

Além disso, a testemunha confirmou que o reclamante permaneceu à disposição da empregadora, sendo impedido de reassumir suas funções (" que o reclamante após sua soltura compareceu no setor do depoente umas 4/5 vezes sendo encaminhado para o RH, setor competente para admissão, não sabendo o que ocorreu la neste setor após o encaminhamento; (...) que o reclamante era subordinado ao depoente e este tinha ordens para que o reclamante não assumisse o cargo e que fosse encaminhado para o RH, não sabendo o motivo "), razão pela qual, à toda evidência, tais períodos não podem ser caracterizados como ausência injustificada do empregado, nem tampouco ensejar descontos salariais.

Nego provimento.

RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE

VALIDADE DO PEDIDO DE DEMISSÃO / INDENIZAÇÃO DO PERÍODO DE

ESTABILIDADE

Na petição inicial, relata o reclamante que resolveu pedir sua demissão em 02/08/2013, por não suportar mais a humilhação de seu afastamento, bem como diante do" terror psicológico "a que foi submetido para que efetuasse pedido de demissão, sob ameaça de imputação de justa causa, já que, diante da sua estabilidade provisória, a empresa não poderia efetuar a dispensa imotivada. Neste cenário, requer a reforma da sentença para reconhecer a nulidade do pedido de demissão e sua conversão em dispensa imotivada, com o consequente pagamento das verbas rescisórias correlatas.

O magistrado a quo entendeu que as alegações não restaram comprovadas, decidindo por manter a validade do pedido de demissão efetuado pelo reclamante, sob o seguinte fundamento:

"O reclamante argumenta que foi contratada em 17/05/2011, tendo sido pressionada a pedir demissão em 02/08/2013. Em consequência, requer a declaração de nulidade do mencionado pedido, que deverá ser convertido em dispensa sem justa causa, com o consequente pagamento das verbas rescisórias, além de expedição de guias para saque de FGTS e habilitação junto ao seguro desemprego, bem como indenização pelos danos morais sofridos em razão da coação sofrida.

Por outro lado, a reclamada afirma que o pedido de demissão é válido.

Com efeito, o reclamante não trouxe aos autos documentos que comprovam suas alegações, não tendo se desincumbido do ônus que lhe impõem os artigos 373, I, do CPC e 818 da CLT.

Isto porque, é do trabalhador o ônus de comprovar a existência de vício de consentimento a dar ensejo à nulidade do pedido de demissão, quando este foi regularmente homologado perante o Sindicato da categoria, em atendimento ao requisito de validade disposto no parágrafo primeiro do artigo 477 da CLT.

Consta nos autos o pedido de demissão assinado pelo próprio reclamante (fl. 241), além do TRCT homologado pelo Sindicato da Categoria (fls. 32/33).

Ademais, é vedada a do empregado demissão arbitrária ou sem justa causa integrante da CIPA, desde o registro de sua candidatura até o final do mandato, o que não é a hipótese dos autos.

Apesar de o reclamante ter comprovado estar em gozo da estabilidade provisória (fl. 18), não há impedimento ao pedido de demissão que, como visto, foi devidamente homologado pelo Sindicato. Não deve ser reconhecida a nulidade pleiteada.

pedido de desligamento. Com efeito, a testemunha afirmou que não estava presente na reunião em que o autor alega ter sido forçado a pedir demissão, nada sabendo sobre o assunto.

(...)

Uma vez reconhecido o pedido de demissão, bem como considerando o TRCT acostado aos autos e o comprovante de transferência bancária de fl. 31, improcedem os pedidos contidos nos itens a e c do rol da inicial.

Improcede o pedido de pagamento de multa do art. 477 da CLT, pois o término do contrato de trabalho se deu por iniciativa do obreiro. Indevida também a multa a que alude o art. 467, da CLT, porque não foram deferidas parcelas rescisórias de natureza incontroversa.

Ainda em virtude do reconhecimento da validade do pedido de demissão, não há que se falar em conduta ilícita perpetrada pela primeira reclamada, de modo que não estão presentes os requisitos necessários à imposição de indenização por danos morais, nos termos do art. 927, do CC. Improcede o pedido".

Inconformado, recorre o reclamante, argumentando que o pedido de demissão foi formulado" sob forte coação psicológica ", em momento em que se encontrava extremamente fragilizado (logo após sua soltura). Aduz que o pagamento de valor" por fora "do TRCT, a título de acordo supostamente celebrado entre as partes, se refere a indenização pelo período de estabilidade provisória, evidenciando a manobra espúria da 1ª ré para convencê-lo a efetuar pedido de demissão, pelo que requer a conversão em dispensa imotivada.

Analiso.

De início, cumpre registrar que, a teor da Súmula nº 330 do TST, o TRCT avalizados por representante do sindicato de classe apenas gera presunção de recebimento das verbas ali discriminadas. Ora, se, como alega o autor, se tratava de simulação de pedido de demissão, as verbas ali elencadas se afigurariam corretas, não havendo razão aparente a obstar a homologação. No entanto, tal documento não tem o condão de atestar que o documento traduzia a real vontade do trabalhador.

Ultrapassada esta questão, temos que, para caracterizar a existência de coação apta a ensejar a nulidade da manifestação de vontade, deve ser comprovada a existência de pressão física ou moral capaz de ensejar fundado temor de dano iminente e considerável à pessoa, à sua família ou a seus bens (artigo 151 do CC), de tal monta que influencie a vítima a realizar negócio jurídico contra sua vontade.

Prevalecendo no Direito do Trabalho o princípio da continuidade da relação de emprego, a presunção é de que, com exceção dos casos de falta grave do empregador, o trabalhador não possui interesse na resolução do contrato. Se mostra ainda menos crível ou sequer plausível que um trabalhador como o reclamante, egresso do sistema penitenciário, fosse, espontaneamente, abrir mão de sua fonte de sustento e de uma das circunstâncias caracterizadoras de sua primariedade (bons antecedentes, emprego fixo e residência fixa), consoante artigo 319, V, do CPP.

de demissão.

Neste ponto, a prova oral se mostra decisiva, visto que atesta a existência de assédio moral, consistente na conduta reiterada e inoportuna dos representantes da ré, de impedir o retorno do trabalhador (" que o reclamante era subordinado ao depoente e este tinha ordens para que o reclamante não assumisse o cargo e que fosse encaminhado para o RH, não sabendo o motivo "), gerando evidente desgaste psicológico e desequilíbrio emocional, além do sentimento de rejeição.

A prática do esvaziamento ou subtração das atribuições do empregado mina a sua autoestima, porquanto se vê inutilizado e desvalorizado., bem como gera humilhação perante os colegas de trabalho.

Contudo, verificando, ante a persistência do reclamante em garantir seu retorno, que a imposição do assédio não surtiu o efeito desejado, restou à empregadora a opção de tentar resolver a situação através da" negociação "direta, expondo cenário que convencesse o reclamante a pedir demissão.

Neste particular, a 1ª ré confirma ter efetuado um acordo trabalhista em que pagou ao reclamante" o valor correspondente ao período estabilitário e consectários "(ID 46052e9 - pág. 9), sem esclarecer qual seria a contrapartida, o que se revela incoerente, visto que a transação pressupõe a existência de concessões recíprocas.

Destarte, sem que os termos do alegado acordo tenham sido trazidos aos autos, em caso de legítimo pedido de demissão, não vislumbro qual seria o motivo para que a empregadora efetuasse um acordo e se propusesse a pagar uma quantia quase cinco vezes maior (ID f1977d9 - R$14.757,58) do que o reclamante legalmente faria jus.

Nestas circunstâncias, a proposta de efetuar pedido de demissão com indenização do período estabilitário e das verbas a que o empregado faria jus em caso de rescisão imotivada, como alternativa à ameaça de imputação de justa causa, configura verdadeira coação, na medida em que, ardilosamente, impõe pressão insuperável ao empregado arrimo de família, sob o manto de um ilusório acordo de caráter benéfico ao obreiro.

Deste modo, não tendo sido cabalmente provada a intenção de desligamento por parte do autor e restando robustamente evidenciada a existência de coação capaz de lhe macular a vontade, impõe-se a declaração de nulidade do pedido de demissão e o reconhecimento da rescisão imotivada por iniciativa da empregadora, com o pagamento das verbas decorrentes.

Sendo, ainda, incontroverso que o reclamante gozava de estabilidade provisória em razão do seu mandato como membro suplente da representação dos trabalhadores junto à CIPA (Súmulas nº 339 do TST e 676 do STF), faz jus a indenização concernentes às verbas contratuais que seriam devidas desde a rescisão até a data do término do período estabilitário (30/04/2014).

Por fim, sendo inconteste, também, o pagamento de valores rescisórios e a título de indenização pelo período estabilitário, fica, desde já, autorizada a dedução dos valores pagos sob idêntico título, em respeito aos princípios que vedam o enriquecimento sem causa e a duplicidade do pagamento.

determinar a retificação da data de baixa do contrato de trabalho na CTPS, para fazer constar 09/06/2014 e deferir o pagamento de aviso prévio equivalente a 39 dias, bem como sua integração ao tempo de serviço para o pagamento de diferenças de férias proporcionais acrescidas do terço constitucional, 13º salário e recolhimentos de FGTS e da multa de 40%, além da entrega das competentes guias para saque do FGTS e habilitação no seguro desemprego, bem como indenização equivalente às verbas contratuais que seriam devidas desde a rescisão até a data do término do período estabilitário.

DANOS MORAIS

Reitera o reclamante o pagamento de indenização por danos morais, em função dos constrangimentos e humilhações a que foi submetido perante seus colegas de trabalho, por ter sido impedido de retornar ao trabalho sem qualquer satisfação ou resolução da situação.

Procede.

A supressão das atividades laborais, impondo ao empregado o ócio injustificado, consiste em clara situação de assédio moral, dado que representa desrespeito à dignidade da pessoa humana e imputa tratamento ultrajante e humilhante diante de seus pares, ofendendo a moral do trabalhador.

Portanto, tendo restado cabalmente demonstrada a existência de conduta ilícita e ofensiva neste sentido, conforme já esmiuçado no tópico anterior, a que me reporto a fim de evitar repetições desnecessárias, impõe-se a reparação ensejadora do pagamento de indenização por dano moral, a qual deve ser suficiente a cumprir a dupla finalidade do instituto: servir de lenitivo para a dor da vítima e, ainda, de sanção a que o agressor não reincida na conduta, respeitando os direitos alheios. Devem que ser consideradas a ofensa e, ainda, as possibilidades financeiras do agressor, para que a indenização não seja excessiva (causa de enriquecimento ilícito do ofendido), nem irrelevante (estímulo aos desvios de conduta do agressor).

Ante o exposto e consideradas as circunstâncias do caso, dou provimento para fixar em R$5.000,00 (cinco mil reais) o valor da indenização por danos morais.

Acórdão

A C O R D A M os Desembargadores da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso das reclamadas para excluir da condenação as horas extras referentes aos períodos acobertados pelos controles de ponto juntados aos autos, bem como DAR PROVIMENTO ao recurso do reclamante para declarar que a rescisão contratual se deu de forma imotivada, por iniciativa da empregadora, e, por consequência, determinar a retificação da data de baixa do contrato de trabalho na CTPS, para fazer constar 09/06/2014 e deferir o pagamento de aviso prévio equivalente a 39 dias, bem como sua integração ao tempo de serviço para o pagamento de

diferenças de férias proporcionais acrescidas do terço constitucional, 13º salário e recolhimentos de FGTS e da multa de 40%, além da entrega das competentes guias para saque do FGTS e habilitação no seguro desemprego, bem como indenização equivalente às verbas contratuais que seriam devidas desde a rescisão até a data do término do período estabilitário, sendo, desde já, autorizada a dedução dos valores comprovadamente pagos sob idêntica rubrica, além de condenar as rés ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Rio de Janeiro, 06 de fevereiro de 2020.

GUSTAVO TADEU ALKMIM

Desembargador Relator

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Votos

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