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7 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região TRT-1 - Recurso Ordinário Trabalhista : RO 01013503020165010030 RJ - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

PROCESSO nº 0101350-30.2016.5.01.0030 (ROT)

RECORRENTE: MAURICIO TEIXEIRA DE FARIAS, EMPRESA

BRASIL DE COMUNICACAO S.A. - EBC

RECORRIDO: MAURICIO TEIXEIRA DE FARIAS, LOCADORA

MARTINS E OLIVEIRA EIRELI, EMPRESA BRASIL DE COMUNICACAO S.A. - EBC

RELATOR: GUSTAVO TADEU ALKMIM

I.

EMENTA

ESCALA DE 12h X 36h. JORNADA MISTA. PRORROGAÇÃO DO

PERÍODO NOTURNO. ADICIONAL NOTURNO. INCIDÊNCIA . No

caso do sistema em escala de 12h x 36h, incide o adicional noturno

às horas prorrogadas quando, apesar de se desenvolver em horário

misto, a jornada englobar a totalidade do período noturno. Inteligência

da OJ nº 388 da SDI-I do TST.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso

Ordinário em que são partes: MAURICIO TEIXEIRA DE FARIAS e EMPRESA BRASIL DE

COMUNICAÇÃO S/A - EBC , como recorrentes e recorridos, além de LOCADORA MARTINS E

OLIVEIRA EIRELI , também como recorrida.

Recorrem o reclamante e a 2ª ré da decisão a quo, proferida pela

MM. Juíza NÉLIE O PERBEILS, da 30ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, ID. 9b3cdef, que

julgou procedentes em parte os pedidos formulados na inicial.

Embargos de declaração opostos pelo reclamante sob ID d7a6e9f,

que foram PARCIALMENTE ACOLHIDOS para "determinar a integração do adicional noturno à

base de cálculo das horas extras trabalhadas no período noturno".

Recurso ordinário adesivo interposto pelo reclamante sob ID a22a2e0, no qual postula a incidência do adicional noturno sobre as horas prorrogadas, além de protestar pela aplicação do índice do IPCA-E como parâmetro para a correção monetária. Contrarrazões da 2ª reclamada sob ID 4da8e1d.

Éo relatório.

CONHECIMENTO

Recurso da 2ª reclamada:

O recorrente se encontra regularmente representado (procuração de ID 2182e67). Comprovação de recolhimento de custas e depósito recursal sob IDs 215aad5 e a0a9b87, respectivamente.

A publicação da decisão da sentença no DEJT ocorreu em 30/10/2018 (terça-feira), tendo o recurso sido interposto em 09/11/2018 (ID 2d1d36e), tempestivamente.

Recurso adesivo do reclamante:

O recorrente se encontra regularmente representado (procuração de ID d3882b2). Dispensado o recolhimento das custas, em razão da sucumbência parcial da reclamada.

A publicação da notificação para apresentação de contrarrazões no DEJT ocorreu em 05/06/2019 (quarta-feira), tendo o recurso sido interposto em 12/06/2019 (ID a22a2e0), tempestivamente.

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos ordinários.

MÉRITO

RECURSO DA 2ª RECLAMADA

Noticia a inicial que o reclamante foi admitido pela 1ª reclamada entre 01º/11/2014 e 30/03/2016, para exercer a função de motorista, tendo atuado durante todo o contrato em favor da EBC, pelo que postulou a responsabilização da empresa pública.

Em primeira instância, a responsabilização subsidiária foi deferida, nos seguintes termos:

"A segunda ré não nega a contratação da primeira para execução de serviços transporte de seus empregados e o seu preposto não soube informar se o autor prestou serviços à empresa, restando confesso no particular. Adoto o entendimento esposado pela súmula 331/TST que considera responsável subsidiário o tomador, no caso o segundo réu, na hipótese de inadimplência do contratado. A fiscalização levada a efeito pela segunda ré não foi suficiente para impedir a ausência de pagamento das horas extras prestadas. Há que se exigir das empresas que participar da licitação maior higidez econômica e garantias patrimoniais. Procede o pedido, pelo que condeno a segunda reclamada de forma subsidiária, ao pagamento de todos os títulos reconhecidos ao autor, em caso de inadimplência da primeira ré em execução".

Inconformada, recorre a 2ª ré, sustentando que a parte autora pleiteou sua responsabilidade subsidiária sem indicar qualquer ato ilícito de sua parte, deixando, assim, de atribuir causa de pedir, de modo que sua condenação pelo juízo seria extra petita, ensejando a nulidade da sentença neste particular. Aduz, ainda, que o reclamante foi dispensado em data anterior ao contrato firmado com a 1ª ré, pelo que se revela incabível a imposição de qualquer responsabilidade sobre contratos pretéritos.

Caso superados tais argumentos, defende que os atos da Administração Pública gozam de presunção de legitimidade e legalidade, razão pela qual recairia sobre o autor o ônus de comprovar a sua conduta culposa, do qual não teria se desincumbido, ressaltando que mantinha efetiva fiscalização do contrato. Por fim, afirma que a obrigação legal do ente público contratante consiste em "obrigação de meio e não de resultado", que pode ser realizada de forma aleatória e por amostragem.

Analiso.

De início, cumpre esclarecer que a eventual ausência de causa de pedir enseja a inépcia do pedido e não o seu julgamento extra petita. De qualquer forma, nenhuma das hipóteses se amoldam ao presente caso, dado que o reclamante indicou o elemento fático (condição de tomador de serviços) e a qualificação jurídica decorrente (responsabilidade subsidiária), abrangendo as causas de pedir remota e próxima, respectivamente.

Neste ponto, importante ressaltar que a causa de pedir remota diz respeito ao fundamento jurídico, não devendo ser confundido com fundamento legal. Ademais, cabe repisar que o processo do trabalho não exige o mesmo rigor técnico que o processo civil, bastando a exposição breve e sucinta dos fatos que fundamentam o pedido, conforme artigo 840 da CLT.

fiscalização da terceirização. Desse modo, desde então, a declaração de constitucionalidade do aludido dispositivo não afasta, em tese, a responsabilidade patrimonial do tomador dos serviços, caso comprovada insolvabilidade do empregador formal, uma vez que a força de trabalho já despendida pelo empregado não pode ser restituída. Esta foi a regra e a premissa sempre adotada majoritariamente pela Justiça do Trabalho.

Posteriormente, em 26/04/2017, o Supremo voltou ao tema, por ocasião do julgamento do RE 760931/DF (antigo RE 603.397), em que se discutiu, à luz dos artigos 5º, II; 37, § 6º; e 97, da Constituição Federal, a constitucionalidade, ou não, do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, no que tange à responsabilidade subsidiária da Administração Pública especificamente por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço. Ou seja, a clássica e hoje corriqueira terceirização no serviço público.

Após intenso debate, o Plenário do Supremo fixou tese de repercussão geral, reafirmando a constitucionalidade do citado artigo 71 § 1º da Lei 8.666/93, e admitindo a responsabilização subsidiária do ente público, mas ressalvando que essa não poderia se dar de forma automática, necessitando a prova da ausência de fiscalização efetiva: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

Pela importância do julgamento na conformação da jurisprudência firmada sobre o tema no âmbito desta Colegialidade, transcrevo a íntegra da ementa vazada do referido acórdão, in verbis:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTODAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES.

1. A dicotomia entre "atividade-fim" e "atividade-meio" é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as "Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais" (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007).

3. Histórico científico: Ronald H. Coase, "The Nature of The Firm", Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados "custos de transação", método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício.

4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de "arquiteto vertical" ou "organizador da cadeia de valor".

5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas.

6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (artigo 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores.

7. O artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas.

8. Constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010.

9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93"."(g.n)

do ente público tomador dos serviços, caso reste comprovada a falha na fiscalização da execução de serviços prestados com base em contrato de terceirização, bem com a inidoneidade econômico-financeira e/ou a insolvabilidade do empregador, uma vez que a força de trabalho já despendida pelo empregado, como se disse, não pode ser restituída.

Portanto, cumpre perquirir, no caso concreto, primeiramente, se o ente público foi diligente na contratação, afastando a sua culpa in elegendo. Ultrapassado, impõe observar se adotou as medidas assecuratórias e fiscalizatórias previstas na Lei de Licitações e no próprio contrato de prestação de serviços e se há prova do nexo causal entre dano e a conduta, omissiva ou comissiva, reiterada da administração, adotando o novo balizamento avaliativo estabelecido pelo STF, no julgamento do RE 760931/DF.

Assim, diante do atual cenário jurídico, não se discute mais a inconstitucionalidade do referido artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, cuja constitucionalidade foi declarada pelo STF na ADC 16/DF e reiterada no julgamento do RE 760931/DF. Não obstante, se o ente público pugna pela aplicação do disposto no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações (bônus), deve se submeter também, às obrigações que lhe são impostas pela aludida legislação (ônus).

O contrato administrativo de prestação de serviços não é estanque, não se exaurindo a responsabilidade da Administração Pública, tomadora de serviços, com a conclusão de regular procedimento licitatório. Ao revés, cabe ao administrador acompanhar e fiscalizar a execução do contrato administrativo firmado com a prestadora de serviços, inclusive no que tange ao cumprimento das obrigações fiscais e trabalhistas, assumidas por ocasião da contratação, podendo e devendo exigir garantias, aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste, reter créditos até o limite de eventuais prejuízos ou, até mesmo, rescindir o contrato, unilateralmente, na hipótese de seu descumprimento (artigos 29, IV, 54, 55, XIII, 56, 58, III e IV, 67, 77 e 78, I e VIII, 79, I, 80, IV, 87 e 88 da Lei de Licitações), de modo a afastar eventual culpa in vigilando do ente público.

A forma de o ente público ser absolvido de qualquer responsabilização é demonstrar o efetivo cumprimento destas condições e obrigações.

Basta ver que o artigo 67 da Lei nº 8.666/93 determina que a execução do contrato deve ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado para tal mister, o qual deve exigir da prestadora de serviços contratada a comprovação do regular recolhimento dos encargos sociais e previdenciários, aferindo, ainda, a regularidade da situação dos empregados e do contrato.

Percebe-se, assim, que é absolutamente esquiva aos preceitos constitucionais da Administração Pública, a contratação de serviços pelo Poder Público sem que tenha ocorrido, de sua parte, real fiscalização sobre o objeto contratado, incluindo o cumprimento de encargos sociais, dentre os quais os trabalhistas e previdenciários.

Estamos diante da necessária observância do princípio da legalidade - obrigação de fiscalizar emana da lei e das cláusulas do contrato -, e também do necessário respeito à eficiência administrativa - ausência de fiscalização conduz à ineficiência da máquina administrativa. Não observadas tais condições, o administrador incorrerá em desvio de finalidade, considerando-se, para tanto, o interesse público primário, marcado pela indisponibilidade.

lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado".

Sendo assim, plenamente aplicável à espécie o princípio da função social do contrato, insculpido no artigo 421, do CC ("A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato"), que não se coaduna com o predomínio contratual da parte mais forte economicamente, com exclusão de sua responsabilidade social sobre os direitos trabalhistas do hipossuficiente, de cuja prestação laboral beneficiou-se, mormente quando verificada sua culpa inequívoca na ausência de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais por parte da prestadora dos serviços por ela contratada, empregadora direta do trabalhador.

Trocando em miúdos, o aludido princípio não permite ao tomador dos serviços, beneficiado pela prestação laboral do trabalhador, imputar simplesmente as responsabilidades decorrentes da mão de obra obreira às empresas contratadas (empresas interpostas, prestadoras dos serviços), que se negam em cumpri-las, ou mesmo, que não têm idoneidade financeira para tanto.

Uma vez traçados estes contornos, dada à relevância de se observar a fiscalização por parte do administrador público, a primeira questão com a qual nos deparamos diz respeito ao ônus da prova, notadamente no que toca à culpa in vigilando. Tema dos mais polêmicos no debate travado no STF, quando se concluiu pela absoluta necessidade de ser a mesma provada, averiguada, e não meramente presumida.

Concluíram, então, os ilustres ministros da Corte Superior, que no processo trabalhista deve ser analisado se ocorreu a fiscalização ocorreu de fato - e que essa prova cabe à Administração Pública.

Exigir do trabalhador que produza prova de fato negativo, isto é, da ausência de fiscalização da execução de serviços prestados com base em contrato de terceirização, seria o mesmo que lhe impor encargo processual de que não teria condições materiais de se desvencilhar a contento. Pouco razoável, portanto.

Nesta linha, trilhou o C.STF. Neste mesmo passo, tem caminhado o Judiciário Trabalhista. Fico, aqui, com as palavras do Desembargador Mário Sérgio Pinheiro Medeiros, ao tratar do tema:

Indaga-se, por conseguinte, da possibilidade de se exigir da parte autora prova de ato omissivo, ou seja, fato negativo. Estaríamos, então, da chamada 'prova diabólica', repudiada em nosso ordenamento. É exatamente porque se trata de fato omissivo que cabe à parte autora demonstrar a prestação de serviços em favor da Administração, enquanto que a esta última incumbirá, isto sim, a prova da prática do ato que lhe competia praticar ou, ainda, se não o praticou, justificar, de modo plausível, a sua inércia.

Neste ponto, destaco, ainda, trecho do voto do Ministro Luiz Roberto Barroso, no citado julgamento:

hipossuficiência, ao passo que se trata de prova de considerável simplicidade para o Poder Público. [1]

Seguindo a mesma orientação, o TRT da 1ª Região já havia editado as Súmulas nº 41 e 43, do TRT da 1ª Região, que trata exatamente do tema em questão, demonstrando que a matéria está bem sedimentada pela jurisprudência firmada no âmbito deste Regional:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. (ARTIGOS 29, VII, 58, 67 E 78, VII, DA LEI 8.666/93.) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada, a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização.

Com as mesmas premissas, o Ministro Dias Toffoli, ao final do julgamento, advertiu que a Administração Pública não está isenta de provar suas alegações, notadamente quanto ao dever de fiscalizar:

[...] a Administração Pública, ao ser acionada, tem que trazer aos autos elementos de que diligenciou no acompanhamento do contrato.

[...]

Eu estou registrando esse posicionamento no sentido de que a Administração Pública, uma vez acionada, tem que apresentar defesa, porque, muitas vezes, ela simplesmente diz: "Eu não tenho nada a ver com isso" - e tem, ela contratou uma empresa. [2]

Em suma, não resta dúvida, a esta altura, acerca do ônus probatório, que cabe ao ente público reclamado - pelo que extrai do próprio julgado do C.STF.

Superada esta questão, outra se apresenta: a análise da prova em si, quando produzida.

Durante o julgamento do RE 760.931/DF, o Ministro Luís Roberto Barroso defendeu a tese da "fiscalização por amostragem", tendo alguns ministros, no decorrer do debate, a ela aderido. Tal matéria, entretanto, não prevaleceu, pois, vencido os Ministro Barroso, juntamente com a Ministra Relatora Rosa Weber, e outros. Não há, portanto, porque se vincular a tal tese, uma vez que não restou vencedora, nem sequer aprovada incidentalmente, no C.STF.

seja por amostragem ou não -, como forma de evitar a precarização dos direitos elementares dos trabalhadores.

Registre-se, ainda, que a tese do Ministro Barroso em momento algum absolve a Administração Pública de fiscalizar - e fazê-lo de forma efetiva e racional. Assim como, não autoriza que o ente público faça prova da fiscalização por amostragem. Ao revés, segundo Sua Excelência, a fiscalização, em si, é que poderia ser feita por amostragem, aferida por critérios objetivos, que exigiriam uma estrutura externa, em cada órgão público, capaz de garantir ao administrador público que a empresa contratada efetivamente esteja cumprindo suas obrigações trabalhistas:

Nota-se, portanto, que há diversos tipos de fiscalização por amostragem e que a sua estruturação depende das circunstâncias do ente público envolvido, dos recursos disponíveis, de pessoal técnico qualificado - o que não se pode exigir, de forma homogênea, tanto para a União quanto para qualquer município da federação. Os contornos da fiscalização por amostragem dependem, ainda, da natureza, complexidade, quantidade e nível de risco dos contratos de terceirização. Assim, em respeito ao princípio federativo e à autonomia dos diferentes entes e entidades que integram a Administração, cada qual deve estruturar, em seu âmbito, sua própria modalidade de fiscalização por amostragem, com suporte técnico de seu órgão de controle externo . A estruturação da fiscalização em tais termos, com o apoio de órgão de controle externo, firma-se em critério de discricionariedade técnica por parte do administrador e produz presunção juris tantum de razoabilidade quanto aos critérios adotados à luz das possibilidades do ente [Grifos meus]. [3]

Observe-se que o Ministro Barroso exige que a fiscalização se faça por estruturação "com apoio de órgão de controle externo", atendendo às complexidades e diferenciações de cada caso, desde que verificados critérios complexos e objetivos.

Em suma, o que devemos considerar é a efetiva fiscalização -independentemente de ter sido ou não por amostragem. Para tanto, constatado que o ente público tinha ciência da situação de ilegalidade, deverá tomar providências necessária para (i) estancar o problema, (ii) abrandar os danos causados aos trabalhadores, (iii) aplicar as penalidades contratuais e legais pertinentes.

Retornando ao voto do Ministro Barroso, temos ali algumas das medidas a serem tomadas pelo administrador:

Não basta, contudo, para afastar a responsabilidade do Poder Público, a realização de fiscalização nos termos acima. Uma vez constatadas as irregularidades, compete-lhe, ainda, agir para sanar tais irregularidades. O mesmo dever de agir do Poder Público estará presente, igualmente, nos seguintes casos: (i) notificação da ocorrência de irregularidades pelas Superintendências Regionais do Trabalho (antigas Delegacias Regionais do Trabalho), que têm dever de fiscalizar o cumprimento das normas trabalhistas; (ii) notificação da ocorrência de irregularidades pelo Ministério Público do Trabalho; (iii) notificação (não genérica) pelos sindicatos ou manifestação pelos próprios trabalhadores nesse sentido, desde que especificada com precisão a irregularidade praticada.

Nesses casos, o Poder Público deve adotar as seguintes providências mínimas, a fim de afastar a sua responsabilidade por omissão: (i) a notificar a empresa, assinando-lhe prazo para corrigir a irregularidade detectada; (ii) se não corrigida a irregularidade, ajuizar ação voltada à liquidação e efetivação do pagamento em juízo dos valores inadimplidos.

Parece-me, contudo, que o impasse, quanto ao tema pode ser razoavelmente solucionado com a adoção das seguintes providências: (i) o Poder Público deve arbitrar o valor devido pela contratada a título de obrigações trabalhistas e encargos; (ii) deve ajuizar ação, requerendo o depósito do valor arbitrado, solicitar perícia para liquidar com precisão o valor efetivamente devido pela contratada e efetuar complementação do depósito se for o caso; e, finalmente, (iii) abater as importâncias depositadas da remuneração a ser paga à contratada pelos serviços prestados.

Tais providências têm por base jurídica o princípio do devido processo legal substantivo, que impede a privação de bens e direitos à revelia da Constituição e das leis (CF/88, artigo , LIV); o princípio geral de direito que assegura a exceção do contrato não cumprido ao contratante de boa-fé, já que a contratada tem o dever, inclusive contratual, de cumprir as obrigações trabalhistas (Lei 8.666/1993, artigo 71) e que, caso as descumpra, deve poder o contratante prejudicado, no caso, o Poder Público, tomar ao menos as medidas necessárias a prevenir-se de responsabilidades e a proteger o erário. Amparam-se também no princípio geral de direito que veda o enriquecimento sem causa, já que, se, por um lado, o Poder Público está impedido de reter integralmente a parcela remuneratória devida à contratada, por outro lado, não pode a contratada se apropriar indevidamente de valores devidos aos trabalhadores e à seguridade social. [4]

São sérias e várias as medidas a serem tomadas pelo administrador público, e que devem ser apreciadas como prova no processo trabalhista.

No caso em exame, a EBC nega a prestação de serviços, sob o argumento de que o contrato do reclamante teria se encerrado antes do encetamento do pacto com a 1ª ré. Para comprovar, apresenta o Contrato Administrativo nº 0012.2016 (ID 85f4b15), celebrado em caráter emergencial, em 25/04/2016.

Contudo, a celebração de tal contrato, mormente em razão de sua natureza precária, não tem condão de afastar, por si só, a prestação de serviços anteriores. Um forte indício disto é o fato de a recorrente afirmar, em sua defesa, que firmou contrato com a 1ª ré sob a modalidade de pregão eletrônico (9d1b778 - Pág. 6), quando apresenta argumento baseado em contrato firmado com dispensa de licitação.

Enfim, a prestação de serviços anterior foi estabelecida de forma definitiva pela declaração do preposto da 1ª ré, que, em depoimento pessoal, confirmou que o reclamante laborava em benefício da recorrente em decorrência de contrato emergencial antecedente, retratando, inclusive, a situação de reconsideração da 1ª dispensa, conforme relatado pela inicial ("que o reclamante prestava serviços para a 2ª ré; (...) que a empresa manteve contrato emergencial com a EBC e quando ele venceu deu aviso prévio aos empregados porém voltou atrás, pela manutenção do contrato").

Nestas circunstâncias, conclui-se que a empresa pública juntou contrato diverso daquele que embasou a prestação de serviços do reclamante, falhando em comprovar a realização de processo licitatório, o que constitui forte indício da existência de culpa in elegendo da recorrente.

Quanto ao dever de fiscalização, apresentou apenas a nomeação de gestor (ID 0fbc670) e relatórios de acompanhamento (IDs e3aedd8 e b14765e), que deixam nítido que sua atuação se limitava à averiguação quanto à aplicação de recursos e execução do contrato, sem qualquer menção de controle quanto ao cumprimento de obrigações trabalhistas.

tese acerca do ônus probatório ("Cabe mencionar, ainda, que os atos administrativos são dotados de presunção de legalidade, legitimidade e veracidade, razão pela qual se transfere o ônus da prova da invalidade do ato para quem a invoca, ou seja, ao Recorrido cabe provar que a Recorrente não efetuou a devida fiscalização do contrato ou não obedeceu aos requisitos para contratação impostos pela Lei nº 8.666/93 para que seja atribuída a responsabilidade subsidiária").

Assim, à mingua de outros elementos de prova, concluo que o ente público não exerceu a devida fiscalização sobre o cumprimento das obrigações sociais dos empregados da empresa contratada.

Tanto é assim que a parte autora teve que acionar o Poder Judiciário para pleitear o recebimento dos direitos trabalhistas que não foram adimplidos pela empresa prestadora dos serviços e tampouco pela tomadora de serviços que poderia ter efetuado o pagamento direto aos trabalhadores, como prevê ao artigo 19-A e artigo 35, § único da IN 2/2008 do MPGO.

Destaca-se que a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais por parte da prestadora de serviços contratada impõe-se como dever à Administração Pública, considerando que sua atuação deve pautar-se pelos princípios da legalidade, da moralidade e da eficiência (artigo 37, caput, CRFB/88), não se descurando ainda, de zelar pelos princípios da dignidade da pessoa humana do trabalhador e do valor social do trabalho (artigos , III e IV, 170 e 193, da CRFB/88).

Desse modo, nos casos de terceirização, se o ente público, tomador dos serviços, no decorrer da execução do contrato, não observa as medidas assecuratórias e fiscalizatórias previstas na lei de licitações, não diligenciando no sentido de assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e fundiárias, por parte da empresa prestadora de serviços, continuados ou não, do qual decorre a disponibilização de mão de obra de terceiros, resta comprovada sua conduta culposa por negligência e omissão, dando azo à concretização de prejuízo ao trabalhador (do qual desfrutou da força motriz), deflagrando sua responsabilização subsidiária pelas verbas devidas e inadimplidas pela empresa interposta (ADC 16/DF STF, Lei de Licitações e artigos 186, 421 e 927 do CC/2002 e tese fixada no julgamento do RE 760931).

Neste contexto, convém pontuar que a obrigação de fiscalizar descrita na Lei nº 8.666/1993 encontra-se disciplinada na Instrução Normativa nº 02/2008 que, em seu artigo 34, exige a observância, pelo ente público, da comprovação de regularidade para com:

a) O INSS e o FGTS;

b) O pagamento de salários, no prazo legal;

c) O fornecimento de vales-transportes e auxílio-alimentação, quando cabíveis;

d) O pagamento de 13º salário;

e) A concessão de férias e correspondente pagamento de adicional;

g) O fornecimento de curso de treinamento e reciclagem exigidos por lei;

h) O cumprimento das obrigações contidas em instrumentos normativos etc.

O artigo 36 da referida Instrução Normativa determina que a Administração, no ato de pagamento da prestação mensal do serviço, exija da empresa terceirizada a comprovação do pagamento de todas as suas obrigações trabalhistas relativas ao mês anterior, sob pena de retenção do valor da fatura para pagamento direto aos trabalhadores, sem prejuízo da penalidade administrativa decorrente da inexecução contratual, nos termos do artigo 77 da Lei de Licitações, segundo o qual a inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as consequências contratuais previstas em lei ou regulamento.

Na mesma linha, o artigo 78 da Lei nº 8.666/93 prevê, como motivo para a rescisão contratual, o não cumprimento ou o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos, assim como, o cometimento reiterado de faltas na sua execução e o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, o que se enquadra perfeitamente à hipótese de inadimplemento trabalhista.

Da leitura integrada dos dispositivos em comento, exsurge evidente que são extensos limites do dever constitucional e legal da Administração Pública de fiscalizar o cumprimento dos direitos dos trabalhadores terceirizados.

E, note-se, esta responsabilidade não se esgota com a demonstração de uma simples verificação superficial da formalização dos vínculos de emprego, pois o padrão fiscalizatório acima retratado exige o envolvimento direto e diário da Administração com a rotina das práticas trabalhistas da empresa contratada. Com efeito, a ausência de fiscalização ou fiscalização insuficiente, descomprometida com a efetividade dos direitos fiscalizados, implica inadimplência do ente público contratante para com o seu dever de tutela, dever decorrente da sua própria condição de Administração Pública. E a omissão em adotar providências para estancar o problema e abrandar as situações dos trabalhadores - providências decorrentes de lei, como visto, ou mesmo segundo os exemplos alinhados pelo Ministro Barroso em seu voto no julgamento do RE 760931/DF - importa em responsabilização subsidiária.

Portanto, no caso ora examinado, conclui-se que a 2ª ré deixou de adotar os atos e medidas efetivos de fiscalização da execução do contrato com o objetivo de evitar os prejuízos suportados pelos terceirizados em virtude do inadimplemento de obrigações trabalhistas mínimas perpetrado pela empresa contratada.

Com relação ao alcance da responsabilidade subsidiária, ressalto que esta abrange todas as parcelas decorrentes da condenação, inclusive verbas intercorrentes e resilitórias, FGTS e multas dos artigos 477 e 467, ambos da CLT, conforme o caso, não havendo fundamento na invocação do caráter personalíssimo e/ou punitivo de algumas verbas, para fins de limitação da responsabilidade subsidiária. Assim, por exemplo, embora a obrigação de proceder aos depósitos junto ao FGTS, aos recolhimentos previdenciários ao INSS e de fornecer as guias para movimentação de tais depósitos e habilitação do trabalhador ao recebimento do seguro desemprego seja, em princípio, da empregadora, nada impede que, uma vez caracterizada a insolvência ou o esgotamento dos meios coercitivos em detrimento da devedora principal, seja o processo de execução redirecionado contra o devedor subsidiário, que deverá,

doravante, suportar o ônus pelo pagamento das indenizações substitutivas correspondentes.

Por outro lado, quanto à suposta ausência de responsabilidade pelo adimplemento de verbas resilitórias, tem-se que a obrigação de fiscalizar abrange a exigência de pagamento do distrato dos trabalhadores eventualmente dispensados, por ser este o momento de maior angústia para o empregado.

De igual maneira, registro que a subsidiariedade consiste na responsabilização do devedor subsidiário quando esgotadas as possibilidades de recebimento do débito trabalhista, reconhecido judicialmente, do principal responsável. Entretanto, não se exige prova cabal da insolvência, bastando para tanto que os bens do devedor principal sejam insuficientes para garantir a execução. Assim, esgotadas as tentativas de se obter o pagamento pelo devedor principal, caberá a execução do devedor subsidiário, a quem se resguarda, na forma da lei processual, o manejo de eventual ação regressiva.

Por fim, ressalto ser desnecessária a prévia excussão dos bens particulares dos sócios da devedora principal, pelo que a execução patrimonial de tais bens somente teria lugar caso frustrada a execução da devedora subsidiária, não havendo que se falar em benefício de ordem. O entendimento aqui adotado encontra respaldo, no âmbito deste Regional, no Enunciado nº 12 da Súmula de Jurisprudência do TRT da 1ª Região, in verbis:

SÚMULA 12. IMPOSSIBILIDADE DE SATISFAÇÃO DO DÉBITO TRABALHISTA PELO DEVEDOR PRINCIPAL. EXECUÇÃO IMEDIATA DE DEVEDOR SUBSIDIÁRIO. Frustrada a execução em face do devedor principal, o juiz deve direcioná-la contra o subsidiário, não havendo amparo jurídico para a pretensão de prévia execução dos sócios ou administradores daquele.

Por tais fundamentos, diante da indubitável conduta culposa da recorrente, afigura-se perfeitamente possível e não vedada por lei a sua condenação subsidiária.

Nego provimento.

[1] RE 760931/DF, Acórdão, pg.204

[2] RE 760931/DF, Acórdão pg. 350

[3] RE 760931/DF, Acórdão p. 200/201

[4] RE 760931/DF, Acórdão pg. 202/203

RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE

ADICIONAL NOTURNO - PRORROGAÇÃO / JORNADA MISTA

Insurge-se o reclamante contra a sentença que, integrada pela decisão em sede de embargos de declaração, indeferiu o pedido de incidência do adicional noturno quanto às horas prorrogadas, sob o seguinte argumento:

trabalhadas das 22h00 às 05h00. A súmula 60, do TST é aplicável quando a jornada é cumprida integralmente no horário noturno, o que não é o caso dos autos".

Sustenta o reclamante, com espeque na Súmula nº 60 do TST,"o adicional noturno e a redução da hora noturna devem considerar eventual prorrogação em horário diurno", pelo que requer a reforma da sentença neste particular.

Procede o inconformismo.

De início, cumpre esclarecer que, não obstante a inclusão do parágrafo único do artigo 59-A da CLT pela Lei nº 13.467/2017, em se tratando de questão de direito material, a nova regra não se aplica de forma retroativa a fatos e contratos anteriores à sua vigência. Assim, extinto o contrato antes da mencionada lei (30/03/2016), passo a analisar a questão à luz dos dispositivos que vigoravam à época.

Destarte, sob o prisma das regras vigentes durante o contrato de trabalho, a interpretação fria dos §§ 4º e 5º do artigo 73 da CLT e da Súmula nº 60, II do TST, leva à conclusão de que somente incide adicional noturno sobre as horas prorrogadas, quando a jornada é integralmente cumprida em horário noturno, ou seja, de 22h às 05h.

Todavia, no caso específico do sistema em escala de 12h x 36h, na qual, em regra, o trabalhador cumpre jornada mista, revela-se ainda maior o desgaste a que é submetido o trabalhador e que justifica a incidência do adicional noturno.

Nestas circunstâncias, o TST firmou entendimento, através da OJ nº 388, estendendo expressamente a aplicação do benefício quando, apesar de se desenvolver em horário misto, a jornada englobar a totalidade do período noturno, in verbis:

"388. JORNADA 12X36. JORNADA MISTA QUE COMPREENDA A TOTALIDADE DO PERÍODO NOTURNO. ADICIONAL NOTURNO. DEVIDO. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010)

O empregado submetido à jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, que compreenda a totalidade do período noturno, tem direito ao adicional noturno, relativo às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã".

Ante o exposto, dou provimento para deferir o pagamento de diferenças de adicional noturno pela prorrogação no horário diurno, bem como os seus reflexos em horas extras, férias acrescidas do terço constitucional, 13º salários, RSR, aviso prévio, FGTS e multa de 40%.

CORREÇÃO MONETÁRIA

381/TST").

Tal resolução, todavia, causou a irresignação reclamante, que postula pela observância da variação do IPCA-E para atualização dos créditos ora reconhecidos.

Com razão.

Quanto à controvérsia envolvendo a substituição da TR pelo índice IPCA-E, esclareço que o C. TST, nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade - ARGINC nº 479- 60.2011.5.04.0231, em voto de Relatoria do Exmo. Ministro Cláudio Aurélio Mascarenhas Brandão, decidiu pela:

"(...) inconstitucionalidade por arrastamento da expressão 'equivalentes à TRD', contida no caput do artigo 39 da Lei nº 8.177/91; adota-se a técnica de interpretação conforme a Constituição para o texto remanescente do dispositivo impugnado, a preservar o direito à atualização monetária dos créditos trabalhistas; define-se a variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de atualização a ser utilizado na tabela de atualização monetária dos débitos trabalhistas na Justiça do Trabalho".

Atribuiu, por fim, efeito modulatório à decisão, consoante trecho abaixo transcrito:

"(...) deverá prevalecer a partir de 30 de junho de 2009 (data da vigência da Lei nº 11.960/2009, que acresceu o artigo 1º-F à Lei nº 9.494/1997, declarado inconstitucional pelo STF, com registro no que essa data corresponde à adotada no Ato de 16/04/2015, da Presidência deste Tribunal, que alterou o ATO.TST.GDGSET.GP.Nº 188, de 22/4/2010, publicado no BI nº 16, de 23/4/2010, que estabelece critérios para o reconhecimento administrativo, apuração de valores e pagamento de dívidas de exercícios anteriores - passivos - a magistrados e servidores do Tribunal Superior do Trabalho), observada, porém, a preservação das situações jurídicas consolidadas resultantes dos pagamentos efetuados nos processos judiciais em virtude dos quais foi adimplida a obrigação, em respeito à proteção do ato jurídico perfeito, também protegido constitucionalmente (art. 5º, XXXVI)."

Referida decisão teve seus efeitos suspensos em razão da liminar concedida pelo Ministro Dias Toffoli nos autos da RCL 22012 MC/RS, na qual restou consignado o seguinte:

"As ADI nºs 4.357/DF e 4.425/DF tiveram como objeto a sistemática de pagamento de precatórios introduzida pela EC nº 62/09, a qual foi parcialmente declarada inconstitucional por esta Suprema Corte, tendo o próprio Relator, Ministro Luiz Fux, reforçado o limite objetivo da declaração de inconstitucionalidade"por arrastamento"do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, ao"ao intervalo de tempo compreendido entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento"(RE nº 870.947/SE, Dje de 27/4/15), não alcançando o objeto da decisão do TST impugnada nesta reclamação - expressão"equivalentes à TRD"contida no caput do art. 39 da Lei 8.177/91, assim redigido:

Destaco que o dispositivo declarado inconstitucional pelo TST não está adstrito à regulamentação de débitos imputados à Fazenda Pública, diferentemente do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 - cuja discussão acerca de sua constitucionalidade foi submetida à sistemática da repercussão geral (Tema nº 810) e ainda está pendente de decisão de mérito do STF quanto ao índice de atualização incidente no período anterior à inscrição do crédito em precatório, incluída a fase de conhecimento.

Por não terem sido a constitucionalidade nem a inconstitucionalidade do caput do art. 39 da Lei nº 8.177/91 submetidas à sistemática da repercussão geral ou apreciadas em sede de ação do controle concentrado, diferentemente da conclusão exarada no ato reclamado, nem mesmo a eficácia prospectiva decorrente da nova sistemática de processamento de recursos com idêntica controvérsia poderia ser conferida de forma válida pelo TST à sua decisão, sob pena de, conforme anteriormente consignado, usurpar aquele Tribunal a competência do STF para decidir, como última instância, controvérsia com fundamento na Constituição Federal.

Ocorre que, ao ordenar a"expedição de ofício ao Exmo. Ministro Presidente do Conselho Superior da Justiça do Trabalho a fim de que determine a retificação da tabela de atualização monetária da Justiça do Trabalho (tabela única)", o TST foi além do efeito prospectivo possível, em tese, de ser conferido a sua decisão em sede de recurso de revista representativo da controvérsia.

Essa" tabela única "consiste em providência do Conselho Superior da Justiça do Trabalho (CSJT), por meio da Resolução nº 8/2005 (doc. Eletrônico 40), no sentido de conferir uniformidade aos cálculos trabalhistas, tendo em vista a adoção de critérios diferenciados pelo órgãos regionais da Justiça do Trabalho para fins de apuração do índice de atualização.

Assim, a decisão objeto da presente reclamação alcança execuções na Justiça do Trabalho independentemente de a constitucionalidade do art. 39 da Lei nº 8.177/91 estar sendo questionada nos autos principais.

Em juízo preliminar, concluo que a" tabela única "editada pelo CSJT por ordem contida na decisão Ação Trabalhista nº 0000479- 60.2011.5.04.0231 não se limita a orientar os cálculos no caso concreto; antes, possui caráter normativo geral, ou seja, tem o condão de esvaziar a força normativa da expressão"equivalentes à TRD"contida no caput do art. 39 da Lei nº 8.177/91, orientando todas as execuções na Justiça do Trabalho, razão pela qual assento a presença do requisito do periculum in mora para o deferimento do pedido cautelar formulado.

Ademais, essa tabela implementa o IPCA-E como índice de atualização monetária de débitos em hipóteses diversas da que foi submetida à análise desta Suprema Corte nas ADI nºs 4.357/DF e 4.425/DF - dívida da Fazenda Pública no período entre a inscrição do débito em precatório e seu efetivo pagamento.

Ante o exposto, defiro o pedido liminar para suspender os efeitos da decisão reclamada e da"tabela única"editada pelo CSJT em atenção a ordem nela contida, sem prejuízo do regular trâmite da Ação Trabalhista nº 0000479-60.2011.5.04.0231, inclusive prazos recursais."

Não obstante, em sessão realizada no dia 05/12/2017, a 2ª turma do STF julgou improcedente a ação ajuizada pela Federação Nacional dos Bancos - Fenaban em face da decisão do TST que alterou a base de cálculo de débitos trabalhistas. A Corte Superior do Trabalho havia determinado a adoção do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial -IPCA-E no lugar da Taxa Referencial Diária - TRD para a atualização dos débitos trabalhistas, o que foi questionado pela Federação.

suscitada, inicialmente, pelo ministro Ricardo Lewandowski em setembro do mesmo ano. Na ocasião, Lewandowski utilizou como fundamento para o pedido de vista, diversos precedentes oriundos das duas turmas do STF, no sentido de que as decisões que estipulam a utilização de índice diferente da TRD para a atualização monetária de débitos trabalhistas não correspondem ao que o próprio STF decidiu acerca da matéria em ADIns anteriormente ajuizadas.

Seguindo tal entendimento, recentemente, a Primeira Turma do TST negou provimento a agravos contra decisões monocráticas do relator, mantendo entendimento de aplicação do IPCA-E à atualização monetária das condenações impostas tanto à Fazenda Pública quanto às empresas privadas, em prestígio ao princípio da simetria e paralelismo, consoante os arestos abaixo transcritos:

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. COISA JULGADA. CORREÇÃO MONETÁRIA DO DÉBITO TRABALHISTA. TAXA REFERENCIAL (TR).

INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADOÇÃO DO ÍNDICE DE PREÇOS AO CONSUMIDOR AMPLO ESPECIAL (IPCA-E). PRINCÍPIO DA SIMETRIA. 1. A executada PETROS não consegue viabilizar o acesso à via recursal de natureza extraordinária, porquanto o recurso de revista, na fase de execução, não comprovou inequívoca violação de dispositivo da Constituição Federal, nos moldes da Súmula nº 266 do TST. 2. O TRT da 4ª Região entregou a prestação jurisdicional, em extensão e em profundidade, mediante acórdão que utilizou duplo fundamento para negar provimento ao agravo de petição: 1) a discussão acerca da conta de liquidação deu-se tardiamente, após a homologação, resultando preclusa a insurgência da parte; 2) não ocorreu o alegado descompasso com o comando emergente do título, mas a tentativa da executada de ver aplicado Regulamento diverso da Fundação estabelecido em outra demanda, o que alteraria o título executivo. 3. Em tal contexto, inexiste terreno fértil para reconhecimento de inequívoca violação dos arts. , XXXVI, e 93, IX, da Constituição da República, seja por haver sido cumprido o dever de prestar a jurisdição de forma integral, seja por ter sido preservada a intangibilidade da coisa julgada. 4. Ao concluir o julgamento do RE 870947/SE (Relator: Min. LUIZ FUX), em que se discutia a aplicação de juros de mora e correção monetária nos casos de condenação impostas ao Poder Público, o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, por maioria, decidiu afastar a utilização da Taxa Referencial (TR) como índice de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, mesmo em período anterior à expedição de precatório, e adotar o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E). 5. Portanto, considerando a declaração do STF de que é inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública, forçoso estender a mesma "ratio decidendi" para a atualização monetária dos débitos trabalhistas das empresas privadas, ou seja, manter a aplicação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) na forma deliberada na instância ordinária, de forma a emprestar a máxima efetividade ao princípio da simetria ou do paralelismo que deve existir entre as disposições que dão coerência ao sistema. 6. Assim, resulta íntegro o art. , II, da CF. Agravo a que se nega provimento. (TST - Ag-AIRR-129900-61.2009.5.04.0203-

Relator: WALMIR OLIVEIRA DA COSTA, 1ª Turma, Data de Publicação: 20/10/2017)

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA FASE DE EXECUÇÃO E ANTERIORMENTE À LEI Nº 13.015/2014. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. CORREÇÃO MONETÁRIA DO DÉBITO TRABALHISTA. TAXA REFERENCIAL (TR). INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADOÇÃO DO ÍNDICE DE PREÇOS AO CONSUMIDOR AMPLO ESPECIAL (IPCA-E). A Fundação executada não consegue viabilizar o acesso à via recursal de natureza extraordinária, porquanto o recurso de revista, na fase de execução, não comprovou inequívoca

violação de dispositivo da Constituição Federal, nos moldes da Súmula nº 266 do TST. Na hipótese vertente, considerando que no julgamento do RE 870947/SE

(Relator: Min. LUIZ FUX) o STF concluiu que é inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública, forçoso estender a mesma "ratio decidendi" ao caso dos autos, ou seja, manter a aplicação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) na forma deliberada na instância ordinária. Agravo regimental a que se nega provimento. (TST - Ag-AIRR-72100-66.2009.5.04.0012- Relator: WALMIR OLIVEIRA DA COSTA, 1ª Turma, Data de Publicação: 01/12/2017)

Por conseguinte, voltou a prevalecer a decisão do Tribunal Pleno do TST que declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da aplicação da TRD a partir de 25 de março de 2015, e determinou sua substituição pelo IPCA-E.

Neste cenário, temos que a introdução, na CLT, do § 7º do artigo 879 pela Lei nº 13.467/2017, em nada altera o entendimento acima esposado, dado que a regra supramencionada não alberga qualquer inovação legislativa, tendo apenas mantido o regramento anteriormente vigente, fato evidenciado pela expressa remissão à Lei nº 8.177/91.

Desta forma, tendo em vista que o parâmetro normativo no qual se baseia para determinar aplicação da TR, qual seja, a Lei nº 8.177/1991, é o mesmo já declarado inconstitucional pelo Tribunal Pleno do TST e pelo STF, forçoso concluir que esse novo dispositivo carece de eficácia normativa.

A partir desta premissa, forçoso concluir que, em se considerando o § 7º do artigo 879 da CLT natimorto, à toda evidência, não pode o referido dispositivo servir como balizamento para modulação de efeitos pretendida.

Neste diapasão, dou provimento ao recurso da reclamante para determinar a utilização do IPCA-E como índice de correção monetária.

Acórdão

A C O R D A M os Desembargadores da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso da 2ª reclamada e DAR PROVIMENTO ao recurso do reclamante para deferir o pagamento de diferenças de adicional noturno pela prorrogação no horário diurno, bem como os seus reflexos em horas extras, férias acrescidas do terço constitucional, 13º salários, RSR, aviso prévio, FGTS e multa de 40%, bem como para determinar a utilização do IPCA-E como índice de correção monetária, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Rio de Janeiro, 06 de Fevereiro de 2020.

GUSTAVO TADEU ALKMIM

Desembargador Relator

Votos