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7 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região TRT-1 - Recurso Ordinário Trabalhista : RO 01016833420175010551 RJ - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TRT-1_RO_01016833420175010551_00d55.pdf
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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

PROCESSO nº 0101683-34.2017.5.01.0551 (ROT)

RECORRENTES: CONSÓRCIO INTERMUNICIPAL DE SAÚDE DA

REGIÃO MÉDIO PARAÍBA e

CRUZ VERMELHA BRASILEIRA - FILIAL DO

MUNICÍPIO DE BARRA MANSA RJ.

RECORRIDOS: VINICIUS FREIRE DA SILVA,

CRUZ VERMELHA BRASILEIRA - FILIAL DO

MUNICÍPIO DE BARRA MANSA RJ,

MUNICÍPIO DE BARRA MANSA e

CONSÓRCIO INTERMUNICIPAL DE SAÚDE DA

REGIÃO MÉDIO PARAÍBA.

RELATOR: Des. JORGE FERNANDO GONÇALVES DA

FONTE.

EMENTA

RECURSO DO TERCEIRO RECLAMADO. Responsabilidade

subsidiária. A decisão que declara a responsabilidade subsidiária da

tomadora de serviços não se confronta com os termos da decisão

proferida pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Declaratória de

Constitucionalidade nº 16, que reconheceu a constitucionalidade do

art. 71 da Lei nº 8.666/93, porque efetivamente não se está negando

vigência à norma citada, pois o ente público não é diretamente

responsabilizado, já que a devedora principal é a empresa interposta.

A responsabilização da Administração Pública decorre de conduta

culposa. Recurso improvido neste ponto.

RECURSO DA PRIMEIRA RECLAMADA. Sentença líquida. Para a

liquidação dos pedidos, deve ser observada a efetiva remuneração

recebida pelo autor, com base na média dos valores registrados nos

recibos de salário juntados aos autos, devendo ser refeitos os

cálculos neste aspecto. Recurso provido no particular.

Recursos ordinários interpostos pelas 3º e 1ª reclamadas contra a sentença proferida pelo MM Juiz Thiago Rabelo da Costa, da 2ª Vara do Trabalho de Volta Redonda/RJ, que julgou procedente em parte o pedido, complementada pela decisão que rejeitou os embargos de declaração opostos pelo 3º réu e acolheu aqueles opostos pela 1ª reclamada.

Argui o terceiro reclamado (CONSÓRCIO) sua ilegitimidade passiva ad causam . No mérito, insurge-se contra o reconhecimento da sua responsabilidade subsidiária, alegando a ausência de prova da falha na fiscalização do contrato de prestação de serviços.

Sustenta a primeira reclamada (CRUZ VERMELHA) que merece reforma o julgado quanto ao reconhecimento da rescisão indireta como modalidade de extinção do contrato, uma vez que houve pedido válido de demissão por parte do autor; diz que é incabível o pagamento do salário do mês de janeiro de 2017, eis que há nos autos o comprovante de quitação da parcela; que não cabe o pagamento da multa do artigo 477, § 8º, da CLT, sob a alegação de que o autor teria dado causa ao não recebimento das parcelas rescisórias no prazo legal. Acrescenta que há equívoco no tocante à delimitação do valor do salário do autor, pois sua remuneração não era de R$ 6.133,05, mensais, pois recebia por plantão recebido e, portanto, sua remuneração era variável, o que deve ser observado nos cálculos homologados. Pretende, ao final, a aplicação da Taxa Referencial (TR) como índice de correção monetária.

Contrarrazões do reclamante e dos 1º e 2º reclamados apresentadas a tempo e modo.

O Ministério Público do Trabalho não interveio no processo, de acordo com o informado no ofício 37/2018.

CONHECIMENTO

Preliminar de recurso manifestamente inadmissível, arguida pelo reclamante

em contrarrazões.

Em que pese não existir qualquer óbice para se aplicar a regra do art. 932, IV, do NCPC (correspondência ao art. 557 do CPC de 1973) no processo trabalhista (v. Súmula 435, C. TST), a decisão monocrática é mera faculdade outorgada ao Relator pela legislação processual, cabendo ainda registrar que as especificidades de cada caso devem ser levadas em consideração para que se torne possível a aplicação da jurisprudência sumulada no C. TST. Neste caso, optou o relator por levar seu voto ao exame dos demais integrantes do órgão fracionário deste Tribunal.

Rejeito a preliminar.

Estão presentes os requisitos de admissibilidade dos recursos. Os apelos são tempestivos, as partes estão bem representadas e há comprovação do depósito recursal e do recolhimento das custas processuais pelo 3º réu (fls. 562/563), sendo que a 1ª ré foi dispensada do recolhimento das custas processuais em face do deferimento da gratuidade de justiça (fls. 542/544).

MÉRITO

Inversão da ordem de julgamento.

Por imposição técnica e concatenação lógica, inverte-se a ordem de julgamento dos recursos, iniciando-se por aquele interposto pela 1ª ré (CRUZ VERMELHA).

RECURSO DA 1ª RECLAMADA (CRUZ VERMELHA)

Rescisão indireta.

Não prospera o inconformismo da recorrente.

No caso dos autos, o extrato de consulta à conta vinculada do autor, juntado às fls. 466 e seguintes, revelou que, por ocasião do pedido de demissão do autor, assinado em 02/02/2017, havia atraso nos depósitos de FGTS, pois os depósitos dos anos de 2015, 2016 e 2017 somente ocorreram após 08/03/2017, ou seja, após a extinção contratual.

A jurisprudência do C. TST é pacífica no sentido de que a insuficiência dos depósitos do FGTS serve como motivo para o pedido de rescisão indireta do pacto laboral (v.g. RR 12500-31.2008.5.02.0069, TST 3ª Turma - Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira - DJ 14/5/2010), até porque o trabalhador tem direito de movimentar sua conta vinculada nas diversas situações previstas na lei.

Embora o FGTS somente seja devido por ocasião da rescisão do contrato de trabalho, a verificação da ausência de recolhimento de suas parcelas certamente configura motivo suficiente para o reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho, na forma prevista na alínea d do art. 483 da CLT, pois comprova que o empregador deixou de cumprir suas obrigações decorrentes do contrato de trabalho.

Nesse mesmo sentido, a E. Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais do C. Tribunal Superior do Trabalho já se manifestou em caso análogo, conforme acórdãos cujas ementas abaixo se transcreve:

"RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO. INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO FGTS. A insuficiência de recolhimento do FGTS constitui motivo para a rescisão indireta do contrato de trabalho, de acordo com o artigo 483, alínea d, da Consolidação das Leis do Trabalho. Precedentes deste Tribunal. Recurso de embargos conhecido e provido. Processo: E-RR - 3389200-67.2007.5.09.0002 Data de Julgamento: 02/08/2012, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 16/11/2012.

interpretação razoável do dispositivo, e invocou a Súmula 221, II, do TST. Superada eventual controvérsia acerca do conhecimento do apelo, uma vez que a decisão turmária, ainda que não renda ensejo ao conhecimento dos embargos por contrariedade direta ao verbete (Súmula 221, II, do TST), apresenta conteúdo de mérito suficiente a autorizar o cotejo de teses. Afinal, diversamente do que sucede com as súmulas de função apenas instrumental (súmulas 23, 126, 296, 297 etc.), cuja adoção inviabiliza a emissão de qualquer juízo, a aplicação da Súmula 221, II reporta-se a um juízo de razoabilidade e pode render ensejo a recurso de revista por meio do qual se invoque a exegese literal e intransponível do preceito legal interpretado, afigurando-se adequado, via de consequência, que se conheça igualmente de embargos quando se apresentem arestos que divirjam quanto à razoabilidade da exegese dada, frente à interpretação literal que se impunha. Assim, a apresentação de aresto paradigma no qual enquadrada tal conduta patronal na prescrição do art. 483, d, da CLT, viabiliza o conhecimento dos embargos. Quanto ao mérito, o entendimento assente na jurisprudência majoritária desta Corte Superior, em julgados da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais, bem como de todas as oito Turmas, é no sentido de que a ausência de recolhimento de valores devidos a título de FGTS, por parte do empregador, no curso do contrato de trabalho autoriza a rescisão indireta. E esse entendimento ampara-se justamente no artigo 483, d, da CLT, segundo o qual o empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando o empregador não cumprir as obrigações do contrato. Recurso de embargos conhecido e provido. MULTA POR ATRASO NO PAGAMENTO DE SALÁRIOS.

RECURSO DESFUNDAMENTADO. (.....). Processo: E-ED-RR - 114400-18.2002.5.15.0033 Data de Julgamento: 30/08/2012, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 10/09/2012.

Portanto, entendo como caracterizada a falta grave do empregador passível de enquadramento na alínea d do artigo 483, da CLT.

A modalidade do distrato ora estabelecida implica também no pagamento das verbas rescisórias corretamente deferidas na r. decisão.

No tocante à imediatidade, ressalto que o autor assinou pedido de demissão em 02/02/2017 (fl. 103), mas deixou expressamente ressalvado no documento sua intenção de ajuizar reclamatória trabalhista com pedido de rescisão indireta, ante as irregularidades cometidas pela empregadora.

Nego provimento.

Salário de janeiro de 2017.

Não lhe assiste razão.

Ao contrário do alegado pela recorrente, os documentos de fls. 290 e seguintes não serviram para comprovar a quitação do salário relativo ao mês de janeiro de 2017.

Desta feita, faz jus o autor ao pagamento da parcela, pois não quitada regularmente.

Nego provimento.

Sem razão.

Não adimplidas as verbas rescisórias no prazo legal, sequer as incontroversas conforme termo de rescisão do contrato de trabalho (fls. 350/351), devida a multa prevista no artigo 477, § 8º, da CLT.

Acresço que não restou comprovada a culpa do empregado conforme alegado.

Nego provimento.

Cálculos de liquidação. Valor do salário.

Aqui, tem razão a recorrente.

De fato, o próprio autor confessou na inicial que sua remuneração era variável , pois recebia o valor de" ...R$525,00 (quinhentos e vinte e cinco reais) mais os consectários legais como adicional noturno e DSR, etc., por cada plantão de 12 (doze) horas... "realizado (fl. 2 - item 1).

Épossível observar que nos cálculos foi considerada a remuneração fixa de R$ 6.133,05 (fls. 489 e seguintes), o que não correspondente à realidade dos valores auferidos pelo reclamante.

Sendo assim, merece reforma o julgado para que seja considerada, para a liquidação dos pedidos, a efetiva remuneração recebida pelo autor, com base na média dos valores registrados nos recibos de salários juntados aos autos, devendo ser refeitos os cálculos neste aspecto.

Dou provimento.

Correção monetária - IPCA-E.

A reclamada insurge-se contra a atualização monetária dos créditos oriundos desta reclamatória, corrigidas com base na variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).

Sem razão.

O C. TST declarou a inconstitucionalidade por arrastamento da expressão"equivalentes à TRD", contida no caput do art. 39 da Lei nº 8.177/91 ao julgar o incidente instaurado pela E. 7ª Turma daquela Corte. Eis a íntegra do dispositivo do acórdão proferido no Proc. ArgInc - 479-60.2011.5.04.0231, julgamento ocorrido em 04/08/2015, Rel. Ministro Cláudio Brandão, publicado no DEJT de 14/08/2015:

da Lei nº 8.177/91; b) adotar a técnica de interpretação conforme a Constituição para o texto remanescente do dispositivo impugnado, a preservar o direito à atualização monetária dos créditos trabalhistas; c) definir a variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de atualização a ser utilizado na tabela de atualização monetária dos débitos trabalhistas na Justiça do Trabalho; II) por maioria, atribuir efeitos modulatórios à decisão, que deverão prevalecer a partir de 30 de junho de 2009, observada, porém, a preservação das situações jurídicas consolidadas resultantes dos pagamentos efetuados nos processos judiciais, em andamento ou extintos, em virtude dos quais foi adimplida e extinta a obrigação, ainda que parcialmente, sobretudo em decorrência da proteção ao ato jurídico perfeito (artigos , XXXVI, da Constituição e 6º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro - LIDB), vencida a Excelentíssima Senhora Ministra Dora Maria da Costa, que aplicava a modulação dos efeitos da decisão a contar de 26 de março de 2015; III) por unanimidade, determinar: a) o retorno dos autos à 7ª Turma desta Corte para prosseguir no julgamento do recurso de revista, observado o quanto ora decidido; b) a expedição de ofício ao Exmo. Ministro Presidente do Conselho Superior da Justiça do Trabalho a fim de que determine a retificação da tabela de atualização monetária da Justiça do Trabalho (tabela única); c) o encaminhamento do acórdão à Comissão de Jurisprudência e de Precedentes Normativos para emissão de parecer acerca da Orientação Jurisprudencial nº 300 da SbDI-1. Ressalvaram o entendimento os Exmos. Ministros Guilherme Augusto Caputo Bastos, Alexandre de Souza Agra Belmonte e Maria Helena Mallmann". (Ac. Pleno do C. TST - ArgInc - 479-60.2011.5.04.0231, julgamento em 04/08/2015, Rel. Ministro Cláudio Brandão, publicado no DEJT de 14/08/2015).

Registre-se, ademais, que este Tribunal Regional do Trabalho, por sua composição plenária, em sessão ocorrida em 18/10/2018, declarou a inconstitucionalidade do § 7º do art. 879 da CLT, ao julgar as Arguições de Inconstitucionalidade nºs 0101343-60.2018.5.01.0000 e 0101573-05.2018.5.01.0000.

Assim, correta a r. sentença de primeiro grau ao autorizar a incidência do IPCA-E na apuração da atualização monetária, registre-se que inclusive foi observada a modulação também imposta pelo C. TST (IPCA-E só incidirá a partir de 25 de março de 2015).

Nego provimento.

RECURSO DO CONSÓRCIO - CISMEPA (3º RECLAMADO)

Ilegitimidade passiva.

Não há que se falar em ilegitimidade passiva ad causam , mormente quando a parte figura no polo passivo por indicação do acionante para responder solidariamente pelos créditos trabalhistas devidos pelo seu empregador. A discussão para se averiguar a existência ou não de solidariedade é meritória, sendo que nesse ambiente será resolvida.

Nego provimento.

Responsabilidade subsidiária.

reclamado (MUNICÍPIO DE BARRA MANSA) através do 3º reclamado (CONSÓRCIO INTERMUNICIPAL DE SAÚDE DO MÉDIO PARAÍBA - CISMEPA) na Central de Regulação situada em Volta Redonda.

A constituição do consórcio intermunicipal de saúde como pessoa jurídica de Direito Público tem por objetivos, dentre outros, assessorar o Município na organização do seu sistema de saúde.

A Lei nº 11.107/2005, que trata dos consórcios públicos, no seu artigo , define os objetivos de tal instituição:

"Os objetivos dos consórcios públicos serão determinados pelos entes da Federação que se consorciarem, observados os limites constitucionais.

§ 1º Para o cumprimento de seus objetivos, o consórcio público poderá:

I - firmar convênios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxílios, contribuições e subvenções sociais ou econômicas de outras entidades e órgãos do governo;

(...)"

Éincontroversa nos autos a existência de contrato de prestação de serviços entre o consórcio e a 1ª reclamada (CRUZ VERMELHA), que tem por objeto (fls. 302):

"O GERENCIAMENTO, OPERACIONALIZAÇÃO E EXECUÇÃO dos serviços de atendimento pré-hospitalar móvel, execução dos serviços de regulação médica das urgências e transferências de pacientes graves, atribuídos ao SAMU 192 - MP com observância das políticas nacional e estadual de atenção às urgências (...)"

Compete ao ente público, quando postulada em Juízo sua responsabilização pelos créditos trabalhistas inadimplidos pelo contratado, apresentar provas concretas de que cumpriu os ditames da Lei 8.666/93, o que não ocorreu no caso em exame.

Assim, irei manter a responsabilização do Consórcio, valendo-me, inclusive, da orientação jurisprudencial consagrada neste Tribunal Regional pela Súmula 43, verbis :

"Responsabilidade subsidiária da Administração Pública. A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização."

De outro lado, a própria tese jurídica que adveio do julgamento do RE-760.931 pelo E. STF ("O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao poder público contratante automaticamente a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93" ), cuja ata de julgamento foi divulgada no DJE de 28/04/2017, nos termos do art. 1.035, § 11 do NCPC, ao registrar o advérbio "automaticamente", permite o entendimento de que poderá o ente público ser responsabilizado quando caracterizada sua negligência na fiscalização do contrato administrativo.

Em que pese a fundamentação apresentada pelo Consórcio, não se vislumbra prova concreta da fiscalização do contrato administrativo, sendo certo que, afora o contrato administrativo firmado com a 1ª ré, nenhum outro documento foi acostado pelo recorrente para comprovar que vinha exercendo fiscalização da prestadora de serviços. Destaque-se que o Juízo de primeiro grau deferiu verbas contratuais e rescisórias (fl. 485), reconhecendo, inclusive, a ausência de depósitos do FTGS, o que justificou a rescisão indireta do contrato, revelando também que não havia fiscalização diligente por parte do recorrente.

Portanto, reconheço a responsabilização do Consórcio por ter negligenciado na fiscalização do contrato de prestação de serviços firmado com a 1ª ré.

Neste sentido, a Jurisprudência do C. TST, verbis:

"A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO MUNICÍPIO DE JUAZEIRO DO NORTE. AUSÊNCIA DE INSURGÊNCIA CONTRA O FUNDAMENTO ADOTADO NA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA Nº 422, I, DO TST. Conforme preliminar arguida na contraminuta, o conhecimento do agravo de instrumento efetivamente não se viabiliza ante a ausência de impugnação do fundamento adotado na decisão denegatória do recurso de revista, qual seja a inobservância do artigo 896, § 1º-A, I, da CLT. Incidência da Súmula nº 422, I, do TST. Agravo de instrumento não conhecido. B) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO CONSÓRCIO PÚBLICO DE SAÚDE DA MICRORREGIÃO DE JUAZEIRO DO NORTE. 1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. O Tribunal Regional decidiu a controvérsia em consonância com os artigos 186 e 927 do Código Civil, que preveem a culpa in vigilando. Ademais, os artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93 impõem à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos de prestação de serviços por ela celebrados. No presente caso, o ente público tomador dos serviços não cumpriu adequadamente essa obrigação, permitindo que a empresa prestadora contratada deixasse de pagar regularmente a seu empregado as verbas trabalhistas que lhe eram devidas. Saliente-se que tal conclusão não implica afronta ao art. 97 da CF e à Súmula Vinculante nº 10 do STF, nem desrespeito à decisão do STF na ADC nº 16, porque não parte da declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas da definição do alcance das normas inscritas nessa Lei, com base na interpretação sistemática. Agravo de instrumento conhecido e não provido." (TST - AIRR: 6141520165070037, Relator: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 14/11/2018, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/11/2018).

Registro, por fim, que tal matéria foi recentemente apreciada por esta E. Turma, nos autos do Processo nº 0101836-18.2017.5.01.0341, de Relatoria da Desembargadora Carina Rodrigues Bicalho.

Nego provimento.

Rescisão indireta.

Quanto ao tema, valho-me dos fundamentos expostos por ocasião da análise do recurso ordinário interposto pela primeira reclamada.

Nego provimento.

Pelo exposto, conheço dos recursos ordinários dos reclamados. No mérito, nego provimento ao apelo do terceiro réu e, quanto ao recurso da primeira reclamada, dou-lhe parcial provimento para que seja considerada na liquidação a efetiva remuneração recebida pelo autor, com base na média dos valores registrados nos recibos de salário juntados aos autos, devendo ser refeitos os cálculos neste aspecto. Mantida a sentença em seus demais termos.

ACORDAM os Desembargadores que compõem a Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, na sessão de julgamento do dia 12 de fevereiro de 2020, sob a Presidência do Exmo. Desembargador do Trabalho Jorge Fernando Gonçalves da Fonte, Relator, com a presença do Ministério Público do Trabalho, na pessoa do i. Procurador Adriano de Alencar Saboya, e dos Exmos. Desembargadores do Trabalho Rildo Albuquerque Mousinho de Brito e Mônica Batista Vieira Puglia, em proferir a seguinte decisão: por unanimidade, conhecer dos recursos ordinários dos reclamados. No mérito, negar provimento ao apelo do terceiro réu e, quanto ao recurso da primeira reclamada, dar-lhe parcial provimento para que seja considerada na liquidação a efetiva remuneração recebida pelo autor, com base na média dos valores registrados nos recibos de salário juntados aos autos, devendo ser refeitos os cálculos neste aspecto. Mantida a sentença em seus demais termos.

JORGE FERNANDO GONÇALVES DA FONTE

Desembargador do Trabalho

Relator

Mso/rsl/lam