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7 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região TRT-1 - Recurso Ordinário : RO 00065002120075010055 RJ - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TRT-1_RO_00065002120075010055_e1e1d.pdf
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PODER JUDICIÁRIO FEDERAL

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

Gab Des Alvaro Luiz Carvalho Moreira

Avenida Presidente Antonio Carlos 251 7o. andar - Gabinete 40

Castelo RIO DE JANEIRO 20020-010 RJ

PROCESSO: 0006500-21.2007.5.01.0055 - ATOrd

Acórdão

4a Turma

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – JULGAMENTO DA ADC 16 DO STF E NOVA REDAÇÃO DA SÚMULA 331, V, DO TST. A declaração de constitucionalidade do artigo 71 da Lei nº 8.666/91 pelo STF, no julgamento da ADC 16, não inviabilizou a condenação do Ente Público como responsável subsidiário, pelo Judiciário Trabalhista. Presente a conduta culposa do 2ª Réu, decorrente da ausência de fiscalização quanto a idoneidade da prestadora de serviço e do correto cumprimento do contrato, configura-se a sua responsabilidade subsidiária.

Trata-se de recurso ordinário interposto FUNDAÇÃO DE APOIO A ESCOLA TECNICA DO EST.RIO DE JANEIRO , segundo réu, em que IVANI MARIA JESUS DA CRUZ e MULTIPROF COOPERATIVA MULTIPROFISSIONAL DE SERVIÇOS LTDA são reclamante e primeira reclamada, ora recorridos, contra sentença proferida pelo Juíz do Trabalho Eduardo Almeida Jerônimo, da 55ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, que julgou parcialmente procedente o pedido da inicial.

Em suas razões recursais, o 2º réu requer a reforma da sentença, para afastar a responsabilidade subsidária. Aduz que a suposta relação entre reclamante e 1ª ré estava sob a égide do artigo 442 da CLT, inexistindo, assim, qualquer vínculo empregatício, a menos no período em que houve a prestação de serviços em prol do Ente Público.. Faz menção aos efeitos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, declarado constitucional na ADC nº 16 do C. TST, bem ao RE 760.931, de repercussão geral, e a alteração da Súmulça 331 do C. TST.. Segundo o recorrente, milita em favor da Administração Pública, a presunção de legalidade dos atos por ela praticados, pelo que, repita-se mais uma vez, compete ao autor alegar e comprovar a conduta culposa da ré, seja por vícios no procedimento licitatório, seja pela ausência de fiscalização do contrato, por parte do ente público, assim como o nexo de causalidade entre tais condutas e o dano causado (inadimplemento das verbas trabalhistas). Tampouco merece prosperar o argumento de que a responsabilização subsidiária se justificaria pela ausência de fiscalização efetiva do contrato, comprovada pelo inadimplemento das verbas trabalhistas. A adoção de tal entendimento equivale, em termos práticos, à presunção de culpa vedada pela Súmula nº 331 do TST, e pelo próprio Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16, com eficácia erga omnes.

Por fim, frisa que as provas documentais anexadas aos autos demonstram que a Administração Pública contratante cumpriu com o seu dever jurídico de selecionar a empresa contratada mediante regular procedimento licitatório, exigindo das empresas licitantes a apresentação dos documentos aptos a comprovar sua idoneidade jurídica e econômico-financeira, razão pela qual não há que se falar em culpa in eligendo”.

Destaca que, assim, não há falar “em omissão do ente público quando ao seu dever de fiscalizar o contrato, o que corrobora a ausência de culpa da Administração Pública em relação ao alegado inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, devendo ser reformada a sentença, julgando-se improcedentes os pedidos formulados em face do recorrente”.

Contrarrazões apresentadas pelo reclamante.

Os autos não foram remetidos à D. Procuradoria do Trabalho, por não ser hipótese

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PROCESSO: 0006500-21.2007.5.01.0055 - ATOrd

de intervenção legal (Lei Complementar nº 75/1993) e/ou das situações arroladas no Ofício PRT/1ª Região nº 37.2018, de 18/01/2018.

É o relatório.

DA ADMISSIBILIDADE

Conheço do recurso ordinário do 2º réu, pois tempestivo, já que intimado em 01/08/2019, sendo o recurso interposto em 21/08//2019, bem como subscrito por Procurador do Estado.

MÉRITO

Em suas razões recursais, o 2º réu requer a reforma da sentença, para afastar a responsabilidade subsidiária, sob alegação de inexistência de vínculo empregatício entre a reclamante e a 1ª ré, sendo a relação entre ambos na forma do artigo 442 da CLT.. Diz que o artigo 71, § 1º. da Lei 8.666/93 , declarado constitucional pela ADC 16 do C. TST, considerou que os encargos trabalhistas dos empregados contratados não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário. Ressalta que, em regra, que a responsabilidade do ente público somente ocorre com a conduta culposa que, todavia, deve ser comprovada pela reclamante, nos termos do artigo 818, I, da CLT, pelo fato de que milita em favor da Administração Pública a presunção da legalidade dos atos por ela praticados e tampouco merece prosperar o argumento de que a responsabilização subsidiária se justificaria pela ausência de fiscalização efetiva do contrato. Diz que a adoção de tal entendimento equivale, em termos práticos, à presunção de culpa vedada pela Súmula 331 do TST e pelo próprio STF na ADC 16 de eficácia erga omnes. Ademais, sustenta que o ente público juntou documentos suficientes para comprovar que procedia à devida fiscalização do contrato celebrado com a 1ª ré.

Vejamos o que dispôs o Juízo Singular:

“RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

Basta, para a configuração da responsabilidade subsidiária do ente tomador dos serviços terceirizados, que este tenha sido beneficiado pelo trabalho desempenhado pelo empregado do ente prestador dos referidos serviços.

Portanto, para que haja tal reconhecimento, não é indispensável a caracterização da existência de terceirização ilícita, tampouco é necessário que os elementos inerentes ao contrato de emprego tenham se dado diretamente com o ente tomador.

Logo, a teoria da responsabilização subsidiária do ente tomador, de acordo com a corrente predominante, foi criada justamente para as hipóteses nas quais, pelo menos a princípio, não se discute a ilicitude da terceirização.

O trabalho possui um valor social, servindo de fundamento tanto para a ordem econômica quanto para a ordem social, além de constituir um dos pilares da República Federativa do Brasil.

Desse modo, se alguém se beneficia da força de trabalho de outra pessoa, obtendo lucro com tal prestação, deve, por conseguinte, responsabilizar-se pelo adimplemento da correspondente contraprestação.

De outro, considero que a responsabilidade subsidiária do ente tomador

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abrange todas as obrigações decorrentes da condenação.

Por conseguinte, não aceito argumentos no sentido de que a responsabilidade subsidiária não inclui o adimplemento de algumas obrigações específicas, como, por exemplo, a anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social ou o pagamento das multas previstas nos

artigos 467 e 477, § 8º, da Consolidação das Leis do Trabalho e da compensação por danos morais.

A responsabilidade, friso, alcança toda e qualquer obrigação constante da condenação.

De outro lado, eventual cláusula limitadora de responsabilidade existente no contrato de prestação de serviços celebrado entre o ente tomador e o ente prestador não afeta a garantia assegurada ao empregado. Tais cláusulas vinculam tão somente as partes acordantes

(ente tomador e ente prestador). Servem de fundamento, por exemplo, para eventual cobrança dos valores em ação regressiva ou, mesmo, para eventual compensação promovida pelo ente tomador em relação aos valores a serem repassados ao ente prestador. Não podem ser utilizadas, pois, para prejudicar os direitos empregatícios.

O Tribunal Superior do Trabalho, responsável pela uniformização da jurisprudência dos órgãos desta Justiça do Trabalho, consolidou, quanto aos temas expostos acima, entendimentos nos seguintes sentidos (Súmula 331): CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

É incontroverso nos autos que a autora foi contratada pela primeira reclamada, prestando serviços em benefício do segundo réu.

Por economia processual (evitar a realização de discussões desnecessárias e a exposição de longa fundamentação a respeito de tese já pacificada) e por

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disciplina judiciária (consoante ressaltado, o Tribunal Superior do Trabalho é responsável pela uniformização da jurisprudência dos órgãos desta Justiça do Trabalho), aplico referidos entendimentos e adoto, em sua integralidade, os fundamentos transcritos acima.

Questão específica envolvendo os entes da Administração Pública.

No que tange à existência ou não de responsabilidade subsidiária dos entes da Administração Pública, remeto aos entendimentos consolidados pelo Tribunal Superior do Trabalho nos itens IV a VI da Súmula 331, transcritos acima.

Ressalto, nesse passo, que o Supremo Tribunal Federal, ao examinar os pedidos formulados na ação direta de constitucionalidade 16 e concluir pela constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, não afastou a possibilidade de se reconhecer a responsabilidade subsidiária dos entes da Administração Pública direta e indireta pela quitação dos débitos empregatícios devidos pelas sociedades prestadoras de serviços. Apenas condicionou tal responsabilização à ocorrência de culpa dos referidos entes.

Feitas tais considerações, parto para a interpretação do item V da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, transcrito acima.

Por força das disposições contidas na própria Lei 8.666/1993 (artigos 58, inciso III, e 67, por exemplo), o ente da Administração que celebra contrato com uma sociedade privada possui o poder-dever de fiscalizar sua execução. Em vista disso, quando há, em uma reclamação trabalhista, alegação da ocorrência de uma irregularidade ligada à prestação do serviço contratado pelo ente da Administração (como, por exemplo, o não cumprimento, pela sociedade contratada, de normas estatais imperativas, como são aquelas referentes à concessão de direitos mínimos aos empregados), cabe a este ente demonstrar, nos autos, que efetuou a fiscalização necessária e tomou medidas para sanar a irregularidade.

Esse ônus, é bom dizer, incumbe ao próprio ente da Administração.

Em primeiro lugar, porque, caso realmente tenha efetuado a fiscalização, possui fácil acesso aos meios comprobatórios de sua realização - mormente se se considerar que os atos e contratos administrativos são cercados de formalidades e, geralmente, são materializados em documentos. É o ente da Administração, portanto, quem possui a aptidão para produzir tal prova.

Em segundo lugar, porque a atribuição do encargo probatório à parte reclamante, interessado na obtenção da responsabilização subsidiária, representaria a inviabilização da demonstração de suas alegações. Estar-seia exigindo, do ex-empregado, a prova de um fato negativo - demonstração da ausência de fiscalização por parte do ente da Administração (ao invés da demonstração, pelo próprio ente, da efetiva ocorrência da indigitada fiscalização).

Aplico, no particular, o entendimento consolidado pelo TRT 1ª Região na Súmula 41: “responsabilidade subsidiária do ente da Administração Pública – prova da culpa (artigos 29, VII, 58, 67 e 78, VII, da lei 8.666/93)– recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços”.

Tendo tais circunstâncias em mente, verifico que, na presente situação, o segundo reclamado não demonstrou a realização de fiscalização quanto às irregularidades discutidas nestes autos. Dessa forma a omissão culposa em

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relação à fiscalização do contrato enseja a sua responsabilidade, uma vez que era dever do ente público tomador dos serviços exigir da empresa prestadora de serviços a prova do cumprimento das obrigações trabalhistas. Logo, fica evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações descritas na Lei 8.666/1993, devendo, por conseguinte, responder de forma subsidiária pelo pagamento de parte das parcelas deferidas à parte reclamante.

Por fim, lembro que à Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principál, não se beneficia da limitação dos juros, prevista no art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 10.09.1997” (OJ 382 da SBDI-I/TST).

Conclusão.

Assim, decido, no particular, acolher totalmente os pedidos formulados pela parte reclamante para declarar que o segundo réu possui responsabilidade subsidiária pelo adimplemento das obrigações deferidas no presente processo”.

Resta incontroversa a relação de intermediação de mão de obra, por todo o período do contrato de trabalho em que o reclamante era empregado da 1ª ré e prestava serviços para o 2º réu.

O direito do trabalho é norteado por princípios próprios, dentre os quais, o da primazia da realidade, ou seja, resta clara o aproveitamento da mão de obra pelo recorrente.

É de bom alvitre ressaltar que a Súmula 331 do TST, em sua antiga redação, foi discutida no julgamento da ADC16 no STF, que declarou constitucional o artigo 71, § 1º da Lei nº 8.666/93.

Nesse julgamento, o STF declarou constitucional o parágrafo 1º do artigo 71 da Lei de Licitações, bem como entendeu que o Judiciário trabalhista possuía o dever de apreciar a responsabilidade da administração, ou seja, a conduta do Ente Público que contrata pela terceirização, com base nos fatos de cada causa.

Assim, como corolário lógico, o Colendo TST alterou a redação da Súmula 331, V, para a seguinte:

“Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.”

Diante disso, não há exclusão da possibilidade de responsabilizar a Administração Pública, pelo contrário , o Judiciário trabalhista poderá ver, caso a caso, a real conduta realizada pelo Ente Público. Nesse sentido temos o pronunciamento do Excelentíssimo Ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho que ao comentar o julgamento do STF, dispôs:

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“O STF, ao apreciar a Ação Declaratória de Constitucionalidade16-DF, concluiu pela constitucionalidade do art. 71 da Lei n. 8.666/93, no sentido de afastar a responsabilidade trabalhista subsidiária objetiva dos entes públicos nos casos de inadimplência das empresas prestadoras de serviços por eles contratadas. Entendeu que a responsabilidade trabalhista é sempre contratual e subjetiva, não se admitindo a teoria do risco ou da responsabilidade objetiva da administração em matéria trabalhista.(...) Assim, a jurisprudência atual desta Corte é a de reconhecer a responsabilidade subsidiária em matéria de terceirização: objetivamente no setor privado, pelo simples fato de a empresa terceirizada ser inadimplente quanto aos direitos trabalhistas dos seus empregados; subjetivamente no setor público, quando demonstrada a culpa do ente público tomador de serviços, seja por irregularidades na contratação, seja por inobservância do dever de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa terceirizada.(MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. O fenômeno da terceirização e suas implicações jurídicas. LTR vol.75, n.11, Novembro de 2011, pág 1291.)

A Jurisprudência do Colendo TST, norteando-se pelo mencionado julgamento do STF, passou a decidir:

“AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ACÓRDÃO REGIONAL QUE RECONHECEU EXPRESSAMENTE A FALTA DE FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO. ADC 16 E SÚMULA 331, V, DO TST.

1. Hipótese em que o Tribunal Regional manteve a responsabilidade subsidiária atribuída ao Estado do Rio de Janeiro após reconhecer a falta de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais da prestadora de serviços.

2. Decisão proferida em perfeita sintonia com o decidido pelo STF no julgamento da ADC 16 e com a Súmula 331, V, do TST. Agravo não provido.” (Processo: Ag-AIRR 956005920065010010 95600-59.2006.5.01.0010. Relator (a): Delaíde Miranda Arantes. Publicação: DEJT 24/02/2012). (grifamos)

Registre-se, por fim, que a decisão proferida pelo STF, nos autos do RE nº 760.931, não excluiu a possibilidade de responsabilização, conforme verificamos na tese fixada “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”.

É incontroverso que o 2ª réu era tomador dos serviços do reclamante, bem como não resta dúvida de que este não recebeu diversos direitos trabalhistas, já reconhecidos na sentença, quais sejam: salários do M~es de maio/2003 e saldo de salário de junho/2003; gratificações natalinas 2003 (proporcional), 2004 e 2005. férias em dobro mais 1/3 de 2003/2004 e 2004/2005, FGTS mais 40%, 13º salário de 2006, proporcional; férias simples mais 1/3 de 2005/2006 e férias proporcionais de 2006/2007, multa do artigo 467 da CLT, multa do artigo 477 da CLT, diferenças salariais de agosto 2003 a janeiro/2004, vale transporte e quota à parte (valor equivalente à quantia descontadas nos salários).

Assim, em razão da relação contratual com a 1ª Ré e da utilização da energia de

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trabalho, por parte da 2º ré, cabia-lhe tanto eleger uma empresa idônea, com capacidade financeira para contratar, como também a fiscalização no cumprimento do contrato civil, no sentido de verificar os pagamentos dos direitos trabalhistas aos obreiros.

Cumpre-nos ressaltar que o fundamento da responsabilidade subsidiária é justamente o dever de fiscalizar do tomador de serviço em relação a prestadora dos serviços, seja no momento em que a escolhe para contratar, verificando a idoneidade da mesma, seja na execução do contrato, sob pena de incorrer nas culpas in eligendo e in vigilando.

Nesse sentido é a Súmula nº 41 desta Egrégia Corte Regional:

“SÚMULA Nº 41 : Responsabilidade subsidiária do ente da Administração Pública. Prova da culpa. (artigos 29, VII, 58, 67 e 78, VII, da lei 8.666/93.) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços.”

Assim, deveria o 2º réu comprovar que fiscalizou o cumprimento do contrato, como beneficiário da energia de trabalho do autor, que assim demonstraria a inexistência de culpa in vigilando, ônus do qual não se desincumbiu (CLT, 818, II c/c CPC, 373, II), uma vez que apresentou somente o contrato e termos aditivos com a 1ª ré, documentos insuficientes para afastar a conduta culposa de que trata a Súmula 331 do C. TST.

Diante do exposto, não há que se falar em impossibilidade de responsabilização do recorrente, ou sua isenção.

Nego provimento

ISTO POSTO

Conheço do recurso ordinário 2º réu e,no mérito, nego-lhe provimento, pelos fundamentos expostos.

A C O R D A M os Desembargadores da Quarta Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por unanimidade, conhecer do recurso ordinário do 2º réu e, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos da fundamentação do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Rio de Janeiro, 5 de Fevereiro de 2020.

Desembargador do Trabalho Carlos Henrique Chernicharo

Relator