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31 de Março de 2020
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região TRT-1 - Recurso Ordinário Trabalhista : RO 00114069420155010242 RJ - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO 1ª Turma

PROCESSO nº 0011406-94.2015.5.01.0242 (ROT)

RECORRENTE: LARISSA DOS ANJOS, ANTUA COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA - ME

RECORRIDO: LARISSA DOS ANJOS, ANTUA COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA - ME

RELATORA: ANA MARIA MORAES

JUSTA CAUSA. ABANDONO DE EMPREGO. ANIMUS

ABANDONANDI. NÃO COMPROVADO. Alegando o empregador a

motivação da dispensa, atrai o ônus de comprová-la, pois milita

em favor do empregado o princípio da continuidade da relação

de emprego (CLT, art. 818 c/c CPC, art. 373, II). Quanto à

hipótese de abandono de emprego, tipificado na alínea 'i' do art.

482 da CLT, entende-se sua ocorrência quando o empregado

deixa de comparecer ao local de trabalho, intencionalmente, por

pelo menos 30 dias, nos termos da Súmula 32 do TST. No caso

dos autos, porém, a reclamada não comprovou que a reclamante

queria abandonar o emprego (CLT, art. 818).

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso

ordinário, em que são partes: LARISSA DOS ANJOS e ANTUA COMÉRCIO DE ALIMENTOS

LTDA. - ME, como recorrentes e recorridos.

Inconformada com a sentença, prolatada pela MM. Juíza Mariane

Bastos Scorsato, da 2ª Vara do Trabalho de Niterói, que julgou parcialmente procedente o pedido

(e5fefe9), dela recorre a parte reclamante, pretendendo rediscutir horas extras (6393d1e) e; a

reclamada, pretendendo rediscutir justa causa, estabilidade e salário de setembro de 2015

(a481e4a).

Contrarrazões pela autora (fc29e0d) e pela ré (443da83).

Sem manifestação do douto Ministério Público do Trabalho, nos

termos do que dispõe o Ofício PRT/1ª Região nº 737/2018, de 05 de novembro de 2018.

É o relatório.

V O T O

CONHECIMENTO

MÉRITO

RECURSO DA RECLAMANTE

Das Horas Extras

A parte autora pretende a reforma da r. sentença a fim que seja deferido o pagamento de horas extras. Alega que os controles de frequência apontam para a realização de jornada suplementar sem o correspondente pagamento nos contracheques.

O mm. juízo de primeiro grau julgou improcedente o pedido de horas extras sob a seguinte fundamentação:

"A reclamante alega que laborava de segunda a domingo e feriados, das 6h às 15h, com 1 hora e 15 minutos de intervalo, folgando uma vez na semana nas quartas-feiras e 1 domingo no mês. Postula as horas extras que ultrapassaram a 8ª diária ou 44ª semanal, com adicional de 50%, e reflexos em RSR, aviso prévio, FGTS + 40%, férias acrescidas de 1/3 e 13º salários.

A reclamada refere que a autora laborava de segunda a domingo, com uma folga semanal, sendo um domingo no mês, das 6h às 14h20, com intervalo de refeição e descanso de 1 hora, observando a jornada semanal de 44 horas semanais.

Analiso.

A reclamada apresentou controles de ponto que apontam a existência de horários de entrada e saída variáveis (ID. de555d8 e seguintes), o que, diante da ausência de prova satisfatória em sentido contrário, afasta a tese autoral de irregularidade dos registros. Nesse sentido, Súmula 338 do TST.

A testemunha da reclamada, Sr. Rogério, confirma a tese da defesa:" que a Reclamante trabalhava de 6h às 14h20, com 1 hora de intervalo ".

A testemunha trazida pela própria autora, Sr. Alisson, e ouvida como informante, comprovou a idoneidade dos cartões:" que os registros de ponto são corretamente anotados ".

Analisando os autos, observa-se que a presente reclamação trabalhista decorre de contrato de trabalho vigente de 20/10/2014 a 01/10/2015, pelo qual a autora se ativou como Operadora de Caixa, percebendo salário mensal fixo no importe de R$ 960,00 (novecentos e sessenta reais).

Postulou o pagamento de horas extras, alegando que laborava de segunda-feira a domingo e feriados, das 06h00 às 15h00, com 1 (uma) hora e 15 (quinze) minutos de intervalo, 1 (uma) folga semanal às quartas-feiras e mais 1 (uma) em 1 (um) domingo por mês.

Em defesa, a ré negou a realização de horas extras e alegou que a reclamante sempre trabalhou das 06h00 às 14h20 com 1 (uma) hora de intervalo, sem ultrapassar a jornada contratual. Acostou controles de ponto assinados, registrando horários variáveis, com jornada média das 06h00 às 14h20, das 07h00 às 15h30 (28/04/2015) ou das 08h00 às 16h20 (29/06/2015), sempre com 1 (uma) hora de intervalo (af619b7).

Por meio de carta precatória, foi colhido o depoimento de testemunha nos seguintes moldes (553e55c - Pág. 46):

"[...] que sabe que a autora ia embora às 14h; que sabe disto porque quando chegava ela estava indo; que ela era caixa; que a autora tinha intervalo de 01 hora; que sabe disso porque as vezes chegava antes e ela estava completando o intervalo; que sabe que a autora não fazia as refeições no mercado; que ela ia apara a rua [...]".

Em audiência, asseverou a reclamante que" os registros nos controles de ponto não correspondiam ao real horário trabalhado ", afirmando que"trabalhava no horário de 6h00 da manhã até 14h30, com 1 hora de intervalo, de domingo até domingo, com uma folga semanal e também trabalhando nos feriados"(02caee2).

Para a assentada de instrução, a ré também conduziu testemunha, que depôs no seguinte sentido:

"que a Reclamante trabalhava de 6h às 14h20, com 1 hora de intervalo [...] que quando precisa tem trabalho em feriados [...] que existe controle de ponto, os quais correspondem aos verdadeiros horários de entrada e saída; que os intervalos também são registrados no controle de ponto".

Por sua vez, a testemunha ouvida a rogo da demandante afirmou que" os registros de ponto são corretamente anotados ".

de ponto com registros de jornada variáveis, devidamente assinados, atendendo, assim, aos comandos do art. 74, § 2º, da CLT e da Súmula 338 do C. TST.

Destarte, manteve-se com a autora o encargo de comprovar que a prova documental acostada pela defesa era inidônea, conforme art. 818 da CLT c/c art. 429, I, do CPC. No entanto, ela mesma confessou, em depoimento pessoal, a realização de jornada que se coaduna com aquela anotada nos documentos e a própria testemunha que conduziu confirmou a validade da prova documental.

Portanto, andou bem o i. magistrado singular quando reconheceu a idoneidade dos controles de frequência acostados pela ré. Então, deve a prova documental acostada com a defesa ser considerada como boa para fins de apuração da jornada (CLT, art. 818).

Com base nisso, verifica-se que não há registro de jornada suplementar nos cartões de ponto, dado que, nos dias em que a reclamante saiu mais tarde, igualmente mais tarde ela entrou, de modo que não ultrapassou a jornada diária de 8 (oito) horas diárias ou 44 (quarenta e quatro) horas semanais.

Outrossim, a própria confissão da empregada, no sentido de que trabalhava das 06h00 às 14h30 (02caee2 - Pág. 1), demonstra a veracidade dos controles de ponto e corrobora a conclusão de que não havia labor extraordinário.

Desse modo, não há falar em pagamento de horas extras, porquanto a reclamada se desincumbiu satisfatoriamente do seu ônus de prova, em relação à jornada efetivamente cumprida pela autora, e esta não logrou êxito em comprovar a invalidade da prova e nem mesmo a prestação de jornada suplementar.

Diante do exposto, a r. sentença deve ser mantida.

Nego provimento.

RECURSO DA RECLAMADA

Da Justa Causa

A reclamada se insurge com relação à r. sentença, no aspecto que declarou nula a justa aplicada à reclamante em decorrência do abandono de emprego, condenando-lhe ao pagamento de verbas rescisórias e multas. Sustenta que foi diligente, ao encaminhar telegrama à residência da reclamante, a fim de que essa justificasse suas ausências Explica que o telegrama enviado em 27/10/2015 pedia que ela voltasse à empresa e justificasse as faltas, mas a autora nada teria respondido. Inércia esta que teria configurado a intenção de não mais retornar às atividades, ou seja, o ânimo de abandonar o emprego.

Sobre a nulidade da justa causa, consta na r. sentença:

verbas: salário atrasado do mês de setembro/2015, saldo de salário, aviso prévio, férias integrais + 1/3, 13º salário proporcional, FGTS + multa de 40% e indenização do seguro-desemprego.

A reclamada, por sua vez, aduz que a autora foi dispensada por justa causa, no dia 30/10/2015, em razão de sucessivas faltas injustificadas a partir do dia 29/09/2015, ressaltando que encaminhou telegrama à autora para que ela justificasse suas faltas, sob pena de abandono de emprego.

Analiso.

Ao alegar o abandono de emprego, a reclamada está suscitando um fato impeditivo (art. 818, II, CLT) do direito postulado pela autora, atraindo para si o ônus probatório. Também destaco o princípio da continuidade da relação de emprego (Súmula 212 do TST) que corrobora o ônus probatório que recai sobre a reclamada.

No caso, a defesa junta aos autos telegramas enviados à reclamante (ID. 74d53f7), todavia, tais telegramas retornaram sem recebimento (ID. 26966fa). Sendo assim, o envio de telegramas à autora não prova o ânimo de abandono - o que não se presume, na forma da Súmula 32 do TST.

Além do mais, o preposto da reclamada confessa:" não lembra precisamente do último dia trabalhado pela Reclamante, sendo a extinção do contrato no início de outubro ".

Destaco ainda que o fato de a reclamante ter ajuizado a reclamação trabalhista no dia 05/10/2015, sendo a notificação expedida em 20/10/2015, enquanto que a reclamada só enviou o primeiro telegrama em 27/10/2015, faz presumir que a despedida realmente ocorreu no dia 01/10/2015 (conforme alegação da autora).

Não tendo a reclamada se desincumbido do ônus probatório, bem como considerando a confissão do preposto, afasto a tese de abandono de emprego. Considero nula a justa causa aplicada à autora e concluo que houve despedida imotivada no dia 01/10/2015.

Procede o pagamento das seguintes verbas rescisórias típicas da modalidade de despedida sem justa causa:

. aviso prévio de 33 dias (considerando que o aviso prévio de 30 dias é computado para a própria projeção do aviso prévio, na forma do art. 487, par.1º, parte final, da CLT);

. saldo de salário de 1 dia relativo ao mês de outubro/2015;

. salário atrasado de setembro/2015 (considerando que a reclamada não comprova o pagamento, na forma do art. 464 da CLT);

. 13º proporcional de 2015 - 10/12 avos, considerando a projeção do aviso prévio;

do aviso prévio;

. FGTS sobre as parcelas de natureza remuneratória deferidas nesse capítulo (observando-se os limites estabelecidos na exordial), com acréscimo da multa de 40%, na forma de indenização substitutiva;

. indenização do seguro-desemprego, na forma da lei (considerando que, em razão do decurso do tempo, o recebimento do segurodesemprego poderá restar inviabilizado).

Após o trânsito em julgado, expeça-se alvará à autora para levantamento do FGTS depositado.

A base de cálculo das parcelas rescisórias é aquilo que se chama de" maior remuneração "e é apurado a partir da soma do salário-base pago na data da cessação do contrato, acrescido da média duodecimal dos complementos salariais.

E a importância igual a 40% (quarenta por cento) incide sobre o total do FGTS, depositado ou devido, nos termos do § 1º, do art. 18, da Lei nº 8.036/90."

Diante da moldura supra, sendo incontroverso os fatos já relatados em sentença, verifica-se que o cerne da controvérsia consiste no fato de não haver prova do recebimento dos telegramas pela reclamante, o que faltaria para comprovar o ânimo de abandono de emprego.

Conforme TRCT, verifica-se que a autora foi dispensada em 30/10/2015 (80a6e05), após a reclamada ter enviado telegramas, ao endereço da Rua Luiz Cláudio Martins de Carvalho, s/n, lt. 13, quadra 1, casa 2, Sossego, Itaboraí/RJ", em 27/10/2015 (26966fa) e em 31/10/2015 (01f6109). Ambos, porém, retornaram como não entregues, pelo motivo" Recusado ".

Em audiência, a reclamante" confirma o endereço referido em tal documento como sua residência ". Depois, narrou o seguinte:

"[...] o último dia trabalhado foi 01/10/2015; que sempre que faltou levou atestado médico; que chegou a ir trabalhar em alguns dias e ser dispensada pelo Sr. Carlos, levando falta em razão disso; que isso ocorreu no final de setembro/2015; que após o dia 29 de setembro chegava para trabalhar e o Sr. Carlos dispensava a autora".

O preposto, por sua vez, narrou que:

último dia de trabalho da Reclamante houve um bate boca entre a Reclamante e o Sr. Carlos, sendo que a Reclamante" mandou o Sr. Carlos para aquele lugar ".

A testemunha da ré apenas mencionou em seu depoimento que" a Reclamante costumava faltar "e" que às vezes, não levava atestado ".Já a testemunha conduzida pela autora disse que" sabe por alto, que quando da extinção do contrato de trabalho ocorreu uma discussão entre a Larissa e o Sr. Carlos "e" que acha que a discussão foi por atraso no horário do lanche ".

Sendo o que me cumpria relatar, importa dizer que a dispensa por justa causa é a maior penalidade aplicada pela empregadora no uso de seu poder diretivo, uma vez que extingue o contrato de trabalho e representa penalidade na vida do trabalhador. Exige, portanto, que a conduta seja tipificada, que se tenha gradação e proporcionalidade na punição, bem como imediatidade na dispensa. Por tais razões, é imprescindível provar cabalmente sua ocorrência.

Alegando o empregador a motivação da dispensa, atrai o ônus de comprová-la, pois milita em favor do empregado o princípio da continuidade da relação de emprego (CLT, art. 818 c/c CPC, art. 373, II). Quanto à hipótese de abandono de emprego, tipificado na alínea 'i' do art. 482 da CLT, entende-se sua ocorrência quando o empregado deixa de comparecer, intencionalmente, ao local de trabalho por, pelo menos, 30 dias, nos termos da Súmula 32 do TST.

No caso dos autos, os cartões de ponto revelam que a autora trabalhou até o dia 01/10/2015, data na qual alegou ter sido encerrado o seu contrato (73d227a -Pág. 1) e a prova oral foi uníssona em afirmar que houve uma discussão entre a reclamante e seu superior hierárquico, no último dia em que a reclamante trabalhou na ré, ou seja, 01/10/2015.

Nesses termos, diga-se que, embora a reclamante tenha reconhecido que os telegramas foram endereçados à sua residência, não há dúvidas de que eles não foram recebidos. Como era ônus da ré comprovar cabalmente o abandono de emprego, e isto implicava em demonstrar o animus abandonandi da trabalhadora, cabia àquela, portanto, evidenciar que a autora deixou de comparecer ao trabalho por sua própria vontade, após 01/10/2015, ônus do qual não se desincumbiu.

No entanto, como a prova oral indica que houve discussão entre a empregada e seu superior hierárquico" no último dia de trabalho ", presume-se que essa discussão foi a motivação da dispensa havida em 01/10/2015.

Notadamente porque a ré também alegou e a prova testemunhal comprovou que a autora, depois que ficou grávida, começou a faltar ao trabalho sem justificar todas as ausências. Esse comportamento, entretanto, embora reprovável por parte da empregada, não se confunde com os elementos do abandono de emprego, cuja essência pressupõe a intenção de não mais voltar ao trabalho, o que difere de eventual mau comportamento, desídia ou insubordinação.

Nesse caso, uma vez que não foi comprovada a validade da justa causa, a r. sentença deve ser mantida.

Da Estabilidade

A reclamada ainda pretende afastar da condenação a estabilidade e o pagamento dos consectários. Alega que demonstrou a todo instante que nunca teve interesse de retornar ao seu labor para cumprir o período de estabilidade, tanto é assim que inobstante o endereço estar correto, recusou-se a receber os telegramas encaminhados, bem como na própria audiência demonstrou que nunca teve interesse na reintegração.

Consta na r. sentença:

"[...] Nos termos de capítulo próprio da sentença, considerei nula a justa causa aplicada à reclamante.

A reclamada não nega o estado gravídico da autora no momento da despedida.

Ademais, foi juntada a certidão de nascimento do filho da reclamante (ID. 8be9df4), nascido em 16/12/2015, evidenciando que a autora estava grávida na ocasião da dispensa (em 01/10/2015).

A gestante tem assegurado o direito de permanência no emprego, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto (ADCT, art. 10, II, b).

Restando comprovado que a reclamante encontrava-se grávida na ocasião da despedida sem justa causa, declaro a ilegalidade da dispensa, que somente poderia ocorrer após o término do período de estabilidade provisória (ou seja, após 16/05/2016).

Considerando que o período de estabilidade já transcorreu, bem como considerando ser desaconselhável a reintegração (a autora, em seu depoimento pessoal, narra que: "não gostaria de trabalhar para a Reclamada, pois a Reclamada não observa os direitos do trabalhador; que não ficou magoada, mas que não acredita na empresa"), na forma do art. 496 da CLT, concluo que a obrigação de reintegração deve ser convertida em indenização correspondente ao período de garantia de emprego.

Destaco que a ação foi ajuizada dentro do período de estabilidade provisória.

Procede o pedido de indenização correspondente ao período de estabilidade. Tal indenização é composta pelos salários devidos desde a demissão da autora (em 01/10/2015) até o quinto mês após o parto (até 16/05/2016). Integram ainda a indenização as férias, acrescidas do respectivo terço constitucional, o 13º salário, o FGTS e a indenização de 40%, considerando o período de estabilidade".

O direito à indenização substitutiva pela reintegração de empregada gestante decorre de fato objetivo, qual seja, a dispensa sem justa causa durante a gestação, com a finalidade de proteger a maternidade e o nascituro (TST, Súmula 244). É incontestável que a reclamante foi dispensada quando estava com 7 (sete) meses de gravidez. Logo, a nulidade da justa causa aplicada, conforme fundamentação alhures, com a devida conversão em dispensa imotivada, enseja o reconhecimento da garantia provisória no emprego (art. 10, II, 'b', da ADCT).

Assim, nada a reformar na r. sentença.

Nego provimento.

Do Salário de Setembro de 2015

A reclamada se insurge com relação à condenação ao pagamento do salário de setembro de 2015. Alega que comprovou o adimplemento salarial, conforme documento juntado ao Id. d282f20 - Pág. 8.

O mm. juízo de primeiro grau deferiu o pagamento de" salário atrasado de setembro/2015 (considerando que a reclamada não comprova o pagamento, na forma do art. 464 da CLT)".

É verdade que objeto da presente ação trabalhista exige prova eminentemente documental, que deve ser acostada tempestivamente em conjunto com a defesa (CPC, art. 434). Sendo a ré demandada a respeito de inadimplemento, a demonstração de pagamento deve ser feita mediante recibo de quitação (CLT, art. 464 c/c CC, arts. 227, parágrafo único e 319).

No caso dos autos, a ré acostou recibo de salário devidamente assinado pelo empregado, consignando pagamento de salário no mês de setembro de 2015 (d282f20 - Pág. 8). Assim, entende-se como comprovado o fato extintivo do direito demandado em juízo (CLT, art. 818).

Diante do exposto, merece reforma a r. sentença para excluir da condenação o pagamento do salário de setembro de 2015.

Dou provimento.

Pelo exposto, conheço de ambos os recursos ordinários e, no mérito, nego provimento ao da reclamante e dou parcial provimento ao da reclamada, para excluir da condenação o pagamento do salário de setembro de 2015, tudo na forma da fundamentação supra.

A C O R D A M os Desembargadores da Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, por unanimidade, conhecer de ambos os recursos ordinários e, no mérito, negar provimento ao da reclamante e dar parcial provimento ao da reclamada para excluir da condenação o pagamento do salário de setembro de 2015, tudo na forma da fundamentação da Desembargadora Relatora.

ANA MARIA MORAES

Relatora

/pfc/H