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7 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região TRT-1 - Recurso Ordinário Trabalhista : RO 01015789320175010054 RJ - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

PROCESSO nº 0101578-93.2017.5.01.0054 (ROT)

RECORRENTE: JOAO LUIZ MUNIZ SOARES, BANCO

SANTANDER BRASIL S/A

RECORRIDO: JOAO LUIZ MUNIZ SOARES, BANCO SANTANDER

BRASIL S/A

RELATOR: CÉLIO JUAÇABA CAVALCANTE (MM)

EMENTA

REVELIA. PENA DE CONFISSÃO. HORAS EXTRAS. Ante a revelia

e confissão do reclamado, questão já superada, inafastável o

acolhimento da tese trazida com a petição inicial com relação à

jornada de trabalho praticada e quanto à condenação ao pagamento

de horas extras, porque não infirmada por outros elementos de prova

nos autos.

RELATÓRIO

Vistos os presentes autos de Recursos Ordinários, interpostos contra

sentença (Id.c598a1b) proferida pelo Dr. MARCEL DA COSTA ROMAN BISPO, Juiz da 55ª Vara

do Trabalho do Rio de Janeiro, em que figuram, como recorrentes e recorridos, JOÃO LUIZ

MUNIZ SOARES e BANCO SANTANDER BRASIL S/A.

Insurgem-se as partes contra a sentença que julgou o pedido

procedente em parte, complementada pela decisão de Id.2df45f5, que acolheu os embargos de

declaração opostos pelo reclamante no Id.471fa88.

quanto à matéria de fato. No que tange à base de cálculo das horas extras e do sobreaviso, diz que a decisão deixou de observar o art. 457 da CLT, o art. , XVI da CF e Súmulas 264 e 93 do C. TST, motivo pelo qual devem ser incluídas as verbas variáveis de natureza salarial apontadas na inicial. Entende fazer jus à gratificação especial na rescisão, apontando que alguns empregados perceberam a parcela. Destaca que o pleito está calcado no Princípio Constitucional da Isonomia. Afirma que, ao deferir os pedidos de acúmulo de função e de equiparação salarial, a sentença não se pronunciou a respeito da incidência das diferenças salariais na base de cálculo das horas extras, horas intervalares e de sobreaviso, bem como se os reflexos das parcelas deferidas (pleiteadas nos itens B, C, D, G, H e J) também deveriam incidir sobre o FGTS + 40%.

O reclamado, em seu recurso (Id.e73ea0e), suscita preliminar de vício de citação, aduzindo que não consta nos autos o comprovante de que a notificação de Id. ffecc5c teria sido entregue ao recorrente, inexistindo qualquer informação acerca de quem efetivamente teria recebido a mesma, se funcionário ou não do Banco Santander. Requer que seja declarada a nulidade do processo com o retorno dos autos à Vara de origem para regular citação e prosseguimento do feito. Não obstante, sustenta que, relativamente ao pedido de horas extras e devolução de descontos, a ausência do reclamado à audiência não torna procedente a pretensão autoral, pois a jornada suplementar exige prova robusta e inconteste. Diz que da mesma forma os honorários advocatícios não poderão ser mantidos, uma vez que as Súmulas 219 e 329 do TST obstam a concessão fora dos padrões nelas aventados, o que sequer é invocado pela inicial, até porque não verificados na hipótese.

Depósito recursal e guia de custas nos Ids. 29cf3e2 e 94ea4bb.

Contrarrazões do reclamante no Id.b79addf e do reclamado no Id.da8e2c3.

Éo relatório.

CONHECIMENTO

Preliminar ex officio de não conhecimento do recurso ordinário do reclamado quanto aos temas honorários advocatícios e devolução de descontos

não verificados na hipótese.

Ocorre que a sentença foi clara ao dispor:

"Os honorários são indevidos por ausentes os pressupostos da L. 5584/70."

O recorrente também sustenta que "Relativamente ao pedido de horas extras e devolução de descontos, destaca-se que a ausência do reclamado à audiência (revelia) não torna procedente a pretensão autoral, pois a jornada suplementar exige prova robusta e inconteste" (grifo nosso).

Ocorre que, da análise dos autos, verifica-se que não houve sequer pedido de devolução de descontos e tampouco condenação a tal título.

De tal sorte, não conheço do recurso do reclamado quanto aos temas "honorários advocatícios" e "devolução de descontos", por falta de interesse recursal, conhecendo de seus demais termos e do recurso ordinário do reclamante, porque atendidos seus requisitos de admissibilidade.

FUNDAMENTAÇÃO

QUESTÃO PROCESSUAL

Tendo em vista a preliminar de vício de citação suscitada no recurso do reclamado e considerando que a análise da matéria de mérito nele trazida pode influenciar no julgamento do recurso da reclamante, inverto a ordem de apreciação dos recursos.

RECURSO DO RECLAMADO

Preliminar de vício de citação

Sustenta o suscitante que a citação é pressuposto de existência da relação processual e, a citação válida, é pressuposto de regularidade desta relação. Aponta que não recebeu a citação de Id. ffecc5c. Aduz que, de acordo com a informação constante na Certidão de ID04fed37, há somente a comprovação de que a notificação teria sido endereçada ao recorrente, sendo supostamente recebida. Alega que não consta nos autos do processo o comprovante de que a notificação teria sido recebida pelo Banco recorrente, inexistindo qualquer informação acerca de quem efetivamente a teria recebido, se funcionário ou não do Banco Santander.

O Juízo de origem, considerando que o reclamado não compareceu à audiência em que deveria apresentar defesa, declarou sua revelia e confissão quanto à matéria fática, julgando parcialmente procedentes os pedidos formulados pelo autor.

Pois bem. Como se infere da ata de audiência de Id.01b9db5, o Juízo determinou a juntada do comprovante de citação positiva do reclamado.

E, como se extrai da certidão de Id.04fed37, a citação foi enviada por meio de carta registrada (BH043741089BR) ao endereço indicado pelo reclamante na petição inicial, sendo certo que o "Status do Objeto", confirma a entrega da notificação ao destinatário "BANCO SANTANDER BRASIL S/A" no dia 30.01.2019.

Neste caso, tenho por absolutamente regular a citação da reclamada, sendo certo que o ato processual produziu o efeito a que se destinava, até porque sequer há notícias nos autos que notificação foi devolvida, não se vislumbrando qualquer afronta os princípios do devido processo legal e da ampla defesa.

Por oportuno, cabe ressaltar que o § 1º do art. 841, da CLT, prevê que no processo do trabalho a notificação será feita via postal, não havendo referência à pessoalidade na entrega da comunicação, bastando, para ser válida, seja entregue no endereço do destinatário.

Neste diapasão, não há que se falar em vício de citação, nulidade do processo e tampouco em retorno dos autos à Vara de origem.

Rejeito.

Horas extras

procedente a pretensão autoral, pois a jornada suplementar exige prova robusta e inconteste. Assim, diante da inverossimilhança da pretensão e da ausência de qualquer prova que favoreça à recorrida, deve ser reformada a sentença para julgar improcedente o pedido".

Pois bem. Como consabido, a revelia importa na presunção de veracidade dos fatos alegados pelo reclamante na petição inicial.

E, como visto no tópico anterior, o reclamado foi declarado revel em razão do não comparecimento à audiência inicial, o que importa observar o art. 844 da CLT, in verbis:

"Art. 844 - O não-comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação, e o não-comparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão quanto à matéria de fato".

Ante a revelia e confissão do reclamado, questão já superada, inafastável o acolhimento da tese trazida com a petição inicial com relação à jornada de trabalho praticada e quanto à condenação ao pagamento de horas extras, porque não infirmada por outros elementos de prova nos autos.

Nego provimento.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

Horas extras - Cargo de confiança

Aduz o recorrente que não exercia funções de confiança, não havendo nos autos nenhum elemento capaz de afastar a aplicação do caput do art. 224 da CLT. Ressalta que o reclamado foi declarado revel e confesso quanto à matéria de fato.

O Juízo de origem assim decidiu:

Nem mesmo a revelia socorre o reclamante porque, a rigor, a inicial não contém nem um argumento que leve a conclusão contrária. Às fls. 6, a inicial limita-se a dizer que o reclamante" não foi afastado das rotinas bancárias "(?). Uma vez que ele, sem sombra de dúvidas, era bancário, não podemos cogitar do contrário."

Pois bem. Muito embora o obreiro, na narrativa da inicial, aponte que "Houve fraude ao requisito subjetivo estabelecido no § 2º do art. 224 da CLT, interpretado pela Súmula 102, I do C. TST, eis que o autor, mesmo após receber o rótulo de um cargo supostamente de"chefia/confiança", não foi afastado das rotinas bancárias que sensibilizaram o legislador a normatizar a redução da jornada da categoria", certo é que no tópico em que postula horas em sobreaviso aponta que "Além da jornada declinada no item 4.2, em razão das atividades exercidas como gerente de contas de pessoas físicas (Van Gogh), havia obrigação de manter-se acessível aos clientes via celular, 24h por dia, com a finalidade de orientar e atender suas necessidades à distância, mesmo fora de seu horário de trabalho.

Como se vê, o autor, na inicial, reconhece que exercia o cargo de gerente de contas de pessoas físicas (Van Gogh) e, ao apontar que ficava à disposição dos clientes, via celular e por 24 horas, à disposição dos clientes, certo e que também reconhece que, no mínimo, possuía uma carteira de clientes.

Com efeito, da própria narrativa do obreiro verifica-se que suas atividades iam muito além daquelas exercidas por um escriturário, restando claro que havia delegação de atribuições relevantes ao autor, dentro do contexto organizacional em que estava inserido, não se tratando, portanto, de exercício de função meramente técnica a afastar a aplicação do § 2º do art. 224 consolidado.

Registro que, mesmo tendo sido declarada a revelia, esta não tem o condão de automaticamente tornar procedentes os pedidos formulados na inicial. A presunção é relativa e, na hipótese em apreço, a versão trazida na própria inicial traz argumentos que apontam o exercício de função de confiança.

Neste diapasão, judicou com acerto o Magistrado de origem ao enquadrar o obreiro no § 2º do art. 224 da CLT, estando submetido à jornada de 08 horas.

Base de cálculo das horas extras e do sobreaviso

No que diz respeito à base de cálculo das horas extras deferidas, ao longo dos anos vem sendo entabulado na norma coletiva dos bancários, no § 2º da cláusula 8ª da convenção coletiva, que o cálculo do valor da hora extra tomará por base" o somatório de todas as verbas salariais fixas, entre outras, ordenado, adicional por tempo de serviço, gratificação de caixa e gratificação de compensador ".

A melhor interpretação da negociação coletiva da categoria é de que não houve expressa exclusão das parcelas salariais variáveis. Isto porque a Convenção Coletiva de Trabalho, ao utilizar o termo"verbas salariais fixas", referia-se à habitualidade e não ao valor.

De tal sorte, considerando-se que a cláusula convencional apenas enumerou, de forma exemplificativa, quais seriam as verbas salariais, deve ser observada a Súmula 264 do C. TST, ou seja, devem integrar o cálculo das horas extras e do sobreaviso todas as verbas de natureza salarial, e não apenas as parcelas de valor fixo, conforme os termos da inicial.

Dou provimento.

Gratificação especial

Em sua inicial, o autor sustentou que, sem qualquer critério de ordem objetiva e em nítida ofensa ao princípio da isonomia, o reclamado, por ocasião do término do contrato de trabalho, vem pagando a alguns empregados a verba" gratificação especial ". Entende que foi discriminado por não ter recebido o benefício, invocando o princípio da isonomia.

Como consabido, o conceito de isonomia refere-se à obrigatoriedade de igualdade de tratamento a todos que se encontram em igualdade de condições, inexistindo direito a uma isonomia abstrata, não vinculada às condições específicas dos comparandos, uma vez que o princípio isonômico veda tão-somente a discriminação entre iguais.

cujas dispensas se deram em datas muito anteriores à do autos, certo é que tal fato não é o bastante para caracterizar o tratamento discriminatório.

A gratificação especial não tem previsão legal, portanto, não há como impedir que o empregador conceda a determinados empregados um valor por iniciativa própria no momento da rescisão contratual.

Ademais, o próprio reclamante sustentou não haver critérios para o pagamento da parcela. Dessa forma, sendo mera liberalidade, a iniciativa da empresa deve ser respeitada.

Nego provimento.

Incidência das diferenças salariais na base de cálculo das horas extras, horas intervalares e de sobreaviso - Incidência dos reflexos das parcelas pleiteadas nos itens B, C, D, G, H e J sobre o FGTS + 40%

Afirma o recorrente que, ao deferir os pedidos de acúmulo de função e de equiparação salarial, a sentença não se pronunciou a respeito da incidência das diferenças salariais na base de cálculo das horas extras, horas intervalares e de sobreaviso, bem como se os reflexos das parcelas deferidas (pleiteadas nos itens B, C, D, G, H e J) também deveriam incidir sobre o FGTS + 40%.

Com razão o autor. Considerando o deferimento de diferenças salariais, por equiparação e por acúmulo de funções, devida a integração de tais valores nas horas extras, horas intervalares e de sobreaviso.

Noutro giro, no que tange às horas extras, intervalo intrajornada, sobreaviso, diferenças salariais por equiparação salarial, diferenças salariais pelo acúmulo de funções e gratificação semestral, determino a incidência de todos os reflexos deferidos na origem sobre o FGTS + 40%, conforme alíneas B, C, D, G, H e J do rol da inicial.

Conclusão do recurso

Isto posto, não conheço do recurso do reclamado quanto aos temas" honorários advocatícios "e"devolução de descontos", por falta de interesse recursal, conheço de seus demais termos e do recurso ordinário do reclamante, rejeito a preliminar de vício de citação suscitada pelo reclamado e, no mérito, nego provimento ao recurso do reclamado e dou parcial provimento ao recurso do reclamante para determinar que, no que tange à base de cálculo das horas extras e do sobreaviso, seja observada a Súmula 264 do C. TST, devendo ser consideradas todas as verbas de natureza salarial, e não apenas as parcelas de valor fixo, conforme os termos da inicial; determinar a integração dos valores deferidos a título de diferenças salariais por equiparação e por acúmulo de funções nas horas extras, horas intervalares e de sobreaviso; determinar, no que tange às horas extras, intervalo intrajornada, sobreaviso, diferenças salariais por equiparação salarial, diferenças salariais pelo acúmulo de funções e gratificação semestral, a incidência de todos os reflexos deferidos na origem sobre o FGTS + 40%, conforme alíneas B, C, D, G, H e J do rol da inicial. Tudo nos termos da fundamentação do julgado.

Acórdão

A C O R D A M os Desembargadores que compõem a 9ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, na sessão de julgamento do dia 04 de fevereiro de 2020, sob a Presidência do Excelentíssimo Desembargador Federal do Trabalho Fernando Antônio Zorzenon da Silva, com a presença do Ministério Público do Trabalho, na pessoa do ilustre Procurador Dr. Fabio Luiz Vianna Mendes, e dos Excelentíssimos Desembargadores Federais do Trabalho Célio Juaçaba Cavalcante, Relator, e Ivan da Costa Alemão Ferreira, resolveu a 9ª Turma proferir a seguinte decisão: por unanimidade, nos termos da fundamentação do voto do Exmo. Sr. Relator, não conhecer do recurso do reclamado quanto aos temas" honorários advocatícios "e"devolução de descontos", por falta de interesse recursal, conhecer de seus demais termos e do recurso ordinário do reclamante, rejeitar a preliminar de vício de citação suscitada pelo reclamado e, no mérito, negar provimento ao recurso do reclamado e dar parcial provimento ao recurso do reclamante para determinar que, no que tange à base de cálculo das horas extras e do sobreaviso, seja observada a Súmula 264 do C. TST, devendo ser consideradas todas as verbas de natureza salarial, e não apenas as parcelas de valor fixo, conforme os termos da inicial; determinar a integração dos valores deferidos a título de diferenças salariais por equiparação e por acúmulo de funções nas horas extras, horas intervalares e de sobreaviso; determinar, no que tange às horas extras, intervalo intrajornada, sobreaviso, diferenças salariais por equiparação salarial, diferenças salariais pelo acúmulo de funções e gratificação semestral, a incidência de todos os reflexos deferidos na origem sobre o FGTS + 40%, conforme alíneas B, C, D, G, H e J do rol da inicial.

Desembargador do Trabalho

Relator