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7 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região TRT-1 - Recurso Ordinário Trabalhista : RO 01003399320175010041 RJ - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TRT-1_RO_01003399320175010041_32bb8.pdf
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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

PROCESSO nº 0100339-93.2017.5.01.0041 (ROT)

RECORRENTE: TERESA CRISTINA MORAIS DA CUNHA, BANCO

DO BRASIL SA

RECORRIDO: TERESA CRISTINA MORAIS DA CUNHA, BANCO

DO BRASIL SA

RELATOR: DESEMBARGADOR FERNANDO ANTONIO

ZORZENON DA SILVA

EMENTA

Dano Moral. Assédio. Cobrança de metas. Assédio moral é a imposição do

poder hierárquico além dos limites da razoabilidade, expondo os empregados

a situações humilhantes ou constrangedoras, durante a jornada de trabalho

ou em razão do exercício de suas funções, impondo um certo temor

reverencial, que implica condutas negativas, relações desumanas e aéticas.

A imposição de metas insere-se no poder de mando do empregador, não

configurando, por si só, assédio moral.

Protesto Judicial. Interrupção da Prescrição. Tratando-se de ato judicial

praticado com a finalidade de conservação de direitos, o protesto somente

interrompe a prescrição no que se refere à pretensão nele identificada, não

servindo para tal fim o ajuizamento de protesto genérico.

Bancário. Cargo de Confiança. Jornada. Ao bancário que ocupa cargo

considerado de confiança não se aplica a jornada de seis horas.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso Ordinário ,

provenientes da MM. 41ª Vara do Trabalho de, em que são partes: TERESA CRISTINA MORAIS

DA CUNHA e BANCO DO BRASIL S.A. , como recorrentes e recorridos.

Inconformados com a sentença de id. fe52f50, complementada pela de id. d8450b4,

de lavra da Exma. Juíza CLARISSA SOUZA POLIZELI, que julgou procedente em parte os

pedidos, apresentam réu e autora recursos ordinários, consoante razões de id. 3F60eac e

935ded7, respectivamente.

Sustenta o réu, em síntese, que: há incompetência material da pretensão deduzida

em juízo, pois o Plenário do STF decidiu, em março de 2013, no julgamento dos recursos

extraordinários RE 586453 e RE 583050, que cabe à Justiça Comum julgar processos

decorrentes de contrato de previdência complementar privada e que referida decisão tem efeito

vinculante e eficácia erga omnes, nos termos do art. 543-B do CPC; o Juiz a quo, ao acolher a

contradita do reclamante e ouvir uma de suas testemunhas na qualidade de informante, teve seu direito de defesa cerceado, na medida em que não lhe foi franqueada a oportunidade processual para sua substituição; encontram-se definitivamente prescritos todos os direitos vindicados,

anteriores a 05 (cinco) anos da data do ajuizamento, por força do art. 7º, inciso XXIX, alínea a,

da Constituição da República; houve incorreta valoração da prova oral; incabível indenização por dano moral, pois padrões de desempenho e cobrança de resultados e metas são inerentes a

quaisquer atividades profissionais, sendo certo que não houve cobrança que superasse o limite

do razoável; ainda que ultrapassado, o valor atribuído ao dano moral deve ser reduzido e

observado o entendimento da Súmula 439 do TST; em momento alguma a reclamante

demonstrou a existência de erro no pagamento da gratificação semestral; as horas extras não

integram a base de cálculo da licença-prêmio; o acréscimo de 1/3 das férias não incide sobre a

licença-prêmio; a autora litiga de má-fé ao admitir que aderiu a Plano de Aposentadoria Voluntária e formular pedido de aviso prévio e indenização compensatória de 40% do FGTS; a atualização

dos créditos decorrentes de decisão judicial se faz pela TR, e não pelo IPCA.

Custas e depósito recursal, id. B926821, feae0ec e 47dd425.

A reclamante, por sua vez, alega, em síntese, que: incabível multa aplicada à

testemunha arregimentada pela autora; deve ser afastada a prescrição pronunciada em relação a anuênios, diferenças salariais decorrentes de reenquadramento/reajustes, auxílio-alimentação,

alteração contratual lesiva da jornada de trabalho (de 6 para 8 horas); deve ser observado o

protesto antipreclusivo, que gerou a interrupção da prescrição parcial em relação às horas extras; a função de Gerente de Relacionamento compreende atribuições meramente burocráticas e

técnicas, não podendo ser caracterizada como cargo de confiança; os controles de duração de

jornada são apócrifos e inválidos; deferidas as horas extras, cabível a repercussão destas no

repouso semanal remunerado, na forma autorizada pela súmula n. 172 do C. TST, bem como a

incidência das diferenças daí advindas na remuneração, com percentual de 50%; há expressa

previsão norma coletiva de repercussão das horas extras nos sábados e feriados; ainda que

ultrapassado, devido o pagamento de diferenças de horas extras corretamente registradas e não quitadas; o intervalo alimentar não foi fruído em sua integralidade, pelo que devido o pagamento do período; cabível o pagamento do intervalo que antecede a jornada extraordinária da mulher,

conforme estabelece o art. 384 da CLT; a indenização por dano moral deve ser majorada; a

reclamante, ao aderir ao plano de aposentadoria voluntária, não renunciou ao seu direito ao

recebimento do o aviso prévio e multa de 40% do FGTS, pelo que faz jus às referidas parcelas;

deve ser deferido o pagamento de honorários advocatícios aos patronos do Recorrente, ou

sucessivamente a indenização pela contratação de advogado nos termos da inicial, merecendo

reforma a respeitável decisão de Primeiro Grau.

Contrarrazões do réu, id. fe67ac3, com preliminar de não conhecimento do pedido

de exclusão de multa aplicada à testemunha, por falta de interesse, pugnando ainda pelo

sobrestamento do feito em relação a ultratividade de normas coletivas e, no mérito, requerendo o improvimento do recurso da autora.

Contrarrazões da reclamante, id 15b64ea, com preliminar de falta de interesse

recursal em relação ao requerimento de incompetência material da Justiça do Trabalho e

litigância de má-fé. No mérito, pugna pelo não provimento do recurso do réu.

Sem manifestação do Ministério Público do Trabalho, nos termos do inciso II do

artigo 85 do Regimento Interno desta Casa e do Ofício PRT/1ª Região nº 214/2013-GAB, de

11/03/2013, alterado pelo Ofício PRT/1ª Região n.º 88/2017, datado de 24/03/2017.

Éo relatório.

CONHECIMENTO

DAS PRELIMINARES SUSCITADAS EM CONTRARRAZÕES DO RÉU

1. DO NÃO CONHECIMENTO DO PEDIDO DE EXCLUSÃO DE MULTA APLICADA À TESTEMUNHA DA RECLAMANTE

A testemunha arregimentada pela Autora foi condenada ao pagamento de multa ao reclamado com base no art. 793-D da CLT, em 2% sobre o valor corrigido da causa (id fe52f50).

A Reclamante recorre da sentença quanto a esse tópico, o que não deve ser

conhecido, no particular. Referida condenação não alcança a reclamante, pelo que lhe falta

legitimidade para recorrer, pois, a teor do art. 18 do CPC, de aplicação subsidiária ao processo do trabalho, não é possível pleitear direito alheio em nome próprio.

Acolhe-se .

2. DO SOBRESTAMENTO

Pretende o banco-recorrido o sobrestamento da demanda em razão da suspensão de todos os processos que discutam ultratividade de acordos, determinada pelo Exmo. Ministro

Gilmar Mendes, em decisão proferida na ADPF 323, que questiona a validade da Súmula nº. 277 do TST.

Sem razão.

A matéria devolvida em recurso trata de normas internas instituídas pelo

empregador (id 0bafe40), e não de acordos coletivos.

Ainda que de norma coletiva se tratasse, tal como insiste o réu em defesa, a nova

redação da Súmula 277 do TST não tem aplicação retroativa para alcançar instrumentos

normativos expirados antes da sua edição, em 2012. No caso, as normas coletivas invocadas são anteriores a 2009 - id 6c1afab.

Neste sentido, confira-se o entendimento da 1ª Turma do TST:

"RECURSO DE REVISTA. BENEFÍCIOS PREVISTOS EM ACORDO

COLETIVO DE TRABALHO. ULTRATIVIDADE. NOVA REDAÇÃO DA

SÚMULA Nº 277 DO TST. INAPLICABILIDADE AOS INSTRUMENTOS

COLETIVOS COM PRAZO DE VIGÊNCIA EXAURIDO. 1. O Pleno do

Tribunal Superior do Trabalho, reunido na sessão do dia 14.09.2012, conferiu nova redação à Súmula nº 277 do TST, passando a reconhecer a eficácia

ultrativa das cláusulas normativas e, consequentemente, a sua aderência aos contratos individuais de trabalho, de modo a somente poderem ser

modificadas ou suprimidas por negociação coletiva posterior.

2. Constituindo fonte autônoma de direito, as normas coletivas fazem lei entre as partes no período de vigência. Assim, a nova redação da Súmula nº 277

do TST não tem aplicação retroativa para alcançar os instrumentos coletivos que tiveram seu prazo de vigência exaurido anteriormente à sua publicação

em 25/09/2012, quando passou a viger no mundo jurídico.

3. A observância do critério temporal da norma coletiva assenta-se no

princípio da segurança jurídica, que objetiva conferir estabilidade às relações sociais, quanto à certeza das regras a serem observadas no tempo.

Recurso de revista parcialmente conhecido e provido" (Processo: TST-RR-1308100-19.2006.5.09.0016 Data de Julgamento: 05/06/2013, Relator

Ministro: Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT

07/06/2013)".

Rejeita-se .

DAS PRELIMINARES SUSCITADAS EM CONTRARRAZÕES DA AUTORA

1. DA INCOMPETÊNCIA MATERIAL

Não conheço do recurso do réu quanto ao tema incompetência material da Justiça do Trabalho

para apreciar pedido relacionado a previdência complementar privada, por falta de interesse, na medida em que não há qualquer pedido envolvendo reflexos em complementação de

aposentadoria, tampouco qualquer abordagem relacionada à previdência privada. Acolhe-se.

2. DA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ

Rejeita-se a preliminar de falta de interesse em relação ao requerimento de litigância de má-fé, pois patente o interesse do réu, ainda mais porque trata-se de direito albergado em nosso

ordenamento processual vigente.

Por falta de interesse e de ofício, não conheço do recurso do réu em relação à repercussão das horas extras na gratificação semestral, pois não houve condenação neste sentido, bem como em relação à prescrição, por falta de interesse, porque já pronunciada na origem.

Por preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço parcialmente de

ambos os recursos em seus demais aspectos.

MÉRITO

RECURSO DO RÉU (BANCO DO BRASIL)

DO CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA

Sustenta o recorrente que teve o direito de defesa cerceado quando o Juízo a quo, acolhendo a contradita oferecida pela parte contrária, deixou de compromissar uma das

testemunhas indicadas, passando a ouvi-la como informante, sem que fosse franqueada a

oportunidade processual para sua substituição.

Não lhe assiste razão, no entanto. Nos termos do art. 451 do CPC, somente é

possível a substituição de testemunha que falecer, que por enfermidade, não estiver em

condições de depor ou que, tendo mudado de residência ou de local de trabalho, não for

encontrada.

Ademais, referida testemunha afirmou manter amizade íntima com a Reclamante e, nos termos do art. 829 da CLT, a testemunha"que for parente até o terceiro grau civil, amigo

íntimo ou inimigo de qualquer das partes, não prestará compromisso, e seu depoimento valerá

como simples informação".

O acolhimento de contradita e a tomada de depoimento como informante não

caracteriza cerceio de defesa, além de não violar o art. , LIV e LV e 93, IX, todos da CRFB.

Nego provimento .

DO ASSÉDIO MORAL

Dano moral é, como o próprio nome o diz, a ofensa ou violação quer à liberdade ou à honra da pessoa ou à família (Vocabulário Jurídico de De Plácido e Silva).

Alega o réu que o Juízo procedeu à incorreta valoração da prova, de modo que não restou provado o constrangimento da autora por parte do senhor Alessandro, quando da

cobrança de metas.

A esse respeito, verifica-se que a autora fundamenta a pretensão reparatória no fato de ter sido" vítima de verdadeira tortura psicológica, por abusiva e excessiva cobrança de metas de forma repetitiva e prolongada, ficando exposta a situações humilhantes e constrangedoras "e que"em reuniões na agência, por e-mail e telefone esse terror se tornava ainda mais concreto,

pois o seu superior hierárquico, Sr. Alessandro Varago, cobrava da reclamante e demais

funcionários, de forma totalmente desmedida e grosseira, que alcançassem as metas a todo o

custo, sempre sob ameaças de descomissionamento caso não atingissem o determinado pela

diretoria do banco"(id 2e36929).

Entretanto, a própria autora, em depoimento, amenizou suas declarações, ao

mencionar que o Sr. Alessandro"estimulava a competição não saudável entre os funcionários

mostrando o ranking dos melhores e piores em relação às metas e dizendo que iriam perder

função comissionada se não atingisse; que ninguém perdeu comissões por não atingir metas; que era uma pressão absurda para atingir metas mas não se recorda se alguma vez deixou de atingir"(id cbb3db7 - pág. 1, grifo nosso).

A declaração da reclamante demonstra que as ameaças, se houve, não eram reais, além do que nunca deixou de atingir as metas solicitadas.

A prova oral produzida pela autora não merece ser considerada, como bem

destacou a Juíza a quo. De fato, a testemunha Ana Carolina Benitez Rosa mentiu em

depoimento, ao afirmar que não votava"no Comitê de Crédito e Administração, pois não há

votos; que a análise é toda feita pelo sistema; que o sistema calcula e libera; que na sua agência faz parte de um Comitê de Crédito, mas na prática isso não tem qualquer função"(id cbb3db7 -Pág. 3).

Diante das declarações da referida testemunha, o réu requereu a juntada de

documentação comprobatória de que a testemunha votava no Comitê, o que foi deferido, sendo

adunados, então, os documentos de id 4377802 e 70d1ec9, que efetivamente comprovam que a testemunha não prestou declarações verdadeiras. As demais testemunhas ouvidas, inclusive,

declararam que a Sra. Ana Carolina Benitez fazia parte do referido comitê e votava.

De mais a mais, o depoimento da testemunha Ana Carolina também destoa das

declarações da autora, quando, ao contrário desta, afirma que os Gerentes de Relacionamento

não possuem valor de alçada e que não havia proibição de usufruir do intervalo integral de uma

hora, sendo vacilante em relação à idoneidade dos controles de duração de jornada (id cbb3db7 -Pág. 2).

De outra parte, a testemunha Abnadab, ouvida como informante, declarou que

" ouviu falar "de constrangimentos por parte do Sr. Alessandro, mas que nunca presenciou,

destacando que não foi vítima de cobrança excessiva:

"que o relacionamento dos funcionários com o Sr. Alessandro era

profissional, e o Gerente era rígido nas cobranças; que nunca presenciou

constrangimento na cobrança de metas; que já ouviu falar por alguns

funcionários que estes teriam sofrido constrangimento pelo Gerente; que

havia exposição de quem não havia atingido metas; que todos tinham

conhecimento destes relatórios que expunham tais funcionários; que além da autora outros funcionários relataram depoimentos de constrangimentos com

o Gerente; que o depoente nunca foi constrangido pelo Gerente; que não

houve perda de função comissionada em razão de não atingimento de metas nem ameaças neste sentido"(id cbb3db7 - Pág. 4, grifo nosso).

Como se vê, a testemunha asseverou que a cobrança de metas era rígida, mas não excessiva.

A doutrina define o assédio moral como"a exposição de trabalhadores a situações

humilhantes e constrangedoras, repetitivas e prolongadas durante a jornada de trabalho e no

exercício de suas funções, sendo mais comuns em relações hierárquicas autoritárias, onde

predominam condutas negativas, relações desumanas e aéticas de longa duração, de um ou de

mais chefes dirigidas a um subordinado, desestabilizando a relação da vítima com o ambiente de trabalho e a organização"(artigo publicado pelo jurista Dr. Luiz Salvador, em 28.11.2002).

Constituem, enfim, em atitudes geralmente provenientes dos superiores hierárquicos e não coibidas pela empresa, que ultrapassam o limite do razoável e golpeiam a dignidade do

trabalhador, minam sua saúde física e mental e corroem sua autoestima.

A doutrina ainda destaca os efeitos do assédio moral, que vale ser frisado nesta

oportunidade:

"A pessoa tomada como alvo percebe a má intenção de que é objeto,

ela é ferida em seu amor-próprio, sente-se atingida em sua dignidade e sente a perda súbita da autoconfiança. É um traumatismo que pode

gerar depressão por esgotamento e doenças psicossomáticas"

(retirado do site www.assediomoral.org.br, em que não há indicação da fonte).

Não há dúvidas que ofensas e humilhações em público geram dano moral, desde que haja

pressão psicológica e intuito depreciativo, de modo a atingir a honra do empregado.

A imposição de metas a serem cumpridas não configura, por si só, assédio moral,

tratando-se de procedimento que se insere no poder de mando do empregador, não havendo

prova da ocorrência de fatos que pudessem afetar negativamente a imagem da empregada no

ambiente de trabalho.

O que se pode perceber é que os fatos relatados na inicial configuram mero

aborrecimento cotidiano, ínsito à subordinação jurídica típica da relação de emprego, sendo lícito ao empregador exigir do empregado exação no cumprimento de suas funções em conjunto.

Por mais que a autora entenda desagradável ser orientada pelo superior hierárquico a atingir metas, este fato não é suficiente para configurar assédio moral, até porque não há prova

de que estas cobranças eram agressivas ou ameaçadoras, como já destacado alhures.

Como a autora não demonstrou que as cobranças para atingimento de metas

extrapolassem os limites da razoabilidade, manifesta improcedência do pedido.

Insta salientar que o documento de id df2a675 - Pág. 2 a que alude a sentença, não se refere a ranking elaborado pela ré, pois não há relação de primeiro e último lugar, mas apenas

demonstração contábil de resultados de metas alcançados, direcionados aos empregados que

estavam a ela submetidos. Ademais, dano somente haveria se, além de haver a inclusão e

individualização do nome da autora em quadro com estatística de produção, também fosse alvo

de comentários desonrosos quanto à sua imagem pessoal e profissional, o que sequer foi

ventilado.

Há que se ressaltar que a indenização por danos morais exige prova cabal dos fatos

caracterizadores do dano. Inexistindo provas que demonstrem de modo inequívoco a ocorrência de ato lesivo, a indenização não deve ser deferida.

Dou provimento.

DA GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL

Insurge-se o réu contra a sentença que determinou a integração da gratificação

semestral no cálculo dos 13ºs salários. Alega que procedeu à correta integração deste na

gratificação natalina e que a partir de setembro/2013 referida parcela deixou de existir como

verba autônoma.

Não lhe assiste razão, contudo.

A sentença apurou, por amostragem, que no ano de 2013 a parcela foi paga, mas

não repercutiu no 13º salário.

O réu, por sua vez, não apresentou qualquer argumento capaz de demonstrar a

correta integração.

A teor do entendimento consagrado pela Súmula nº 253 do C. TST, a gratificação

semestral repercute pelo seu duodécimo na gratificação natalina, pelo que correta a sentença que deferiu o pedido.

Nego provimento .

DAS LICENÇAS-PRÊMIO

Insurge-se o réu contra decisão que determinou o pagamento de diferenças

salariais a título de licença-prêmio.

No caso, a reclamante alega que o banco-reclamado garantia, através de normas

internas, a concessão de 90 dias de licença prêmio a cada 5 anos de serviços prestados e que,

posteriormente, o benefício passou a ser de 18 dias por ano. Aduz que o réu não vem

considerando o total da remuneração quando de sua concessão, descartando do cálculo parcelas salariais, tais como horas extras, gratificações semestrais, adicional por mérito, adicional tempo

de serviço, bem como a integração desta para efeito do cálculo das férias acrescidas de um terço, décimos terceiro salários e verbas rescisórias.

Em defesa, o réu não controverte o fato de o benefício e seus parâmetros estarem

previstos em norma interna. Limita-se a afirmar que sempre pagou corretamente as licenças e

que em rescisão, indenizou aquelas não concedidas, não havendo diferenças a serem quitadas.

Ao apontar fato extintivo ao direito da autora - pagamento -, competia ao

demandado a prova de suas alegações, ônus do qual não se desincumbiu, valendo destacar que em um processo permeado por volumosa documentação, com mais de 6 mil páginas, seria

razoável haver a indicação específica do documento comprobatório do argumento.

Nego provimento .

DA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ

Alega o réu que a autora incidiu em litigância de má-fé ao buscar o melhor dos dois mundos - o recebimento da indenização pelo desligamento voluntário e o pagamento de haveres trabalhistas decorrentes de uma dispensa imotivada.

Assiste-lhe razão.

Verifica-se que a autora, dispensada em razão de aderir a Plano Extraordinário de

Aposentadoria Incentivada - PEAI, recebeu, sem ressalvas e em dezembro/2016, o valor de

R$148.922,52, sob a rubrica Indenização PEAI (id 599067b). Posteriormente, vem a juízo pleitear

o pagamento de haveres decorrentes de uma dispensa imotivada, a saber, aviso prévio e

indenização compensatória de 40% do FGTS.

Muito embora a autora alegue que"em nenhum momento renunciou ao seu direito ao recebimento do o aviso prévio e a multa de 40% do FGTS", certo é que há Termo de Adesão devidamente assinado, em que a reclamante manifesta o"interesse em aderir ao Plano de

Aposentadoria Incentivada - PEAI, na forma de Demissão a Pedido - Aposentadoria INSS,

Situação 809, com desligamento em 29/12/2016". No mesmo documento declara"estar ciente

das condições e vantagens do Plano, na forma da IN 379, que aceito para todos os fins de direito. Solicito dispensa do cumprimento do aviso prévio"(id 599067b, grifo nosso).

Vem agora a reclamante, sem se dispor a restituir os valores já recebidos a título de indenização, bater às portas do Judiciário objetivando o recebimento das verbas decorrentes de

uma dispensa sem justa causa, pretensão, no mínimo, imoral.

Ainda que a reclamante alegue vício de consentimento ao aderir ao PEAI, não faz

qualquer prova neste sentido. Cumpre destacar que se a autora estivesse realmente sendo

coagida a aderir ao plano de afastamento incentivado, estaria aqui pleiteando a declaração de

nulidade do ato jurídico de adesão, e não tão somente a declaração da"rescisão contratual como dispensa sem justa causa pelo empregador"(alínea d, id 2e36929 - Pág. 30).

Ainda que a sentença tenha julgado improcedente o pedido de pagamento de aviso prévio e FGTS acrescido da indenização compensatória de 40% - o que se revelou correto, pelas razões já expostas -, inafastável a litigância de má-fé.

Nos termos do inciso III do art. 80 do CPC, considera-se litigante de má-fé aquele

que usar do processo para conseguir objetivo ilegal, sendo esta a hipótese dos autos, pelo que

arbitra-se multa de 2% do valor corrigido da causa.

Dou provimento .

DO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA APLICÁVEL

O parágrafo 7º do art. 879 da CLT, incluído pela Lei nº 13.467/2017, estabelece que a"atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial

(TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei nº 8.177, de 1º de março de 1991."

Acresça-se que com relação à matéria, não houve, até então, no âmbito deste

Tribunal Regional, orientação diversa daquela contida no Ato nº 104/2015, publicado em

13/11/2015.

Desse modo, o art. 39 da Lei nº 8.177/91 deve continuar regulando a atualização

monetária dos créditos trabalhistas, devendo ser aplicado, como índice para a correção

monetária, a TR.

Dou provimento .

RECURSO DA RECLAMANTE

DOS ANUÊNIOS e REENQUADRAMENTO

Além disso, alega fazer jus às diferenças salariais pelo reenquadramento, aduzindo que, a partir de 1997, a Carta Circular 97/0493, alterou os percentuais de reajuste de 12% e 16% sobre o vencimento padrão para 3%, resultando em considerável prejuízo.

Pois bem, prescrição, como se sabe, é a perda da pretensão de direito material

diante da inércia de seu titular, iniciando-se a contagem do prazo no momento em que este toma conhecimento da violação do direito.

Como destacado pela própria autora, cuida-se aqui de lesão decorrente da

inobservância de normas internas instituídas pelo empregador.

Em matéria de prescrição, incide o entendimento consubstanciado na Súmula 294

do TST, já que o direito perseguido não decorre de violação de lei, mas sim de descumprimento a norma interna da empresa.

In casu, os fatos geradores do direito ocorreram em 1999 (" congelamento "do

anuênio) e 1997 (redução do percentual de reajuste).

Ajuizada a presente ação em 15/03/2017, resta ultrapassado, em muito, o prazo

fixado pelo art. , XXIX, da Constituição Federal, pelo que correta a sentença que acolheu a

prejudicial arguida em defesa.

Nego provimento .

DO AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO E CESTA ALIMENTAÇÃO. PRESCRIÇÃO

A autora requer o afastamento da prescrição pronunciada em relação às parcelas

em referência. Sustenta que o auxílio-alimentação pago pelo Banco do Brasil a seus empregados ostentavam natureza salarial e que a alteração promovida em setembro/1987, convertendo-a para indenizatória, feriu direito adquirido.

Sem razão.

Considerando a data da lesão que a autora entende ter sofrido em seu direito ao

adicional por tempo de serviço (1997), bem como a data de ajuizamento da ação (15/03/2017),

incide o entendimento consubstanciado pela Súmula nº 294 do TST, já que a pretensão não

decorre de violação de lei, mas sim de descumprimento a normas regulamentares empresárias.

Ultrapassado o prazo fixado pelo art. , XXIX, da Constituição da República,

prescrito o direito de ação, estando correta a sentença que acolheu a prejudicial arguida em

defesa.

Ainda que ultrapassada a prejudicial, melhor sorte não assistiria à autora.

Com efeito, já entendi que a Lei nº 6.321/76, instituidora do Programa de

Alimentação ao Trabalhador, não havia acarretado qualquer alteração ao art. 458 da CLT. Isto

porque interpretava que o legislador apenas determinara a exclusão da alimentação dos salários para fins previdenciários. Não obstante, sempre estive convencido de que a norma contida no art. 458, ao invés de amparar o trabalhador, constituía fator determinante de prejuízo ao obreiro, pois muitos empregadores deixavam de conceder alimentação a seus empregados para que não se

caracterizasse elevação salarial indireta, o que era lamentável sob todos os aspectos.

Com a edição do Decreto nº 5, de 14/01/91, regulamentador da Lei nº 6.321/76, fui, felizmente, obrigado a alterar meu entendimento, pois agora o legislador deu à norma uma

redação mais clara e, com isto, não mais restam dúvidas quando a exclusão do benefício da

remuneração:

previdenciária ou do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e nem se

configura como rendimento tributável do trabalhador".

A teor do artigo 3º da Portaria Interministerial MTE nº 05/99, a adesão ao PAT pode ser efetuada a qualquer tempo e tem validade a partir da data do registro, por tempo

indeterminado.

A própria Lei 8.212/91, em seu art. 28, § 9º, estabelece que a alimentação não

integra o salário-de-contribuição para as empresas que aderem ao Programa de Alimentação do Trabalhador. Como o objetivo do benefício é o mesmo - alimentação - não se justifica a

desigualdade de tratamento conferida pela lei. Portanto, oriunda ou não do Programa de

Alimentação do Trabalhador - PAT, a alimentação não integra o salário-de-contribuição.

Nego provimento .

DA ALTERAÇÃO CONTRATUAL LESIVA. JORNADA DE 6 PARA 8 HORAS.

AUSÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. PROTESTOS JUDICIAIS

Constata-se que o pedido formulado no protesto ajuizado pela Confederação

Nacional dos Trabalhadores nas Empresas de Crédito - CONTEC reveste-se de generalidade que inviabiliza que se lhe reconheça o efeito interruptivo da prescrição. Isto porque a questão relativa às horas extras e enquadramento do bancário na função de seis ou oito horas envolve matéria

fática a ser analisada caso a caso, ou seja, direito individual heterogêneo.

Assim, não pode a entidade representativa dos trabalhadores pretender interromper a prescrição de todas as ações que tenham por objeto a verificação do desempenho ou não de

cargo de confiança de todos os empregados do Banco do Brasil no território nacional, bem como o pagamento de horas extras a partir da sexta diária, sendo certo que a não individualização

desses bancários, inclusive, dificulta o contraprotesto previsto no art. 871 do CPC de 1973,

afrontando princípios como o do contraditório, ampla defesa e estabilidade das relações jurídicas.

Trata-se de entendimento análogo ao consubstanciado na Súmula 268 do TST, em que ficou estabelecido que a ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição

somente em relação aos pedidos idênticos. Não se reconhece qualquer efeito genérico à

demanda trabalhista arquivada no que se refere à interrupção da prescrição. Assim também há

de ser quanto ao protesto, que somente interrompe a prescrição quanto às pretensões nele

identificadas.

Nego provimento .

DO CARGO DE CONFIANÇA

Aduz a reclamante que suas atividades, como Gerente de Relacionamento, sempre foram "meramente burocráticas e técnicas", pelo que não pode ser enquadrada como cargo de

confiança.

Sustenta que, como gerente de relacionamento, laborou, até julho/2015, de

06h:40min às 16h:45min e, após, de 08h:00min às 18h:45min, de segunda a sexta-feira, com 30 minutos de intervalo, pelo que faz jus ao pagamento de horas extras além da 6ª diária.

O réu, em defesa, aduz que gerente de relacionamento é cargo de confiança

enquadrado na excludente do § 2º do art. 224 da CLT, estando, a autora sujeita à jornada de oito horas, não sendo devidas horas extras, pois aquelas eventualmente prestadas foram

devidamente quitadas e/ou compensadas.

No caso, os recibos salariais demonstram que a demandante, ocupando o cargo de

gerente de relacionamento, percebia gratificação pelo exercício de função superior a 1/3 do

salário efetivo. Esclareça-se, inclusive, que o "ADIC. FUNCAO CONFIANCA" supera em muito a razão de 55% do "VENCIMENTO PADRAO-VP" (exemplo: id 28982e8 - Pág. 597), percentual

este previsto na norma coletiva da categoria.

Todavia, este fato, isoladamente considerado, não se presta à caracterização da

excludente prevista no § 2º do art. 224 da CLT.

Não resta dúvida, e isto tem sido por nós destacado em processos análogos, que a ausência de poderes de gestão não descaracteriza a ocorrência da excludente ora comentada,

pois, como ensina Valentin Carrion, in Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, 13ª

edição, páginas 180 e 181:

"Os cargos de supervisão em geral, desde que remunerados com acréscimo de 1/3 do salário do cargo-base, não usufruem os privilégios de jornada

reduzida (não só do art. 224, como do art. 225, posto que o segundo decorre do primeiro). A expressão cargo de confiança não tem aqui o alcance próprio que se lhe dá habitualmente no direito do trabalho, aquele cujo ocupante

substitui o empregado perante terceiros, o representa, e é demissível ad

nutum, tal como previsto para o gerente (art. 62). Isso é evidente não só

porque o texto legal menciona funções que não são de confiança no sentido restrito, mas porque ainda o legislador acrescentou 'e outros'. Tem de se

concluir que qualquer cargo de supervisão preenche a exigência."

Indispensável à caracterização da excludente que o bancário, além da gratificação legal, exerça uma das funções relacionadas no § 2º do art. 224 da CLT -"ou equivalentes" -, pois de outra forma se estaria, por via transversa, autorizando a que os estabelecimentos bancários,

mediante o pagamento daquela gratificação, exigissem de todos os empregados o cumprimento de 08 horas diárias, o que desvirtuaria inteiramente as normas de proteção ao trabalho do

bancário.

No caso dos autos, é o depoimento da reclamante que confirma a tese do réu de

exercício de função de confiança, pois declara "que tinha a chave da agência", que podia liberar crédito até o limite permitido pelo sistema, que participava do Comitê de Crédito e Administração e que "às vezes votava"; que "avaliava pares"; que era titular de uma carteira de clientes, que

tinha alçada "para abertura de contas, liberação de empréstimo, confirmação de cadastro de

rendas e alteração de limites" (id cbb3db7 - Pág. 1).

Ora, se a autora ficava permanentemente com as chaves da agência bancária,

compunha o comitê de crédito da unidade, tinha alçada para liberação de crédito e alteração de

limites, é certo que possuía fidúcia maior do que a conferida aos empregados em geral, o que a

enquadra na excludente do § 2º do art. 224 da CLT.

Atente-se que não há como considerar o depoimento da testemunha por ela

arregimentada, Sra. Ana Carolina Benitez, como já destacado quando da análise do tópico Dano Moral, do recurso do réu.

As demais testemunhas, Sr. Alex e Abnadab confirmaram a função de confiança por ela exercida, declarando inclusive que ela possuía subordinados (id cbb3db7 - Pág. 3 e 4).

Dessa forma, são indevidas como extras as horas laboradas a partir da 6ª diária.

Passemos, pois, à análise do labor extraordinário após a 8ª hora.

Embora impugnados desde a inicial, os controles de frequência registram jornada

variável, inclusive em relação ao intervalo intrajornada, e os contracheques, por sua vez, acusam o pagamento pelo labor suplementar. Exemplo: há labor extraordinário anotado no mês de março de 2015 (id e4fcc6f - Pág. 101) e quitação de horas extras deste mês no id 28982e8 - Pág. 592.

A autora, por outro lado, não produziu prova capaz de desconstituir os controles.

Com efeito, desconsiderado o depoimento da testemunha arregimentada pela autora, as demais

confirmaram a idoneidade dos registros de ponto.

Frise-se que, em se tratando, como no caso de trata, de sistema de ponto

eletrônico, desnecessária a assinatura da obreira.

Assim, indevido o pagamento pelo labor extraordinário habitual alegado na inicial,

inclusive quanto à supressão intervalar.

Em relação às horas extras registradas e alegadamente não quitadas, bem como a base de cálculo e reflexos das que foram pagas, a autora sequer cuidou de apresentar

demonstrativo de diferenças, ônus que lhe competia, pelo que também nada é devido neste

particular.

Por fim, cumpre esclarecer que a repercussão do repouso semanal remunerado, já majorado em sua base de cálculo com a integração das horas extras, nos consectários

trabalhistas, resulta em bis in idem e não se adequa ao entendimento consagrado na OJ 394 da SDI-I do TST.

Nego provimento .

DO INTERVALO ENTRE A JORNADA REGULAR E A JORNADA

EXTRAORDINÁRIA - ART. 384 DA CLT

A autora pretende o pagamento correspondente ao intervalo previsto no revogado

art. 384 da CLT, segundo o qual era obrigatória a concessão de um descanso mínimo para a

mulher, de quinze minutos, antes do início do trabalho extraordinário.

Sem razão.

Além de questionável sua compatibilidade com a isonomia consagrada na

Constituição da República, deve-se ressaltar que referido dispositivo não impunha qualquer

pagamento, em favor da empregada, na hipótese de inobservância do intervalo ali previsto,

propiciando apenas sanção administrativa, a cargo dos órgãos fiscalizadores. Veja-se o

entendimento do C.TST a respeito:

"INTERVALO PREVISTO NO ART. 384 DA CLT. A decisão recorrida,

proferida pelo Tribunal Regional, tem o seguinte teor, verbis: Ainda que

discutível a recepção do art. 384 da CLT pela Constituição Federal de 1988, em face do princípio da isonomia contido no art. , inciso I, já que, a rigor,

não existe razão jurídica para discriminar o início do labor extraordinário do

homem e da mulher, vislumbra-se que o efeito prático do descumprimento da norma trabalhista não implica a remuneração do período suprimido como

extraordinário, eis que a referida jornada já é considerada para o pagamento das horas extras, sob pena de bis in idem. Ademais, ao contrário do que

ocorreu após a inserção do § 4º no art. 71 da CLT, não há atribuição legal de penalidade pecuniária específica ao empregador que não observou o

intervalo do art. 384 da CLT, caracterizando-se como infração de índole

administrativa apenas, conforme se posicionava o E. TST, anteriormente

através do Enunciado nº 88 (fls. 321/322). A Reclamante, nas razões do

recurso de revista, sustenta que o indeferimento das horas extras

decorrentes da não- concessão do intervalo de 15 minutos, previsto no art.

384 da CLT, acarreta a violação de tal dispositivo e diverge do entendimento de outros Tribunais. Sem razão. Na decisão regional, não houve violação do art. 384 da CLT, porque a não-concessão do intervalo previsto na

mencionada norma não implica penalidade pecuniária específica ao

empregador. Há sim tarifação quanto a tratar-se de multa de natureza

administrativa imposta ao empregador (art. 401 da CLT). Ademais, o objeto

da pretensão é o pagamento do intervalo não concedido, o que não está

autorizado na disposição contida no art. 384 da CLT (Processo: RR -28684/2002-900-09-00, Publicação: DJ - 17/08/2007, Gelson de Azevedo,

Redator Designado).".

Indevido o pagamento pleiteado, já que o dispositivo legal suscitado não autoriza a sua incidência.

Importante frisar que embora o entendimento aqui manifestado tenha sido

referendado pela Lei 13.467/2017 - reforma trabalhista -, este já era o posicionamento por mim

adotado muito antes de sua edição.

Nego provimento .

DO DANO MORAL. MAJORAÇÃO

Prejudicada a análise, ante o que foi decidido no recurso do réu.

Nego provimento .

DO PAGAMENTO DO AVISO PRÉVIO E 40% DO FGTS

Prejudicada a análise, ante o que foi decidido no recurso do réu, no tópico Litigância de má-fé.

Nego provimento .

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E CONTRATUAIS

Cabe ressaltar que, ajuizada a presente ação em 29/04/2013, anteriormente à

vigência da Lei nº 13.467/2017, a concessão de honorários de advogado não se rege pelas

alterações promovidas pelo art. 791-A da CLT.

Os honorários advocatícios somente são devidos na Justiça do Trabalho quando

preenchidos os requisitos da Lei 5.584/70, ou seja, miserabilidade jurídica e assistência sindical, nos termos da Súmula 329 do C.TST.

A novel Constituição não alterou a presente sistemática. O art. 133 da Carta Magna não trouxe qualquer alteração quanto ao jus postulandi conferido às partes pelos artigos 839 e

843 da CLT, pois ao se referir à indispensabilidade do advogado à administração da justiça,

ressalva os "limites da lei", significando haver resguardado aqueles procedimentos em que a

legislação ordinária dispensa a presença do profissional em direito - habeas corpus, reclamação trabalhista.

No presente caso, a autora está assistida por advogado particular (id 920569f),

razão pela qual é indevido o pagamento da verba honorária, tampouco indenização pelos

honorários contratuais, pois o pedido de ressarcimento das despesas com advogado nada mais é do que um subterfúgio para obtenção de parcela não reconhecida pela legislação.

Nego provimento .

título de dano moral, afastar a utilização do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial

(IPCA-E) como fator de correção monetária aplicável, devendo ser utilizada a Taxa Referencial

(TR) e condenar a reclamante em multa de 2% do valor corrigido da causa, a título de litigância

de má-fé. Custas de R$100,00, calculadas sobre o valor arbitrado de R$5.000,00, pelo réu.

A C O R D A M os Desembargadores da Nona Turma do Tribunal Regional do

Trabalho da 1ª Região, em acolher parcialmente as preliminares suscitadas em contrarrazões,

para conhecer parcialmente de ambos os recursos ordinários, negar provimento ao da reclamante e dar parcial provimento ao do réu, para excluir da condenação o pagamento de indenização a

título de dano moral, afastar a utilização do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial

(IPCA-E) como fator de correção monetária aplicável, devendo ser utilizada a Taxa Referencial

(TR) e condenar a reclamante em multa de 2% do valor corrigido da causa, a título de litigância

de má-fé. Custas de R$100,00, calculadas sobre o valor arbitrado de R$5.000,00, pelo réu.

FERNANDO ANTONIO ZORZENON DA SILVA

Desembargador Relator

ss

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