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28 de Outubro de 2020
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Quarta Turma
Publicação
13/02/2020
Julgamento
4 de Fevereiro de 2020
Relator
ROBERTO NORRIS
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_01012935720175010036_7b442.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

PROCESSO nº 0101293-57.2017.5.01.0036 (ROT)

RECORRENTE: FRANCISCO BAIA FILHO

RECORRIDO: COMPANHIA ESTADUAL DE ÁGUAS E ESGOTOS

CEDAE

RELATOR: ROBERTO NORRIS

EMENTA

CEDAE. GRATIFICAÇÃO DE FÉRIAS. BASE DE CÁLCULO. Nos

termos do item 15 do MANO da CEDAE, verifica-se que a gratificação

de férias corresponde "a 100% (cem por cento) do total da

remuneração do mês das férias excluídos os benefícios e adicionais

recebidos em caráter eventual". Recurso do autor parcialmente

provido.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes elementos de RECURSO

ORDINÁRIO , provenientes da MM 38ª Vara do Trabalho no Município do Rio de Janeiro, em que

são partes: FRANCISCO BAIA FILHO , como recorrente, e COMPANHIA ESTADUAL DE

ÁGUAS E ESGOTOS - CEDAE , como recorrida.

Inconformada com a r. sentença, constante do Id nº 75f6ca1,

proferida pela Juíza Letícia Bevilacqua Zahar, que julgou improcedente o pedido contido na

inicial, interpõe, a parte autora, Recurso Ordinário aduzindo as razões constantes do Id nº

ca1a56d.

Em resumo, o reclamante assevera que a gratificação de férias,

prevista no MANO, não afastaria o seu direito ao recebimento do terço constitucional de férias.

Sustenta que na descrição da rubrica há, expressamente, a previsão no sentido de o pagamento

da parcela não prejudicar o pagamento do terço constitucional. Requer o pagamento de

diferenças de gratificação de férias, uma vez que não teria sido observada a base de cálculo

prevista no regulamento de pessoal da CEDAE. Postula a concessão do benefício da gratuidade

de justiça.

Não comprovado o recolhimento de custas.

conhecimento por deserção.

O feito não foi remetido à Douta Procuradoria do Trabalho, por não ser hipótese de intervenção legal (art. 83, II da Lei Complementar nº. 75/1993), ou regimental (art. 85 do Regimento Interno do TRT da 1ª Região), e/ou das situações arroladas no ofício PRT/1ª Região nº 37/2018, de 18/01/2018, ressalvando o direito de futura manifestação, caso entenda necessário.

É o relatório.

CONHECIMENTO

Da deserção arguida pela reclamada/ Da gratuidade de justiça

Nos termos da decisão contida no Id nº 049dccd, e baseando-se na norma contida no art. 99, § 7º do CPC/2015, o juízo a quoadmitiu o processamento do recurso ordinário, interposto pela parte autora, a despeito de não ter sido comprovado o recolhimento das custas fixadas em sentença.

O autor formula o requerimento de gratuidade de justiça.

Relativamente à gratuidade de justiça, para que alguém possa tornarse beneficiário da mesma, é indispensável a apresentação, nos termos do art. 1º da Lei nº 7.115/83, da declaração de estado de miserabilidade, conforme entendimento esposado em Acórdão unânime da 5ª Turma do TRT da 9ª Região (RO 04279/99, Rel. Juiz Arnor Lima Neto, DJ/PR 19.11.99, p. 405).

A inteligência, relativa ao supramencionado dispositivo já devia, contudo, naquela época, atentar para determinados aspectos, segundo os quais, por exemplo, o fato de o reclamante estar oficialmente desempregado, e, portanto, presumivelmente vivendo de biscates, não o eximiria de dar expresso e fiel cumprimento ao que dispõem as normas legais relativamente à matéria. À guisa de exemplificação, e por apresentar idêntico posicionamento comparativamente com aquele que vem sendo adotado por este Juízo, permite-se transcrever importante ementa acerca do tema:

"Agravo de instrumento. Deserção. Se o reclamante afirma estar vivendo de biscates não se pode presumir que a sua remuneração mensal seja igual ou inferior ao limite de dois salarios mínimos fixados pela lei nº 5.584/70 (art. 14). Logo, seria indispensável para a obtenção do benefício da justiça gratuita que o empregado tivesse declarado o seu estado de miserabilidade. Declaração de pobreza feita por advogado que não possui poderes específicos para fazê-lo não atende ás exigências da lei nº 7.115/83 e consequentemente inviabiliza o deferimento do benefício. Agravo de instrumento desprovido. Ac. TRT 3ª Reg. SE (AI 700/99), Relª. Juíza Alice Monteiro de Barros, DJ/MG, 26.11.99, p. 03."

Por força da Lei nº 10.537/02, que inseriu o § 3º, do art. 790 da CLT, trata-se de mera faculdade do Juízo, e mesmo assim, naquelas condições que especifica.

Com o advento do Novo CPC, em 2015, a Lei nº 1.060/50, que tratava da concessão do benefício da gratuidade de justiça, foi em quase sua totalidade revogada, passando os arts. 98 e seguintes do CPC/15 a regulamentar o procedimento de concessão do benefício.

O art. 99, § 3º, do CPC/15 estabelece que se presume verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.

Nesse sentido, o C. TST publicou a Súmula nº 463 nos seguintes termos:

"Súmula nº 463 do TST

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPROVAÇÃO (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 304 da SBDI-1, com alterações decorrentes do CPC de 2015) - Res. 219/2017, DEJT divulgado em 28, 29 e 30.06.2017

I - A partir de 26.06.2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (art. 105 do CPC de 2015);

II - No caso de pessoa jurídica, não basta a mera declaração: é necessária a demonstração cabal de impossibilidade de a parte arcar com as despesas do processo."

Desta maneira, ainda que o § 4º do art. 790 da CLT, inserido pela Lei nº 13.467/2017, requeira, genericamente, que a parte comprove a situação de insuficiência, devese interpretar que, no caso da pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência, aplicandose o art. 99, § 3º, do CPC/15 com base no art. 769 da CLT, por compatível com as normas do Direito Processual do Trabalho.

No caso dos autos, o reclamante apresentou declaração de hipossuficiência, nos termos do Id nº 8eb8380, fazendo jus à concessão do benefício da gratuidade de justiça, por inexistirem provas no sentido contrário à afirmação de miserabilidade nos autos.

Destaque-se que a assistência jurídica não se confunde com a gratuidade de justiça, de maneira que a assistência realizada por advogado particular não afasta o direito à gratuidade de justiça.

Desta maneira, e tendo em vista o modo como foi postulada, dou provimento ao recurso interposto, neste aspecto, para conceder os benefícios da gratuidade de justiça à reclamante.

Rejeito a deserção arguida pela reclamada.

Conheço, pois, do recurso, por preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

Do pagamento do terço constitucional/ IRDR nº 0100949-87.2017.5.01.0000

O reclamante assevera que a gratificação de férias, prevista no MANO, não afastaria o seu direito ao recebimento do terço constitucional de férias. Sustenta que na descrição da rubrica há, expressamente, a previsão no sentido de o pagamento da parcela não prejudicar o pagamento do terço constitucional.

O juízo a quojulgou improcedente a pretensão autoral, relativamente ao pagamento do terço constitucional, além da gratificação de férias, nos seguintes termos (Id nº 75f6ca1):

"Assim, a ré por meio do Manual de Normas de Recursos Humanos estabeleceu que a gratificação de férias paga a seus empregados seria superior a um terço.

Tem-se, portanto, que a reclamada já estabeleceu gratificação de férias superior àquela prevista na Constituição Federal. Logo, improcede o pleito de novo pagamento dessa gratificação, o que representaria" bis in idem ", o que é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio.

Não há norma interna da empresa que conceda ao empregado o direito de receber a referida parcela duas vezes.

E, por se tratar de norma benéfica, impõe-se seja interpretada restritivamente."

Este Relator tem ciência de que, em 14/06/2019, foi disponibilizada no DEJT a decisão do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 0100949-87.2017.5.01.0000, com a seguinte conclusão:

"INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (IRDR). TEMA"CEDAE. GRATIFICAÇÃO DE FÉRIAS PREVISTA EM NORMA DA EMPRESA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS."TESE JURÍDICA DE OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA NO ÂMBITO DESTE REGIONAL. ARTIGO 985 DO CPC. A"gratificação"de férias concedida pela CEDAE, prevista em regulamento interno, no patamar de 100% da remuneração, substitui o terço constitucional de férias, por mais benéfica, sendo indevida a cumulação da" gratificação "e do terço constitucional"

Neste aspecto, é importante trazer à baila o teor do art. 8º da IN nº 39/2016, expedida pelo C. TST:

Art. Aplicam-se ao Processo do Trabalho as normas dos arts. 976 a 986 do CPC que regem o incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR).

§ 1º Admitido o incidente, o relator suspenderá o julgamento dos processos pendentes, individuais ou coletivos, que tramitam na Região, no tocante ao tema objeto de IRDR, sem prejuízo da instrução integral das causas e do julgamento dos eventuais pedidos distintos e cumulativos igualmente deduzidos em tais processos, inclusive, se for o caso, do julgamento antecipado parcial do mérito.

§ 2º Do julgamento do mérito do incidente caberá recurso de revista para o Tribunal Superior do Trabalho, dotado de efeito meramente devolutivo, nos termos dos arts. 896 e 899 da CLT.

Diante do exposto, e tendo em vista o caráter vinculante da decisão proferida nos autos do referido incidente, entendo que está correta a sentença atacada ao indeferir o pagamento do terço constitucional de férias.

Nego provimento.

Diferenças a título de gratificação de férias

O reclamante requer o pagamento de diferenças de gratificação de férias, uma vez que não teria sido observada a base de cálculo prevista no regulamento de pessoal da CEDAE. Sustenta que faria jus ao pagamento da Gratificação de Férias, correspondente a 100% do valor da remuneração no mês das férias, com base no item 15 do Manual de Normas de Recurso Humanos - MANO da reclamada. Assevera que a reclamada teria calculado o valor, devido a título de gratificação de férias, sem considerar o montante total da remuneração. Afirma que teria prestado horas extras habituais, de maneira que as mesmas e os seus reflexos no repouso semanal remunerado deveriam integrar a base de cálculo da gratificação de férias. Aduz que seria devida a inclusão das parcelas pagas sob a rubrica insalubridade, abono de férias, Horas Extras, RSR PJ-52, "Prejulgado 24" Código 043, e Triênios na base de cálculo da gratificação de férias.

Com parcial razão.

O item 15 do MANO, cujo teor é oportuna a sua transcrição, possui a seguinte redação (Id nº cc3f2f6):

"15. Ao empregado que entra em gozo de férias regulamentares, é paga a" Gratificação de Férias "correspondente a 100% (cem por cento) do total da remuneração do mês das férias excluídos os benefícios e adicionais recebidos em caráter eventual"

15.1 A 'Gratificação de Férias' é calculada proporcionalmente ao número de dias corridos a que faz jus o empregado, na forma da legislação em vigor, sempre ressalvado o direito ao abono pecuniário.

15.2 A 'Gratificação de Férias' é paga juntamente com o salário do mês anterior àquele marcado para o gozo das férias do empregado"

Nos termos da tabela de Fórmulas de Cálculo das Rubricas de Pagamento da reclamada, de janeiro de 1996, constante do Id nº 88dcbef, verifica-se a indicação da seguinte base de cálculo para a gratificação de férias:

"070 - GRAT.DE FÉRIAS - Corresponde a uma remuneração integral do mês do gozo das férias, respeitando-se para tal pagamento os limites do Decreto 21346/95 do Governo do Estado do Rio de Janeiro, preservando-se o terço constitucional conforme determinações do Conselho de Política Salarial".

Ora, nos termos do item 15 do MANO, verifica-se que a gratificação de férias corresponde" a 100% (cem por cento) do total da remuneração do mês das férias excluídos os benefícios e adicionais recebidos em caráter eventual ". Desta maneira, apenas as parcelas não eventuais fazem parte da base de cálculo da gratificação.

17/08/2017, encontram-se prescritas as parcelas anteriores a 17/08/2012, conforme pronunciado em sede de sentença, cabendo a análise das parcelas, pagas entre 17/08/2012 e 17/08/2017 a título de gratificação de férias, para se verificar se a reclamada observava a base de cálculo prevista no MANO.

A reclamada apresentou a ficha financeira do autor, nos termos do Id nº 2356b7e. Observa-se o pagamento da rubrica" 070 "(gratificação de férias) nos meses de abril de 2013 e fevereiro de 2014, 2015, 2016 e 2017.

Àguisa de análise da composição da remuneração do autor, em abril de 2013, observa-se que o valor, pago a título de gratificação de férias, foi de R$2.639,98, tendo sido pagos também as seguintes rubricas:" Salário "de R$1.514,24," Adicional de Insalubridade "de R$406,80," Abono de Férias "de R$1.759,89," PREJULGADO 24 "de R$284,38," Adicional de Triênios "de R$718,24, nos termos do contracheque contido no Id nº 0cfaf02.

No ano anterior, observa-se que o reclamante recebeu, com habitualidade, valores variáveis a título de horas extras, sob o código 0030, e a título de reflexos das horas extras no RSR (REP REMUN PJ 52 - 0035), conforme consta da sua Ficha Financeira (Id nº 2356b7e).

Ora, as horas extras habitualmente pagas integram a remuneração do reclamante para todos os efeitos, nos termos do item II da Súmula nº 376 do TST. Deste modo, considerando-se que o item 15 do MANO exclui da base de cálculo apenas os benefícios e os adicionais de caráter eventual, a reclamada deveria incluir na base de cálculo da gratificação de férias o valor pago, no mês da concessão das férias, a título de horas extras, por serem habitualmente prestadas.

Observa-se que o valor da gratificação de férias foi apurado somando-se apenas o valor do salário, adicional de insalubridade e triênios.

Oportuno notar que, decerto, a aludida Gratificação de Férias não incide sobre o abono pecuniário de que trata o artigo 143, da CLT.

Da mesma maneira, os valores, recebidos a título de" PREJULGADO 24 "(0043), por se tratarem da média das horas extras prestadas nos últimos doze meses antes das férias, não representam uma parcela paga com habitualidade, não podendo ser incluída na base de cálculo da gratificação, inclusive sob pena de um bis in idem, uma vez que o reclamante deve ter incluído na base de cálculo as horas extras prestadas no mês de concessão das férias.

Assim, o pagamento da gratificação de férias não foi feito corretamente, de maneira que são devidas diferenças a este título.

Diante disso, são devidas ao autor, observado o período imprescrito, as diferenças da gratificação de férias, no percentual correspondente a 100% de sua remuneração, excluindo-se do cálculo apenas os benefícios e adicionais pagos em caráter eventual, assim considerados aqueles quitados em tempo inferior a seis meses dentro de cada período aquisitivo. Por óbvio, também não integram o cálculo da gratificação o abono pecuniário de férias de que trata o artigo 143 da CLT e o"prejulgado 24"(cód. 043), pago anualmente no mês das férias e calculado a partir da média anual de horas extras, sendo devidos, ainda, os reflexos no FGTS.

"RECURSO ORDINÁRIO. CEDAE. GRATIFICAÇÃO DE FÉRIAS. DIFERENÇAS DEVIDAS. A teor do disposto no item 15 do Plano de Cargos, Carreiras e Salários da reclamada, as parcelas pagas com habitualidade devem integrar a base de cálculo da gratificação de férias."(TRT1 - RO 0101266-30.2016.5.01.0062. Relator: José Lu[is Campos Xavier. Sétima Turma. Data de Julgamento: 24/05/2017. Data de Publicação: 12/06/2017)

"CEDAE. GRATIFICAÇÃO DE FÉRIAS. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. INTEGRAÇÃO. A teor do disposto no item 15 do Plano de Cargos, Carreiras e Salários da ré, as horas extraordinárias habitualmente prestadas devem integrar a base de cálculo da -gratificação de férias-. Apelo do trabalhador provido."(TRT1 RO 0001430-63.2010.5.01.0040 Relatora: Rosana Salim Villela Travesedo. Décima Turma. Data de julgamento: 20/08/2012. Data de publicação: 31/08/2012)

Assim, dou parcial provimento ao recurso do reclamante para deferir o pagamento de diferenças da gratificação de férias, no percentual correspondente a 100% de sua remuneração, excluindo-se do cálculo apenas os benefícios e adicionais pagos em caráter eventual, assim considerados aqueles quitados em tempo inferior a seis meses dentro de cada período aquisitivo (artigo 142 da CLT), sendo devidos, ainda, os reflexos no FGTS.

Dou parcial provimento nestes termos.

Conclusão do recurso

PELO EXPOSTO, CONHEÇO do recurso interposto, e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para deferir a gratuidade de justiça ao reclamante, e determinar o pagamento de diferenças da gratificação de férias, no percentual correspondente a 100% da remuneração do autor, no mês do pagamento da rubrica, excluindo-se do cálculo apenas os benefícios e adicionais pagos em caráter eventual, assim considerados aqueles quitados em tempo inferior a seis meses dentro de cada período aquisitivo (artigo 142 da CLT).

As parcelas deferidas possuem natureza salarial, com exceção das previstas no art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91.

Contribuições previdenciárias e fiscais nos termos da Súmula nº 368 do TST.

De acordo com a Súmula nº 381, do C. TST, o índice de correção monetária a ser utilizado é aquele referente ao mês do pagamento dos salários, subsequente ao da prestação dos serviços.

Juros simples de 1% ao mês e correção monetária pelo IPCA-E, com base na decisão do TST na Arguição de Inconstitucionalidade proferida no processo nº 479-60.2011.5.04.0231. Observe-se o disposto na OJ nº 400 da SDI1 do TST quanto à incidência dos juros.

Os valores deverão ser apurados em liquidação de sentença com base nos parâmetros definidos na fundamentação.

Arbitro o valor da condenação em R$5.000,00. Custas de R$100,00 pela reclamada.

Ficam desde já advertidas as partes que a oposição de embargos de declaração para reapreciação da prova ou para discutir pontos sobre os quais houve expresso pronunciamento do órgão julgador, ainda que contrário ao interesse das partes, configurará intuito protelatório. Essa conduta abusiva da parte atenta contra o princípio da celeridade processual previsto no inciso LXXVIII do art. 5º da CR/88 e autoriza a aplicação pedagógica e inafastável sanção prevista no parágrafo segundo do art. 1.026 do CPC/2015.

ACORDAM os Desembargadores da 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, por unanimidade, CONHECER do recurso interposto, e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para deferir a gratuidade de justiça ao reclamante, e determinar o pagamento de diferenças da gratificação de férias, no percentual correspondente a 100% da remuneração do autor, no mês do pagamento da rubrica, excluindo-se do cálculo apenas os benefícios e adicionais pagos em caráter eventual, assim considerados aqueles quitados em tempo inferior a seis meses dentro de cada período aquisitivo (artigo 142 da CLT).

As parcelas deferidas possuem natureza salarial, com exceção das previstas no art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91.

Contribuições previdenciárias e fiscais nos termos da Súmula nº 368 do TST.

De acordo com a Súmula nº 381, do C. TST, o índice de correção monetária a ser utilizado é aquele referente ao mês do pagamento dos salários, subsequente ao da prestação dos serviços.

Juros simples de 1% ao mês e correção monetária pelo IPCA-E, com base na decisão do TST na Arguição de Inconstitucionalidade proferida no processo nº 479-60.2011.5.04.0231. Observe-se o disposto na OJ nº 400 da SDI1 do TST quanto à incidência dos juros.

Os valores deverão ser apurados em liquidação de sentença com base nos parâmetros definidos na fundamentação.

Invertido o ônus da sucumbência.

Arbitrado o valor da condenação em R$5.000,00. Custas de R$100,00 pela reclamada.

Ficam desde já advertidas as partes que a oposição de embargos de declaração para reapreciação da prova ou para discutir pontos sobre os quais houve expresso pronunciamento do órgão julgador, ainda que contrário ao interesse das partes, configurará intuito protelatório. Essa conduta abusiva da parte atenta contra o princípio da celeridade processual previsto no inciso LXXVIII do art. 5º da CR/88 e autoriza a aplicação pedagógica e inafastável sanção prevista no parágrafo segundo do art. 1.026 do CPC/2015.

ROBERTO NORRIS

Relator

Votos

Disponível em: https://trt-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/810381316/recurso-ordinario-trabalhista-ro-1012935720175010036-rj/inteiro-teor-810381326