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7 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região TRT-1 - Recurso Ordinário Trabalhista : RO 01007660720195010046 RJ - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

PROCESSO nº 0100766-07.2019.5.01.0046 (ROT)

RECORRENTE: DARA COMERCIO AUTOMOTTIVO LTDA

RECORRIDO: BARBARA DA CONCEICAO CANECA

RELATOR: DESEMBARGADOR FERNANDO ANTONIO

ZORZENON DA SILVA

EMENTA

Salário "por fora". Ônus da Prova. Compete ao empregado o ônus da prova do pagamento de

salário extrarrecibo quando este é negado pelo empregador.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso Ordinário, provenientes da 46ª Vara

do Trabalho do Rio de Janeiro, em que são partes: DARA COMERCIO AUTOMOTTIVO LTDA ,

como recorrente, e BARBARA DA CONCEICAO CANECA , como recorrida.

Inconformada com a sentença de id 42327a9, complementada pela de id 746f21d, da lavra da

Exma. Juíza LILA CAROLINA MOTA PESSOA IGREJAS LOPES , que julgou procedente em

parte o pedido, a reclamada apresenta Recurso Ordinário, consoante razões de id 46cfb37.

Sustenta, em síntese, que: deve ser revogado o benefício da gratuidade de justiça concedido à

autora, uma vez que esta se encontra atualmente empregada, conforme consta de sua CTPS, por

ter afirmado na inicial que, na época que lhe prestava serviços, recebia remuneração em torno de

R$4.000,00, por não ter juntado nos autos declaração de hipossuficiência financeira, bem como

por estar patrocinada por advogado particular; as anotações apostas pelo empregador na CTPS

do obreiro gozam de presunção relativa de veracidade, de modo que, caso sejam impugnadas, é

do empregado o ônus de comprovar a situação distinta alegada, o que não ocorreu na hipótese

dos autos, em que a autora apresentou petição contendo informações genéricas e esparsas,

arrolando apenas uma testemunha para confirmar suas alegações; não deve ser mantida sua

condenação ao pagamento de reflexos sobre supostas comissões não contabilizadas recebidas

pela autora no valor de R$1.000,00, uma vez que os extratos bancários juntados por ela

demonstram recebimento de verba salarial idêntica àquela que consta nos contracheques; a fim

de induzir o juízo a erro, a autora juntou apenas os contracheques de novembro e

dezembro/2017, exatamente por serem os únicos meses em que o valor dos holerites não

coincide com o dos extratos bancários, o que se deu em razão da concessão de prêmios à

reclamante, que são verbas que não integram a remuneração do empregado (art. 457, § 2º, da

CLT), não havendo falar, nesse caso, em base de incidência para encargos trabalhistas e

previdenciários; é incorreta a aplicação do índice IPCA-E para fins de correção monetária,

devendo, em seu lugar, ser utilizada a TR; se eventualmente for mantida a condenação, que

sejam compensados os valores já pagos a qualquer título, notadamente no que se refere à

rescisão complementar, bem como que os cálculos de dedução fiscal sejam realizados com base na IN nº 1.500/2011-RFB, que revogou a IN nº 1.127/2011-RFB mencionada pelo juízo a quo.

Custas (id c03721b) e depósito recursal (id 016da85) devidamente comprovados.

Contrarrazões (id 4724d07), sem preliminares.

Sem manifestação do Ministério Público do Trabalho, nos termos do inciso II do artigo 85 do

Regimento Interno desta Casa e do Ofício PRT/1ª Região nº 472.2018-GABPC, de 29/06/2018.

Éo relatório.

CONHECIMENTO

Por preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do Recurso Ordinário.

MÉRITO

DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA

A recorrente postula a revogação do benefício concedido à autora, alegando que nos autos não

estão reunidos os elementos mínimos capazes de configurar o estado de miserabilidade

econômica necessário para isentar a parte do pagamento das custas processuais.

Com razão a recorrente.

Os incisos LV e LXXIV do art. 5º da Constituição Federal estabelecem as garantias

constitucionais do amplo acesso ao judiciário e da obrigação estatal de prestação de assistência judiciária.

Consoante dispõe o art. 790, § 3º, da CLT, é facultado aos julgadores conceder o benefício da

justiça gratuita.

Trata-se, portanto, de verdadeira faculdade atribuída ao julgador, que poderá analisar o

requerimento, formando seu convencimento, levando em conta os demais elementos dos autos.

No caso, constata-se que a demandante encontra-se assistido por advogado particular, e não por sindicato de classe, entidade responsável por prestar assistência gratuita aos trabalhadores, nos termos da Lei nº 5.584/70. Não consta nos autos nenhuma declaração de que o advogado da

reclamante estaria atuando graciosamente.

Não se nos afigura razoável que a parte pleiteie o benefício da gratuidade de justiça quando está assistida por advogado particular que não declara estar atuando de forma gratuita. Isso porque se a parte dispõe de recursos para arcar com os honorários de seu patrono, também pode dispor da quantia necessária ao pagamento das custas judiciais.

Dou provimento.

DO PAGAMENTO "POR FORA": COMISSÕES E REFLEXOS

Aduz a reclamante, na inicial, que embora seus contracheques exibam um valor médio bruto de

R$1.400,00, constituído de comissões e RSR, na prática recebia valores muito superiores, pois

eram realizados depósitos em sua conta corrente, sob o título de "crédito de salário", com o CNPJ da reclamada, além de receber outros valores em espécie, referentes às "comissões sobre

financiamentos" e também "premiações", que somados resultavam em uma média salarial de

R$4.000,00.

Alegando haver habitualidade no pagamento "extrarrecibo", entende devida a repercussão em

outras verbas.

Em defesa, a ré sustenta que a autora jamais recebeu valores não contabilizados, que todas as

comissões eram integralmente discriminadas em seu contracheque e pagas em conta bancária e que, quando eventualmente, tinha desempenho superior ao ordinário, recebia valores a título de prêmios, que não integram o conceito de remuneração e, portanto, não podem refletir em outras verbas.

A sentença julgou procedente o pedido, determinando que as comissões pagas "por fora" - que

fixou no valor médio mensal de R$1.000,00 - sejam integradas na remuneração, deferindo, ainda, o reflexo em outras verbas.

Pois bem, cotejando os contracheques e os extratos bancários juntados pela autora, verifica-se

que em 7 (sete) dos 12 (doze) meses em que durou o contrato de trabalho, a reclamante recebeu depósitos em sua conta bancária, que não se confundem com os depósitos do salário registrado nos contracheques, sob as rubricas "crédito de salário" ou "pagamento a fornecedores", todos

identificados pelo CNPJ da reclamada, em valores que variavam de R$1.000,00 a R$3.415,21.

Exemplos: no contracheque de novembro/2017 consta salário liquido de R$1.496,72, contudo no extrato bancário constam dois depósitos sob a rubrica "crédito de salário", nos valores de

R$2.453,44 e R$298,51 (id a40db25 - Pág. 6/7 e 9); no contracheque de dezembro/2017 aparece salário líquido de R$1.419,86, porém no extrato bancário consta depósito de "crédito de salário" no valor de R$3.327,41(id a40db25 - Pág. 3/4); no contracheque de setembro/2018 o valor do

salário liquido é de R$2.101,50, contudo aparecem dois depósitos sob a rubrica "pagamento a

fornecedores", um no valor de R$ 3.415,21 e outro no valor de R$ 239,61 (id 6b50a34 - Pág. 14 e 16).

Dessa forma, resta nítida a realização habitual de pagamentos extrarrecibos que não eram

contabilizados.

Não bastasse, a testemunha arrolada pela autora confirma as alegações da inicial quando diz:

"(...) que recebia pagamento por fora referente a seguros, acessórios, comissões do banco, o que totalizava uma média de R$ 1.000,00 ou mais; que o depoente era um dos que mais vendia; que a reclamante vendia 70 a 80% do que o depoente vendia; que todos recebiam pagamento por

fora; que depois que parou de ter carro, recebia R$ 2.000,00 de ajuda de custo, que depois

passou para R$ 1500,00, fora uma outra ajuda de custo de R$ 1000,00 e poucos; que o

pagamento por fora era em espécie; que parte da ajuda de custo era depositada em conta; que

na verdade a empresa depositava a ajuda de custo e o mínimo garantido; (...)".(id e751c7f - Pág. 2)

Dessa forma, não restam dúvidas quanto à existência de pagamento extrarrecibo.

Quanto à fixação do valor médio recebido mensalmente "por fora", entendo correto o

entendimento adotado pelo juízo a quode se utilizar do valor apontado pela autora em

depoimento pessoal (R$1.000,00), uma vez que este coincide com os depósitos realizados nos

meses de junho, julho e agosto/2018 (id 6b50a34 - Pág. 5, 8 e 11), além de ser o mesmo

apontado pela testemunha ouvida em audiência.

Depoimento pessoal da autora: "Que recebia em média R$ 1.000,00 por mês por fora do

contracheque; que algumas vezes era por depósito em conta e outras não;(...) que na verdade a média por fora era de R$ 800,00 a R$ 1.000,00 antes de parar de ter carro".(id e751c7f - Pág. 1) Registre-se, por fim, que não há como acolher a tese defensiva de que os depósitos bancários

apontados tratavam-se, na verdade, de prêmios por desempenho extraordinário, uma vez que a ré não cuidou de demonstrar os critérios utilizados para concessão dos prêmios, não

apresentando qualquer relatório que revelasse o atingimento de metas pela autora, ou mesmo

indicando uma cláusula do contrato de trabalho prevendo tal liberalidade. Além do mais, não é

crível que os prêmios fossem concedidos a todos os empregados indistintamente, quase todos os meses, permanecendo mantido mesmo em períodos de crise como ela mesma afirma ter

enfrentado.

Nego provimento.

DA RETIFICAÇÃO DA CTPS

Restando confirmado nos autos o recebimento de remuneração "extrarrecibo", afigura-se devida a retificação da CTPS, para que nela fique registrado o pagamento das comissões, refletindo,

assim, a verdadeira realidade do contrato de trabalho.

Nego provimento.

DA CORREÇÃO MONETÁRIA

Segundo a Lei nº 6.899/81 e o artigo 39 da Lei nº 8.177/91, o índice de correção monetária

utilizado na Justiça do Trabalho é a TR diária, pelo que não há falar em outro indexador, tais

como SELlC ou IPCA.

A Resolução nº 08, de 03 de novembro de 2005, do Conselho Superior da Justiça do Trabalho,

implantou Tabela Única para atualização e conversão de débitos trabalhistas - Sistema Único de Cálculo (SUCJT), padronizando o critério de elaboração dos cálculos no âmbito da Justiça do

Trabalho, que utiliza a TR como índice de atualização.

Quando o CSJT editou referida resolução, o TST já havia se pronunciado sobre a

constitucionalidade da TR, conforme OJ 300 da SDI-1 do TST:

OJ-SDI1-300 EXECUÇÃO TRABALHISTA. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS. LEI Nº 8.177/91, ART. 39, E LEI Nº 10.192/01, ART. 15 (nova redação) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. Não viola norma constitucional (art. 5º, II e XXXVI) a determinação de aplicação da TRD, como

fator de correção monetária dos débitos trabalhistas, cumulada com juros de mora, previstos no

artigo 39 da Lei nº 8.177/91 e convalidado pelo artigo 15 da Lei nº 10.192/01.

Por fim, em 2017, a reforma trabalhista ratificou a TR como indexador, ao incluir o § 7º ao art. 879 da CLT e não há, até a presente data, qualquer decisão do Supremo Tribunal Federal julgando a inconstitucionalidade, em tese, do referido comando.

Destaque-se que o STF, no julgamento das ADIs 4357 e Nº 4425, não declarou

inconstitucionalidade ampla da TR como índice de atualização monetária, tampouco a

inconstitucionalidade do art. 39 da Lei 8.177/91. Ali a Corte Constitucional apenas reconheceu a inconstitucionalidade parcial da Emenda Constitucional nº 62/09,declarando inconstitucional a

utilização da TR para correção dos precatórios, por entender que a adoção desse índice oficial

criava distorções em favor do Poder Público, na medida em que o Estado, enquanto devedor, tem seus débitos corrigidos pela TR e, na condição de credor, os seus créditos fiscais se corrigem por meio da Selic.

Em suma, o artigo 39 da Lei nº 8.177/91, que fixou a Taxa Referencial (TR) para a correção

monetária aplicada aos débitos trabalhistas, não destoa de qualquer norma constitucional,

tampouco foi alvo de apreciação do Supremo Tribunal Federal em sede de controle in abstracto

de constitucionalidade ou mesmo submetido à sistemática da repercussão geral. Não é demais

repetir que a declaração de inconstitucionalidade do STF, no julgamento das ADIs nº 4357 e Nº

4425 acerca do regime de precatórios, alcançou tão somente os casos envolvendo débitos da

Fazenda Pública, não se estendendo a hipóteses relacionadas à correção de débitos trabalhistas. De outra parte, o fato de a atual jurisprudência do C. TST vir reconhecendo, em caráter

incidental e após a vigência da Lei 13.467/2017, a adoção do IPCA-E como indexador, não tem o condão de afastar a TR prevista no § 7º do art. 897 da CLT, na medida em que tais decisões

foram proferidas em controle difuso de constitucionalidade e, como tal, geram efeitos inter partes. Acresça-se que com relação à matéria, não houve, até então, no âmbito deste Tribunal Regional, orientação diversa daquela contida no Ato nº 104/2015, publicado em 13/11/2015.

Desse modo, o art. 39 da Lei nº 8.177/91 deve continuar regulando a atualização monetária dos

créditos trabalhistas, devendo ser aplicada, como índice para a correção monetária, a TR.

Dou provimento.

DA COMPENSAÇÃO

Indevida a compensação, posto que é forma de extinção de obrigações pela existência de

créditos recíprocos e concorrentes, cuja existência sequer é apontada pela reclamada. Tal

instituto não se confunde com a dedução, que é o abatimento de prestações trabalhistas já

adimplidas.

De toda a sorte, inócuo o requerimento de dedução na medida em que aqui é postulado apenas o reflexo em outras verbas do pagamento realizado "extrarrecibo".

Nego provimento.

DO CÁLCULO DO IMPOSTO DE RENDA

Pretende a recorrente a utilização da IN de nº 1.500, de 2014, da RFB, para o cálculo do Imposto de Renda devido, alegando que a IN de nº 1.127/2011, cuja utilização foi determinada pelo juízo a quo, encontra-se revogada.

Pois bem, a Instrução Normativa n.º 1.127/2011 que dispõe sobre a apuração fiscal nos

rendimentos recebidos acumuladamente (RRA), de que trata o art. 12-A, da Lei 7.713/1988,

alterou substancialmente o modo de cálculo do imposto de renda devido em condenações

judiciais.

A referida instrução normativa estabelecia:

Art. 2º Os RRA, a partir de 28 de julho de 2010, relativos a anos-calendário anteriores ao do

recebimento, serão tributados exclusivamente na fonte , no mês do recebimento ou crédito, em separado dos demais rendimentos recebidos no mês, quando decorrentes de:

(...)

§ 1º Aplica-se o disposto no caput, inclusive, aos rendimentos decorrentes de decisões das

Justiças do Trabalho, Federal, Estaduais e do Distrito Federal. (grifos nossos)

Em 2014, a Instrução Normativa n.º 1.127/2011 foi revogada pela IN 1500/2014 (RFB), que,

contudo, manteve, no particular, a mesmíssima diretriz, que já beneficiava os trabalhadores

jurisdicionados no que concerne ao recolhimento da cota fiscal para rendimentos recebidos

acumuladamente (RRA), senão vejamos:

"Art. 36. Os RRA, a partir de 11 de março de 2015, submetidos à incidência do imposto sobre a

renda com base na tabela progressiva, quando correspondentes a anos-calendário anteriores ao do recebimento, serão tributados exclusivamente na fonte , no mês do recebimento ou crédito, em separado dos demais rendimentos recebidos no mês.

§ 1º Aplica-se o disposto no caput, inclusive, aos rendimentos decorrentes de decisões das

Justiças do Trabalho, Federal, Estaduais e do Distrito Federal.

§ 2º Os rendimentos a que se refere o caput abrangem o décimo terceiro salário e quaisquer

acréscimos e juros deles decorrentes.

§ 3º O disposto no caput aplica-se desde 28 de julho de 2010 aos rendimentos decorrentes:

I - de aposentadoria, pensão, transferência para a reserva remunerada ou reforma, pagos pela

Previdência Social da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios; e

II - do trabalho.

Art. 37. O imposto será retido, pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento ou pela

instituição financeira depositária do crédito, e calculado sobre o montante dos rendimentos pagos, mediante a utilização de tabela progressiva resultante da multiplicação da quantidade de meses a

que se referem os rendimentos pelos valores constantes da tabela progressiva mensal

correspondente ao mês do recebimento ou crédito.

(...)" (grifos nossos)

Frise-que os dispositivos acima transcritos não alteram a hipótese de incidência do imposto, mas apenas estabelece a decomposição dos valores, segundo o número de meses, para permitir a

aplicação de alíquota progressiva, conforme previsto na tabela da Receita Federal.

Dessa forma, após a vigência da Lei nº 12.350/2010, que inseriu o ar. 12-A à Lei nº 7.713/88,

regulamentado pela IN 1500/2014 da RFB (que revogou a IN nº 1127/2011), os rendimentos

recebidos acumuladamente devem ser tributados considerando o regime de competência,

observando-se no cálculo o montante dos rendimentos pagos, mediante a utilização de tabela

progressiva resultante da multiplicação da quantidade de meses a que se refiram os rendimentos pelos valores constantes da tabela progressiva mensal correspondente ao mês do recebimento

ou crédito, nos termos dos artigos 36 e 37 da IN nº 1500/2014.

Desse modo, verificando o tópico da sentença que versa sobre o imposto de renda, constata-se que foi equivocadamente mencionada a IN nº 1127/2011, quando o correto seria constar a IN nº 1500/2014, tratando-se, aparentemente, de mero erro material, que não repercutirá em qualquer efeito prático em favor do recorrente:

"O imposto de renda será retido na fonte de acordo com o artigo 12-A da lei nº 7713/88,

disciplinado pela Instrução Normativa RFB nº 1127/11; e será apurado sobre o montante dos

rendimentos pagos e mediante a utilização de tabela progressiva resultante da multiplicação da

quantidade de meses a que se referem estes rendimentos pelos valores constantes da tabela

progressiva mensal correspondente ao mês do recebimento ou crédito".(Sentença - id 42327a9 -Pág. 4)

Dou provimento para sanar erro material constante do dispositivo da sentença, de modo

que onde se lê "O imposto de renda será retido na fonte de acordo com o artigo 12-A da lei nº 7713/88, disciplinado pela Instrução Normativa RFB nº 1127/11", leia-se"O imposto de

renda será retido na fonte de acordo com o artigo 12-A da lei nº 7713/88, disciplinado pela Instrução Normativa RFB nº 1500/2014".

PELO EXPOSTO , conheço do recurso ordinário e dou-lhe parcial provimento, para afastar da

condenação a gratuidade de justiça concedida em favor da autora, determinar a utilização da TR como índice de correção monetária aplicável e sanar erro material constante do dispositivo da

sentença, de modo que onde se lê "O imposto de renda será retido na fonte de acordo com o

artigo 12-A da lei nº 7713/88, disciplinado pela Instrução Normativa RFB nº 1127/11", leia-se"O

imposto de renda será retido na fonte de acordo com o artigo 12-A da lei nº 7713/88, disciplinado pela Instrução Normativa RFB nº 1500/2014". Mantidos os valores arbitrados pelo juízo de

primeiro grau.

A C O R D A M os Desembargadores da 9ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª

Região conhecer do recurso ordinário e dar-lhe parcial provimento, para afastar da condenação a gratuidade de justiça concedida em favor da autora, determinar a utilização da TR como índice de correção monetária aplicável e sanar erro material constante do dispositivo da sentença, de modo que onde se lê "O imposto de renda será retido na fonte de acordo com o artigo 12-A da lei nº

7713/88, disciplinado pela Instrução Normativa RFB nº 1127/11", leia-se"O imposto de renda

será retido na fonte de acordo com o artigo 12-A da lei nº 7713/88, disciplinado pela Instrução

Normativa RFB nº 1500/2014". Mantidos os valores arbitrados pelo juízo de primeiro grau.

FERNANDO ANTONIO ZORZENON DA SILVA

mvlc/rgb

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