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28 de Outubro de 2020
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Nona Turma
Publicação
13/02/2020
Julgamento
11 de Fevereiro de 2020
Relator
FERNANDO ANTONIO ZORZENON DA SILVA
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_01006446220185010067_e4902.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

PROCESSO nº 0100644-62.2018.5.01.0067 (RORSum)

RECORRENTE: CARLA LUCIA GOMES CANDIDO, COOERJ -COOPERATIVA DE ENFERMAGEM DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

RECORRIDO: CARLA LUCIA GOMES CANDIDO, COOERJ -COOPERATIVA DE ENFERMAGEM DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, ENF MED LIFE

ASSISTÊNCIA DOMICILIAR LTDA - EPP

RELATOR: DESEMBARGADOR FERNANDO ANTONIO

ZORZENON DA SILVA

EMENTA

Cooperativismo. Vínculo Empregatício. Ao deixar de cumprir sua finalidade específica para

simplesmente arregimentar associados para prestação de serviços a terceiros, a cooperativa

distancia-se flagrantemente da sua própria razão de existir, fazendo com que as relações

mantidas com seus pretensos cooperados configurem a existência de contrato de trabalho.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso Ordinário , provenientes da MM.

67ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, em que são partes: CARLA LUCIA GOMES CANDIDO

e COOERJ - COOPERATIVA DE ENFERMAGEM DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO , como

recorrentes e recorridas, e ENF MED LIFE ASSISTÊNCIA DOMICILIAR LTDA - EPP , como

recorrido.

Inconformadas com a sentença de id. 0211b8b, complementada pela de id. fd8bf36, de lavra do

Exmo. Juiz Fabio Correia Luiz Soares, que julgou procedente em parte o pedido, apresentam

primeira ré e autora recursos ordinários, consoante razões de id. 2b87d73 e a104372,

respectivamente.

RECURSO DA PRIMEIRA RÉ

Sustenta, em síntese, que: a COOERJ não padece de qualquer vício de constituição ou de

funcionamento; indevido o reconhecimento de vínculo empregatício, eis que a autora não

desempenhava suas funções com subordinação e pessoalidade.

Custas e depósito recursal em id. 6f596fc e a325f20.

Contrarrazões em id. e974360, sem preliminar.

RECURSO DA AUTORA

Sustenta, em síntese, que: faz jus a adicional noturno; os domingos e feriados laborados devem

ser devidamente pagos, pois não compensados; o índice de correção monetária aplicável é o

IPCA-E.

Sem custas ante a sucumbência recíproca.

Contrarrazões do primeiro réu em id. c1847d6, sem preliminar.

Sem manifestação do Ministério Público do Trabalho, nos termos do inciso II do artigo 85 do

Regimento Interno desta Casa e do Ofício Nº 472.2018 - GABPC, de 29/06/2018.

Éo relatório.

CONHECIMENTO

Por preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço de ambos os recursos ordinários.

MÉRITO

DO RECURSO DA PRIMEIRA RÉ

DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO

Visa a autora o reconhecimento de vínculo empregatício com a Cooperativa, ora recorrente,

sustentando que foi admitida em 31.08.2014, para exercer a função de técnica de enfermagem.

Informa que o vínculo ainda se encontra ativo e que os seus serviços sempre foram prestados em favor dos reclamados (id. 5f533a2 - Pág. 5).

Cooperativa, segundo definição de De Plácido e Silva, é expressão utilizada na terminologia

jurídica para designar a organização ou sociedade, constituída por várias pessoas, "visando a

melhorar as condições econômicas de seus associados."

Os elementos trazidos aos autos não deixam dúvidas: estamos diante de mais uma tentativa de

fraude às normas contidas na CLT, só que agora sob a roupagem das tão discutidas cooperativas de prestação de serviços que, diante do esdrúxulo e inócuo parágrafo único do art. 442 da CLT,

vêm sendo criadas com manifesto propósito de burlar a legislação trabalhista. São, na realidade, autênticas empresas prestadoras de serviço, cujos sócios optaram por constituí-las sob o rótulo

de cooperativa, pois ingenuamente acreditavam que assim poderiam contratar trabalhadores que, igualmente rotulados de associados, não teriam garantidos direitos trabalhistas básicos.

Aumentar-se-iam os lucros dos empresários, que se veriam livres dos encargos sociais, em

detrimento dos trabalhadores.

Ao deixar de cumprir sua finalidade para simplesmente arregimentar pessoas para prestação de serviços a terceiros, a cooperativa distancia-se flagrantemente da sua própria razão de existir. A não observância das características acima referidas caracteriza fraude à lei, devendo a

cooperativa ser considerada mera intermediadora de mão-de-obra. Assim, mesmo que

declarações formais deem à relação apresentada o "status" de sociedade cooperativa, na

realidade o que se vislumbra é a ocorrência da pessoalidade, subordinação, não-eventualidade e onerosidade, características da relação de emprego.

Cumpre destacar que preposto da Cooperativa evidenciou a ocorrência de terceirização de

serviços, in verbis: "que a autora presta serviço para a 1ª ré como técnica de enfermagem , na residência do Sr. Isaltino; (...) a 2ª ré é uma home care para quem prestam serviços ; que

também prestam serviços para as empresas de home care EQUILÍBRIO E ESSENCIAL; (...) que a autora não participou de reunião da cooperativa , mas todos são convidados; que não há

folha de ponto , mas é distribuída uma folha de produtividade, onde registram os horários e dias trabalhados ; que, se a reclamante não assinar a folha de produtividade, tentam

descobrir perante a home care se realmente houve o trabalho , para posterior pagamento",

grifo nosso (id. 812af2d - Pág. 2).

Tal fato é suficiente para afastar a legitimidade da instituição. Isso porque, repise-se, não se pode conceber uma cooperativa que tenha como finalidade a terceirização de serviços.

Oportuno destacar trecho do artigo do Advogado José Eduardo Pastore, transcrito da Revista

Coopera Trabalho, editada com o fim de estimular a formação de cooperativas. Referido texto

revela o que seria o verdadeiro intuito associativo:

"O estímulo à participação de associados em assembleias, elevando o número de sócios nas

mesmas, é outro elemento importante. Esta condição, a valorização do ato cooperativo e da

autogestão, traz maior segurança jurídica para as cooperativas, visto que quem é efetivamente

sócio não entra com ação na Justiça do Trabalho, alegando ser empregado. Os aspectos

externos da lei visam a comunicar que a relação de trabalho deste tipo de cooperativa deve estar longe do trabalho subordinado. A natureza jurídica do trabalho associativo se encontra na figura

do trabalho coordenado. As cooperativas de trabalho que desejarem manter-se no mercado vão

ter de observar essas premissas." (in CooperaTrabalho, julho 2009, pp. 16/17).

A fraude levada a efeito é manifesta. A uma, os "supostos cooperados" eram contratados para

desenvolver função que se inseriam na atividade-fim dos entes contratantes. A duas, porque não ficou evidenciado qualquer intuito associativo, mesmo superficial, inexistindo comprovação da

melhoria de condição social e econômica dos cooperados, ônus que competia à demandada.

O fato de a autora ter conhecimento de que prestaria serviços por intermédio de cooperativa não tem o condão de afastar o liame empregatício, pois tratando-se, como se trata, de pessoa simples do povo, somente vislumbrava a possibilidade de obter trabalho em época de grande

desemprego. Ademais, para validade do ato (associação) não bastaria a anuência da autora.

Seria também necessário, indispensável, a inocorrência de qualquer prejuízo ao obreiro, sendo

de se ressaltar que trabalhador precisando de emprego assina qualquer documento e até paga

determinado valor só para ter garantida sua colocação.

No caso, o prejuízo da recorrida é evidente, pois prestou serviços na qualidade de associada da

primeira ré - Cooperativa -, deixando de perceber inúmeros direitos a ela assegurados pela CLT:

"A fraude à lei nas relações de trabalho pode decorrer: a) de ato unilateral do empregador, ao

usar maliciosamente de um direito com o objetivo de impedir ou desvirtuar a aplicação de preceito jurídico de proteção ao seu empregado; b) de ato bilateral , em virtude do qual empregador e

empregado simulam a existência de falsa relação jurídica entre ambos, a fim de ser ocultada a

natureza do ato realizado ajustado. Na primeira hipótese - a mais comum de fraude à lei - o

empregador é o único agente do ato anormal; na Segunda - da simulação - o próprio empregado concorda em disfarçar, maliciosamente, a verdadeira relação estipulada, seja por ignorância ou

por vício de consentimento oriundo de presumível coação. Salvo quando diversamente dispuser a prescrição legal específica, a regra que prevalece no Direito do Trabalho é a da nulidade absoluta do ato anormal praticado com o intuito de evitar a aplicação das normas jurídicas de proteção ao trabalho. Sempre que possível, desde que a lei não resulte solução diversa, a relação de

emprego deve prosseguir como se o referido ato não tivesse sido praticado; em caso contrário,

deve ser reparado, nos limites da lei trabalhista, o dano oriundo do ato malicioso. Ocorrendo

simulação atinente à relação de trabalho, ou a uma de suas condições, as normas jurídicas

correspondentes deverão ser aplicadas em face da verdadeira natureza da relação ajustada ou

da condição realmente estipulada." (Arnaldo Sussekind, in Instituições de Direito do Trabalho, 7ª ed., páginas 168 e 170).

Ante a nulidade da pretensa adesão da autora ao quadro social darecorrente, a fraude por esta

perpetrada e a prestação de serviços para o segundo réu, impõe-se o reconhecimento do vínculo empregatício com a suposta cooperativa, sem que isto signifique violação ao inciso II do art. 5º da Constituição Federal.

Nego provimento .

DO RECURSO DA AUTORA

DO ADICIONAL NOTURNO E DO LABOR EM DOMINGOS E FERIADOS

Sustenta a recorrente que faz jus ao pagamento de adicional noturno e de horas extras pelo labor realizado em domingos e feriados, consoante o princípio da primazia da realidade.

Alega que por um erro material constou na exordial que laborava até às 23h, entretanto, restou

demostrado em audiência de instrução que laborava em escala de 24x48.

A sentença julgou improcedente os pedidos, sob os seguintes fundamentos: "o pedido de horas

extras pelo trabalho em eventuais domingos é improcedente, porque a autora usufruía folgas

semanais. Quanto aos feriados trabalhados, a petição inicial é lacônica, não indicando aqueles

que foram trabalhados, muito menos o efetivo horário de trabalho. O adicional noturno improcede, porque a petição inicial informa que a autora trabalhava 'no horário após 22h30min até 23:00, no plantão 24 h por 48 h', o que é ininteligível" (id. 0211b8b - Pág. 4).

Pois bem, a inicial narra que "A reclamante laborou em jornada de trabalho era (sic)

desenvolvida no horário após 22h30min até 23:00, no plantão 24h por 48h" (id. 5f533a2 -Pág. 8).

No caso, data venia do Juiz a quo, ainda que haja certa imprecisão quanto ao horário da escala, não se pode retirar da empregada o direito ao adicional pelo labor realizado em horário noturno,

já que informou cumprimento de jornada de 24 horas de trabalho por 48 de descanso, o que

inevitavelmente abarca o labor lucífugo.

Assim, o fato de a exordial não especificar adequadamente o início da jornada, acarreta a

consequência de se presumir, em desfavor da autora, que laborava das 23h às 23h, em escala de 24x48.

Ocorre que a testemunha Carmem de Assis, arregimentada pela demandante, revelou que esta

trabalhava das 8h às 8h, em escala de 24 por 72 horas, vejamos: "que a autora trabalha em

escala de 24x72; que há revezamento de 03 técnicos; que a autora trabalha de 08h a 08h"

(id. 812af2d - Pág. 2)

Assim, diante da prova produzida, reputo que a autora folgava três dias seguidos a cada dia

trabalhado (24x72).

Devido, portanto, nos limites do pedido, o adicional noturno previsto no Art. 73 da CLT, pelo labor realizado das 23h às 5h . Deixo de aplicar a Súmula nº. 60, II c/c OJ nº 388 da SDI-I, ambas do

TST, na medida em que a jornada não foi integralmente cumprida em período noturno.

Quanto aos domingos laborados, não é devido qualquer pagamento extra, pois a autora gozava

de folgas.

Por fim, inepto o pedido relativo aos feriados trabalhados, acrescidos do adicional de 100%, visto que a inicial não relacionou os dias supostamente laborados, o que seria indispensável (id.

5f533a2 - Pág. 8).

Dou parcial provimento.

DA CORREÇÃO MONETÁRIA

Segundo a Lei nº 6.899/81 e o artigo 39 da Lei nº 8.177/91, o índice de correção monetária

utilizado na Justiça do Trabalho é a TR diária, pelo que não há falar em outro indexador, tais

como SELlC ou IPCA.

A Resolução nº 08, de 03 de novembro de 2005, do Conselho Superior da Justiça do Trabalho,

implantou Tabela Única para atualização e conversão de débitos trabalhistas - Sistema Único de Cálculo (SUCJT), padronizando o critério de elaboração dos cálculos no âmbito da Justiça do

Trabalho, que utiliza a TR como índice de atualização.

Quando o CSJT editou referida resolução, o TST já havia se pronunciado sobre a

constitucionalidade da TR, conforme OJ 300 da SDI-1 do TST:

OJ-SDI1-300 EXECUÇÃO TRABALHISTA. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS. LEI Nº 8.177/91, ART. 39, E LEI Nº 10.192/01, ART. 15 (nova redação) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

Não viola norma constitucional (art. 5º, II e XXXVI) a determinação de aplicação da TRD, como

fator de correção monetária dos débitos trabalhistas, cumulada com juros de mora, previstos no

artigo 39 da Lei nº 8.177/91 e convalidado pelo artigo 15 da Lei nº 10.192/01.

Por fim, em 2017, a reforma trabalhista ratificou a TR como indexador, ao incluir o § 7º ao art. 879 da CLT e não há, até a presente data, qualquer decisão do Supremo Tribunal Federal julgando a inconstitucionalidade, em tese, do referido comando.

Destaque-se que o STF, no julgamento das ADIs 4357 e Nº 4425, não declarou

inconstitucionalidade ampla da TR como índice de atualização monetária, tampouco a

inconstitucionalidade do art. 39 da Lei 8.177/91. Ali a Corte Constitucional apenas reconheceu a inconstitucionalidade parcial da Emenda Constitucional nº 62/09,declarando inconstitucional a

utilização da TR para correção dos precatórios, por entender que a adoção desse índice oficial

criava distorções em favor do Poder Público, na medida em que o Estado, enquanto devedor, tem seus débitos corrigidos pela TR e, na condição de credor, os seus créditos fiscais se corrigem por meio da Selic.

Em suma, o artigo 39 da Lei nº 8.177/91, que fixou a Taxa Referencial (TR) para a correção

monetária aplicada aos débitos trabalhistas, não destoa de qualquer norma constitucional,

tampouco foi alvo de apreciação do Supremo Tribunal Federal em sede de controle in abstracto

de constitucionalidade ou mesmo submetido à sistemática da repercussão geral. Não é demais

repetir que a declaração de inconstitucionalidade do STF, no julgamento das ADIs nº 4357 e Nº

4425 acerca do regime de precatórios, alcançou tão somente os casos envolvendo débitos da

Fazenda Pública, não se estendendo a hipóteses relacionadas à correção de débitos trabalhistas. De outra parte, o fato de a atual j urisprudência do C. TST vir reconhecendo, em caráter

incidental e após a vigência da Lei 13.467/2017, a adoção do IPCA-E como indexador, não tem o condão de afastar a TR prevista no § 7º do art. 897 da CLT, na medida em que tais decisões

foram proferidas em controle difuso de constitucionalidade e, como tal, geram efeitos inter partes. Acresça-se que com relação à matéria, não houve, até então, no âmbito deste Tribunal Regional, orientação diversa daquela contida no Ato nº 104/2015, publicado em 13/11/2015.

Desse modo, o art. 39 da Lei nº 8.177/91 deve continuar regulando a atualização monetária dos

créditos trabalhistas, devendo ser aplicado, como índice para a correção monetária, a TR.

Nego provimento.

adicional noturno pelo labor realizado das 23h às 5h, em escala de um dia de trabalho para três de folga, bem como extinguir, sem resolução do mérito, o pedido de horas extras pelos feriados trabalhados. Mantidos os valores fixados na origem.

A C O R D A M os Desembargadores da Nona Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª

Região conhecer dos recursos ordinários da autora e da primeira ré e, no mérito, negar

provimento a este e dar parcial provimento àquele para acrescer à condenação o pagamento de adicional noturno pelo labor realizado das 23h às 5h, em escala de um dia de trabalho para três de folga, bem como extinguir, sem resolução do mérito, o pedido de horas extras pelos feriados trabalhados. Mantidos os valores fixados na origem.

FERNANDO ANTONIO ZORZENON DA SILVA

Desembargador Relator

raoj

Votos

Disponível em: https://trt-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/810373049/recurso-ordinario-rito-sumarissimo-ro-1006446220185010067-rj/inteiro-teor-810373134