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7 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região TRT-1 - Recurso Ordinário Trabalhista : RO 01010609020185010047 RJ - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

PROCESSO nº 0101060-90.2018.5.01.0047 (ROT)

RECORRENTE: JADER PEREIRA DE PAULA, SOUZA CRUZ

LTDA

RECORRIDO: JADER PEREIRA DE PAULA, SOUZA CRUZ LTDA

RELATOR: DESEMBARGADOR FERNANDO ANTONIO

ZORZENON DA SILVA

EMENTA

Horas Extras. Trabalho Externo. O simples fato de a prestação de serviços ser externa não afasta

o direito à percepção de horas extras, até porque a excludente do artigo 62 da CLT só é aplicada

quando o serviço externo inviabiliza o controle da jornada e, ainda assim, a condição esteja

expressamente consignada na carteira profissional do empregado.

Dano Moral. Assalto. Condições adequadas de segurança propiciada aos empregados. Ausência

de culpa do empregador. Não se pode responsabilizar o empregador que propicia a seus

empregados condições adequadas de segurança por assalto sucedido em via pública, na medida

em que aquela que tem o dever de proporcionar não pode ir além da que se considera previsível

e razoável, e não abrange a segurança pública, cuja responsabilidade é exclusivamente do

Estado.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso Ordinário , provenientes da MM.

47ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, em que são partes: JADER PEREIRA DE PAULA e

SOUZA CRUZ LTDA , como recorrentes e recorridos.

Inconformados com a sentença de id 42e23d4, de lavra do Exmo. Juiz AMERICO CESAR

BRASIL CORREA, que julgou procedente em parte o pedido, apresentam autor e ré recursos

ordinários, consoante razões de ids bfb04c8 e 9f4f15f, respectivamente.

RECURSO DO AUTOR

Sustenta, em síntese, que: exercia a função de auxiliar de entrega na empresa ré; é devido o

pagamento de indenização por danos morais em razão dos diversos assaltos por ele sofridos

durante o exercício de sua atividade laborativa; embora os depoimentos não tenham mencionado

os episódios de violência, os boletins de ocorrência acostados com a inicial comprovam os fatos

alegados; a ré, além de não fornecer a segurança adequada aos seus empregados,

potencializava o risco de assalto, quando exigia que os empregados fizessem o recebimento de

dinheiro e cheques pela venda dos produtos, obrigando-os a circular com elevadas quantias

durante todo o dia; a grande quantidade de assaltos afasta a possibilidade de se considerar o

caso como fortuito ou de força maior; é necessária a reforma da sentença para que seja

determinada a utilização do IPCA-E como índice de atualização monetária, conforme

entendimento adotado pelo C. TST.

Contrarrazões da ré (id 8d3be5c), sem preliminares.

RECURSO DA RÉ

Sustenta, em síntese, que: não é devido o pagamento de horas extras em razão da falta de

juntada dos controles de frequência, pois o autor desempenhava atividade externa, que é

modalidade incompatível com a fiscalização de jornada, nos termos do que dispõe o art. 62, I, da CLT; no acordo coletivo da categoria existe cláusula prevendo expressamente a dispensa de

fiscalização de jornada para aqueles empregados que desempenham atividade externa, porém o juízo a quo, de forma equivocada, negou validade à referida norma coletiva, embora a ação tenha sido ajuizada após a Reforma Trabalhista, que estabelece a prevalência do negociado sobre o

legislado; a ausência de controle de jornada pode perfeitamente ser objeto de negociação

coletiva, pois não acarreta nenhum prejuízo aos trabalhadores, bem como está em consonância

com o disposto no art. , XXVI, da CF; o intervalo intrajornada era integralmente concedido ao

reclamante (1h), sendo tal fato, inclusive, confessado pelo autor em depoimento, de modo que, se o empregado optar por realizar parada em tempo inferior ao legal, como aconteceu na hipótese

dos autos, não pode a empresa ser condenada ao pagamento de hora extra por supressão de

pausa intervalar; sendo reformada a sentença, não há de ser mantida a condenação ao

pagamento de honorários em favor do patrono do autor.

Custas (id a489432) e depósito recursal (id 2b634ea) regularmente comprovados.

Contrarrazões do autor (id 3c89bfb), sem preliminares.

Sem manifestação do Ministério Público do Trabalho, nos termos do inciso II do artigo 85 do

Regimento Interno desta Casa e do Ofício PRT/1ª Região nº 472.2018-GABPC, de 29/06/2018.

Éo relatório.

CONHECIMENTO

Por preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço de ambos os Recursos Ordinários.

Por questão de lógica processual, analiso inicialmente o recurso da ré.

MÉRITO

DO RECURSO DA RÉ

Na inicial, o autor afirma que foi contratado em 12/08/2013 para exercer a função de ajudante

externo (auxiliar de entrega), permanecendo na empresa ré até 11/01/2018, quando foi

imotivadamente dispensado.

Alega que trabalhava de segunda a sexta, das 05h15min às 20h00/21h00 (em média), com

apenas 30min de intervalo para refeição e descanso, explicando que excedia habitualmente a 8ª hora diária em razão da grande quantidade de notas fiscais que lhe eram repassadas para

entrega de mercadorias.

Aduz que todos os dias, no início e no final do expediente, era obrigado a comparecer na

empresa para alocar dinheiro no cofre da van, bem como para realizar a respectiva prestação de contas e devolução do veículo, circunstância esta que indica a possibilidade de realização do

controle e fiscalização de sua jornada de trabalho.

A ré, em defesa, além de negar a jornada declinada na inicial, suscita a excludente prevista no

inciso I do art. 62 da CLT e diz que as atividades desenvolvidas pelo autor não ultrapassavam as 8 horas diárias.

Alega, ainda, que no Acordo Coletivo de Trabalho que celebrou junto ao sindicato da categoria

profissional há cláusula expressa prevendo a possibilidade de dispensa do controle de jornada

quando o empregado desempenhar atividade externa, como é o caso do autor.

A sentença deferiu as horas extras pleiteadas, nos seguintes termos:

"Para apurar se o demandante confessara algo, multipliquei o tempo dispendido em cada

entrega (5minutos), o lapso de deslocamento entre os pontos de entrega (5minutos) em número de 90 (portanto 89 intervalos entre os pontos), o lapso de prestação de contas na Prosegur (20/30m) chegando à conclusão que o horário indicado pelo demandante no ataque é compatível com essa rotina. Tais números em montantes finais (horário de término da jornada) são confirmados pelo

depoimento da testemunha Thiago Ramos.

Demonstrado fato constitutivo do direito reclamado, providos os pedidos constantes em 02, 03, 04 do rol, condenada a Ré a pagar o valor respectivo." (id 42e23d4 - Pág. 2).

Pois bem, o artigo 62, inciso I, da CLT, determina que para a caracterização da atividade externa devem ser conjugados dois fatores: a incompatibilidade com a fixação de horário de trabalho e a anotação na CTPS dessa condição, sendo tais exigências cumulativas e não excludentes, ou

seja, não basta o cumprimento de apenas uma delas para isentar o empregador do pagamento

das horas extraordinárias.

O simples fato de a prestação de serviços ser externa não afasta, por si só, o direito à percepção de horas extras, até porque a excludente supracitada só é aplicada quando o serviço externo

inviabiliza o controle da jornada e, ainda assim, esteja a condição expressamente consignada na carteira profissional do empregado.

Na hipótese dos autos, a empresa contratante, ao assinar a carteira de trabalho do autor,

consignou expressamente na página 44 (id 48362e3) a condição especial a que este estaria

sujeito, qual seja, isenção do controle de jornada por desenvolver trabalho externo.

"Empregado não subordinado a horário de trabalho Conforme inciso I do art. 62 da C.L.T."

Ocorre, contudo, que as demais provas constantes dos autos revelam que à ré era possível

realizar o controle e fiscalização da jornada de trabalho do autor, uma vez que este comparecia

diariamente na sede da empresa, no início e no final da jornada, inclusive havendo confissão de

que a empresa lançava mão de meios indiretos de controle de horário, senão vejamos:

Depoimento Pessoal da Preposta da Ré: "que o demandante pela manha ia ate a empresa

para encontrar o motorista ; que o veículo onde estava o demandante saía entre 6h/6h30min;

que o demandante chegava ao estabelecimento da ré aproximadamente 6h; que o demandante

fruía o café da manhã na empresa; que não era obrigatório ao ajudante, como o demandante,

retornar à empresa ao final da jornada; que até onde sabe o demandante não retornava ao

estabelecimento da empresa;que até 08/2016, quando a empresa estava estabelecida na

Pavuna, a entrada do demandante no estabelecimento da mesma ocorria mediante

passagem do crachá na catraca de acesso , não a servindo esse registro para controle de

horário; que quando a empresa passou a ser estabelecida em Caxias, como ali se trata de um

condomínio comercial, a entrada se dava mediante controle biométrico , para afins de entrada na área do condomínio, onde há outras empresas situadas; que, por questão de segurança, o

carro era monitorado por câmera e GPS [...]". (grifos nossos - id 9e3ad48 - Pág. 2)

Depoimento da Testemunha arrolada pelo Autor: "[...] que as 6h, o comboio saia do

estabelecimento da ré; que a empresa determinava a chegada pela manha as 5:30 da manha,

fruíam o café, saindo o comboio as 6h; que o motorista colecionava as notas de entrega,

enquanto o auxiliar pegava o carrinho e colocava dentro do veículo; (...) que era obrigatório

retorno do ajudante à sede da empresa ao final das entregas, pois, enquanto o motorista

prestava constas da parte comercial, o ajudante entregava o carrinho, os papelões

recolhidos, que geravam participação no PNR (bônus pago pela empresa) e retornava as

notas de mercadorias não entregues; que após esse procedimento era entregue ao

ajudante um documento que era anexado à prestação de contas do motorista". (grifos

nossos - id 9e3ad48 - Pág. 3)

Como se vê, as atividades desempenhadas pelo autor eram totalmente controladas pelo

empregador, afastando, pois, a excludente alegada em defesa.

Assim, competia à ré, nos termos dos artigos 74 da CLT e 400 do CPC, colacionar aos autos a

documentação comprobatória do controle de horário, ônus do qual não se desincumbiu, pelo que deve prevalecer a jornada declinada na inicial, inclusive porque corroborada pela prova oral

produzida, como acertadamente decidiu o Juiz a quo.

Por fim, frise-se que o acordo coletivo da categoria invocado pela recorrente a fim de eximir-se do pagamento de horas extras ao autor apenas disciplina, com outras palavras, o que a CLT já prevê - ausência de subordinação de horário aos empregados que exercem atividade externa e têm

autonomia para definir horário de trabalho e itinerário (cláusula 18ª, id 30fd382 - Pág. 8) - em

nada inovando a fim de alterar o ora decidido.

Nego provimento.

DO INTERVALO INTRAJORNADA

Como já exaustivamente analisado em processos análogos, tratando-se de trabalhadores que

desenvolvem atividades fora da sede da ré e por tarefa, verifica-se que não há proibição da

fruição integral da pausa para refeição e descanso, mas sim opção do empregado em suprimir

referido intervalo para terminar o serviço mais cedo, por entender que lhe é mais benéfico.

Ademais, a testemunha Thiago, arregimentada pelo autor, declarou "que não havia durante a rota o comando RF, permitindo intervalo para fruição da refeição" (id 9e3ad48 - Pág. 4), pelo que não há falar na condenação da ré ao pagamento do intervalo intrajornada.

Dou provimento.

DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA

Mantida a condenação da ré, devidos honorários advocatícios sucumbenciais.

Nego provimento.

DO DANO MORAL

Dano moral é, como o próprio nome o diz, a ofensa ou violação quer à liberdade ou à honra da

pessoa ou à família (Vocabulário Jurídico de De Plácido e Silva).

Durante muito tempo, doutrina e jurisprudência divergiram quanto à sua receptividade pela

legislação pátria. A Constituição Federal em vigor tornou inócua a discussão ao dispor, em seu

artigo 5º, inciso X, serem "invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das

pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua

violação".

Reparação por dano moral se faz devida quando acarreta reflexos de ordem patrimonial. O

patrimônio, como sabemos, é constituído tanto pelos bens materiais como por aqueles de ordem moral, como a honra, dignidade etc.

In casu, o autor fundamenta sua pretensão reparatória no abalo emocional sofrido em razão de

diversos assaltos sofridos a mão armada durante os trajetos de entrega de mercadorias.

De plano, cumpre ressaltar que a segurança que o empregador tem o dever de proporcionar aos empregados não pode ir além da que se considera previsível e razoável, e, por óbvio, não

abrange a segurança pública, cuja responsabilidade é exclusivamente do Estado.

Nesse sentido, ao se examinar a narrativa atinente aos reiterados assaltos sucedidos, não se

observa qualquer violação da ré quanto à exigência de propiciar aos seus empregados condições adequadas de segurança.

Aliás, o próprio autor, em depoimento, reconhece o investimento da empresa ré em diversos

mecanismos voltados a conferir maior segurança nos trajetos e a assistência psicológica

prestada:

"[...] a cada 20min era necessário lançar o QRU New, ou seja, de que estava tudo em ordem; que caso assim não procedesse o veículo era bloqueado; a par disso, a escolta ficava pressionando

para que andasse; (...) que a maioria das vezes o veículo onde trabalhava o depoente foi

escoltado; (...) que a orientação da empresa em caso do assalto é pisar no pânico (...) que

também psicólogos entravam em contacto para saber a situação do trabalhador; que o depoente não chegou a passar por tratamento psiquiatra, embora tal tenha sido determinado pelo

psicólogo". (id 9e3ad48 - Pág. 2)

Registre-se, ainda, que salta aos olhos a discrepância entre a quantidade de assaltos apontada

na inicial e aquela informada em audiência.

Trecho da inicial: "foi assaltado mais de 10 (dez) vezes e sofreu várias tentativas de assaltos,

com arma de fogo (pistolas e fuzil) na cabeça, sofrendo sérias ameaças à própria vida e de seus familiares". (grifos nossos - id e4df1df)

Depoimento pessoal do autor: "que o veículo onde trabalhava sofreu aproximadamente 30

assaltos à mão armada; que jamais sofreu violência física em razão do assalto" (grifos nossos -id 9e3ad48)

Conquanto inegáveis os constrangimentos padecidos pelo recorrente nos assaltos

comprovadamente sofridos (Boletins de Ocorrência - id d84311f e seguintes), não se pode atribuir à ré qualquer culpa pelos eventos ocorridos, sendo tal vicissitude diretamente decorrente da

deficiência de segurança pública, pela qual somente o Estado pode ser inculpado.

Nego provimento .

DA CORREÇÃO MONETÁRIA

Segundo a Lei nº 6.899/81 e o artigo 39 da Lei nº 8.177/91, o índice de correção monetária

utilizado na Justiça do Trabalho é a TR diária, pelo que não há falar em outro indexador, tais

como SELlC ou IPCA.

A Resolução nº 08, de 03 de novembro de 2005, do Conselho Superior da Justiça do Trabalho,

implantou Tabela Única para atualização e conversão de débitos trabalhistas - Sistema Único de Cálculo (SUCJT), padronizando o critério de elaboração dos cálculos no âmbito da Justiça do

Trabalho, que utiliza a TR como índice de atualização.

Quando o CSJT editou referida resolução, o TST já havia se pronunciado sobre a

constitucionalidade da TR, conforme OJ 300 da SDI-1 do TST:

OJ-SDI1-300 EXECUÇÃO TRABALHISTA. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS. LEI Nº 8.177/91, ART. 39, E LEI Nº 10.192/01, ART. 15 (nova redação) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. Não viola norma constitucional (art. 5º, II e XXXVI) a determinação de aplicação da TRD, como

fator de correção monetária dos débitos trabalhistas, cumulada com juros de mora, previstos no

artigo 39 da Lei nº 8.177/91 e convalidado pelo artigo 15 da Lei nº 10.192/01.

Por fim, em 2017, a reforma trabalhista ratificou a TR como indexador, ao incluir o § 7º ao art. 879 da CLT e não há, até a presente data, qualquer decisão do Supremo Tribunal Federal julgando a inconstitucionalidade, em tese, do referido comando.

Destaque-se que o STF, no julgamento das ADIs 4357 e Nº 4425, não declarou

inconstitucionalidade ampla da TR como índice de atualização monetária, tampouco a

inconstitucionalidade do art. 39 da Lei 8.177/91. Ali a Corte Constitucional apenas reconheceu a inconstitucionalidade parcial da Emenda Constitucional nº 62/09,declarando inconstitucional a

utilização da TR para correção dos precatórios, por entender que a adoção desse índice oficial

criava distorções em favor do Poder Público, na medida em que o Estado, enquanto devedor, tem seus débitos corrigidos pela TR e, na condição de credor, os seus créditos fiscais se corrigem por meio da Selic.

Em suma, o artigo 39 da Lei nº 8.177/91, que fixou a Taxa Referencial (TR) para a correção

monetária aplicada aos débitos trabalhistas, não destoa de qualquer norma constitucional,

tampouco foi alvo de apreciação do Supremo Tribunal Federal em sede de controle in abstracto

de constitucionalidade ou mesmo submetido à sistemática da repercussão geral. Não é demais

repetir que a declaração de inconstitucionalidade do STF, no julgamento das ADIs nº 4357 e Nº

4425 acerca do regime de precatórios, alcançou tão somente os casos envolvendo débitos da

Fazenda Pública, não se estendendo a hipóteses relacionadas à correção de débitos trabalhistas. De outra parte, o fato de a atual j urisprudência do C. TST vir reconhecendo, em caráter

incidental e após a vigência da Lei 13.467/2017, a adoção do IPCA-E como indexador, não tem o condão de afastar a TR prevista no § 7º do art. 897 da CLT, na medida em que tais decisões

foram proferidas em controle difuso de constitucionalidade e, como tal, geram efeitos inter partes. Acresça-se que com relação à matéria, não houve, até então, no âmbito deste Tribunal Regional, orientação diversa daquela contida no Ato nº 104/2015, publicado em 13/11/2015.

Desse modo, o art. 39 da Lei nº 8.177/91 deve continuar regulando a atualização monetária dos

créditos trabalhistas, devendo ser aplicada, como índice para a correção monetária, a TR.

Nego provimento.

Região conhecer de ambos os recursos ordinários, negar provimento ao do autor e dar parcial provimento ao da ré, para afastar da condenação o pagamento de horas extras e reflexos

referentes ao intervalo intrajornada. Mantidos os valores arbitrados pelo Juiz de primeiro grau.

FERNANDO ANTONIO ZORZENON DA SILVA

Desembargador Relator

mvlc/rgb

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