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7 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região TRT-1 - Recurso Ordinário Trabalhista : RO 01009378920165010006 RJ - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TRT-1_RO_01009378920165010006_2d0c1.pdf
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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

PROCESSO nº 0100937-89.2016.5.01.0006 (ROT)

RECORRENTE: VIA VAREJO S/A

RECORRIDO: EVANDRO MENDES COUTO DOS SANTOS

RELATOR: DESEMBARGADOR FERNANDO ANTONIO

ZORZENON DA SILVA

EMENTA

Acúmulo de Funções. Inexistindo previsão legal, contratual e

normativa, o exercício de tarefas pertinentes a diversas funções,

dentro de uma mesma jornada de trabalho, não autoriza o

pagamento de adicional salarial por acúmulo de funções.

Horas Extraordinárias. Ônus da Prova. A impugnação aos

controles de frequência desde a inicial torna despicienda a sua

juntada, atraindo o ônus da comprovação do trabalho

extraordinário para o autor, devendo prevalecer a tese da defesa

se o cotejo do acervo probatório dos autos desautoriza o

acolhimento do narrado na inicial.

Dano Moral. A indenização por dano moral exige prova cabal dos

fatos caracterizadores do dano. Inexistindo provas que

demonstrem de modo inequívoco a ocorrência de ato lesivo, a

indenização não pode prosperar.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso Ordinário ,

provenientes da MM. 6ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, em que são partes: VIA VAREJO

S/A , como recorrente, e EVANDRO MENDES COUTO DOS SANTOS , como recorrido.

Inconformada com a sentença de id e4b5f27, complementada pela de id a177748,

de lavra do Exmo. Juiz Luís Guilherme Bueno Bonin, que julgou procedente em parte o pedido,

apresenta a ré recurso ordinário, consoante razões de ids 77f29f9.

Sustenta, em síntese, que: indevido o pagamento de diferenças salariais

decorrentes do acúmulo de função, pois o autor sempre exerceu as funções inerentes ao cargo,

além de ter se comprometido através do contrato de trabalho a cumprir com todas determinações

que lhe fossem direcionadas pelos seus prepostos; incabível o pagamento de horas extras, pois

as eventualmente prestadas e registradas nos idôneos controles de frequência foram

devidamente quitadas; a sentença é nula por julgamento extrapetita, pois deferiu as horas extras

com base em jornada não declinada na inicial; o autor não faz jus ao pagamento de diferenças

salariais decorrentes da redução do percentual de horas extras, pois o autor não logrou êxito em comprovar ser filiado ao sindicato que assinou o Acordo Coletivo, não podendo, portanto, se

beneficiar dele; indevido o pagamento de indenização por dano moral em razão das condições

precárias dos banheiros; ad argumentandum; o quantum indenizatório deve ser reduzido para

R$500,00 para se adequar aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade; merece

reforma a decisão que determina a atualização monetária com uso da TR em substituição ao

IPCA-E.

Custas processuais e seguro-garantia em ids 0100d6d e d6e4094, respectivamente. Contrarrazões do autor em id 114dbb0, com preliminar de não conhecimento por

não ter sido observada a obrigação de se garantir o acréscimo de 30% sobre o valor da apólice.

Por não se tratar de hipótese prevista no Ofício PRT/1ª Reg. Nº 737.2018, de

05/11/2018, os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho.

Éo relatório.

CONHECIMENTO

DA PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO POR DESERÇÃO SUSCITADA EM

CONTRARRAZÕES PELO AUTOR

Alega o autor em contrarrazões que o recurso ordinário da ré não deve ser

conhecido, por deserção, pois a garantia do juízo foi efetuada por meio de seguro-garantia sem

observância da obrigação de se garantir o acréscimo de 30% sobre o valor da apólice.

Sem razão o recorrido.

Embora tenha pago à seguradora o valor de R$500,00, em caso de condenação a

importância segurada é de R$ 9.513,16, ou seja, a quantia máxima atualmente prevista para o

depósito recursal.

Rejeito.

Por preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso ordinário.

MÉRITO

DO ACÚMULO DE FUNÇÃO

Insurge-se a ré contra a condenação ao pagamento de diferenças salariais

decorrentes acúmulo das funções de ajudante interno e de operador de paleteira.

Assiste razão à recorrente.

Isso porque se deve observar sempre o princípio da legalidade, segundo o qual ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei - art. , II, da Constituição da

República.

Inexistindo no ordenamento jurídico pátrio disposição assegurando, de forma

genérica, a percepção de mais um salário ou plus salarial a empregado que cumpre funções

próprias de dois cargos distintos, o adicional salarial somente é cabível quando houver previsão

contratual ou normativa.

Destaco que somente em hipóteses excepcionais relacionadas a determinadas

categorias - como a dos radialistas (Lei nº 6.615/78)- há previsão legal quanto ao pagamento de adicional salarial em decorrência do acúmulo de funções.

No caso, o pleito autoral não possui esteio legal, contratual ou normativo.

Insta anotar que a distribuição de tarefas encontra-se dentro do poder de comando do empregador, a quem é assegurado o jus variandi. Evidentemente, deve observar os termos do contrato e o limite da capacidade física e intelectual do empregado.

Amauri Mascaro Nascimento ensina que todo salário é calculado sobre uma base,

uma unidade que permite a dedução de seu valor, podendo ser o tempo , a produção ou a tarefa (O Salário no Direito do Trabalho, Ed. LTR, pág. 124).

O autor, como indica a própria inicial, era mensalista, ou seja, tinha seus salários

fixados com base na unidade tempo que, como salientado na obra citada, corresponde a uma

importância fixa, "paga em razão do tempo que o empregado permanece à disposição do

empregador, independentemente do montante de serviços executados no correspondente

período".

Acolher-se a tese defendida pelo demandante corresponderia à extinção do salário baseado na unidade tempo, com implantação, em caráter exclusivo, da unidade tarefa, o que,

convenhamos, seria por demais absurdo.

O adicional salarial por acúmulo de funções sequer é devido naquelas situações em que o empregador exige do empregado o cumprimento de tarefas estranhas ao contrato de

trabalho ou em desacordo com o cargo ocupado ou sua capacidade física e intelectual, quando

então assiste ao obreiro o direito de recusar a execução da ordem ou mesmo pleitear a resolução do contrato de trabalho.

Se o empregado assim não o faz, e admite o acúmulo, tácita ou expressamente,

essa circunstância não lhe autoriza postular, posteriormente, a percepção de mais um salário

quando não há previsão legal, contratual ou normativa que o ampare.

Esse, aliás, o entendimento dominante na jurisprudência trabalhista:

"Não existe na CLT preceito que autorize o juiz estipular salário ou

conceder aumento por acúmulo de função. Não existindo previsão

legal de salário diferenciado, o exercício de duas ou mais tarefas na

mesma jornada de trabalho não configura acúmulo de função e não

enseja direito a" plus "salarial. (TRT9ª R. - Proc. 04020200266109000 - Ac. 04208-2005 - Rel. Des. Arnor Lima Neto - DJPR 22.02.2005)".

"O acúmulo de atribuições não assegura ao empregado o direito a

qualquer acréscimo. Enseja apenas quando há norma contratual,

individual ou coletiva. Ao empregador, no exercício do seu poder

diretivo, cabe estabelecer as atribuições inerentes a cada função.

Exercício do 'jus variandi'. Incide, na hipótese, o art. 456, parágrafo

único, da Consolidação das Leis do Trabalho. Recurso do autor a que se nega provimento.(TRT2ª R. - RO 00461200603702001 - Ac.

20070322362 - SP - 11ª T. - Rel. Desemb. Eduardo de Azevedo Silva -DJ 29.05.2007)"

"A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo

econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a

coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em

contrário."

Dou provimento.

DAS HORAS EXTRAS

Sustenta a ré a autenticidade dos registros de ponto e quitação/compensação do

labor extraordinário eventualmente prestado, pelo que indevido qualquer valor a título de horas

extras.

Com razão.

De plano, cumpre destacar a jornada inverossímil informada na inicial, a saber: que por quase 4 anos, na função de ajudante interno, trabalhava das 3h às 17h, de segunda a sábado e um domingo por mês, dispondo de 30 minutos para refeição e descanso, sendo que nos meses de maio, outubro, novembro e dezembro de cada ano trabalhava estendia sua jornada até as 18h e laborava e três domingos nos referidos meses na mesma jornada (id 98afa02 - Pág. 2).

Alega ainda que trabalhou todos os feriados na mesma jornada já declinada, com

exceção nos dias 25 de dezembro, 01 de janeiro e 01 de maio durante todo contrato de trabalho. A ré, em defesa (id 569e638 - Pág. 14), negou a veracidade do labor extraordinário indicado na

exordial, trazendo aos autos os controles de frequência, que, embora impugnados desde a inicial (id 98afa02 - Pág. 3), o que tornaria despicienda a sua juntada, apresentam registros variáveis de horário de entrada e saída, alguns indicando jornada bastante elastecida: confira-se que em

10/07/2013 o início da jornada foi às 03:02 e término às 13:04 (id 8516cac - Pág. 4).

Os contracheques juntados aos autos, por sua vez, registram o pagamento das horas extras

consignadas nos controles, inclusive em relação ao labor aos domingos e feriados, como, por

exemplo, o labor suplementar registrado no id 8516cac - Págs. 7 e 9 e encontra-se quitado pelos recibos de id a14d627 - Págs. 14 e 18.

Frise-se que, como o sistema de ponto é eletrônico, desnecessária assinatura do

obreiro.

Ao impugnar os controles de frequência desde a inicial, caberia ao autor produzir

prova robusta da jornada nela declinada, ônus do qual não se desincumbiu, pois a única

testemunha arrolada pelo autor declarou "que quando entrou trabalhava no turno do dia, das

15:00 as 07:00, mudando depois para o outro turno das 03:00 as 17:00; que tirava cerca de 30 a 40 minutos de intervalo, por que não conseguia tirar 1 hora em razão do serviço, apesar de não

ter proibição" (id 6396381 - Pág. 2).

Como se vê, as informações prestadas pela testemunha, com relação ao horário

laborado, escapam aos limites da razoabilidade e não podem ser consideradas, não possuindo,

portanto, força probante suficiente para desconstituir a validade dos cartões de ponto.

Assim, a correspondência entre o labor suplementar registrado nos cartões de ponto e as quitadas em recibos salariais atrai a improcedência do pedido de pagamento de horas extras e reflexos, inclusive as referentes aos domingos e feriados trabalhados e ao intervalo

intrajornada.

Dou provimento.

DAS DIFERENÇAS DE HORAS PELA REDUÇÃO DO PERCENTUAL

Alega o autor, na inicial, (id 98afa02 - Pág. 8), que faz jus ao pagamento de

diferenças horas extras a partir de dezembro de 2014 em razão da redução do percentual de 80% para 50% sem embasamento legal.

A ré, por sua vez, em defesa (id 569e638 - Pág. 20), sustenta que passou de pagar as horas extras com o percentual de 50%, e não de 80%, quando a Norma Coletiva deixou de

garantir referido direito.

Tendo a ré arguido fato impeditivo do direito do autor, caberia a ela comprová-lo

(arts. 818, II, da CLT c/c 373, II, do CPC), ônus do qual não se desincumbiu, pois sequer juntou o instrumento coletivo que alega não ter garantido mais o direito à percepção das horas extras com o percentual de 80%, o que torna imperiosa a manutenção do julgado.

Nego provimento.

DO DANO MORAL

Dano moral é, como o próprio nome o diz, a ofensa ou violação quer à liberdade ou à honra da pessoa ou à família (Vocabulário Jurídico de De Plácido e Silva).

Durante muito tempo doutrina e jurisprudência divergiram quanto a sua

receptividade pela legislação pátria. A Constituição Federal em vigor tornou inócua a discussão

ao dispor, em seu artigo 5º, inciso X, serem "invioláveis a intimidade a vida privada, a honra e a

imagem das pessoas, assegurando o direito a indenização pelo dano material ou moral

decorrente de sua violação."

Reparação por dano moral se faz devida quando acarreta reflexos de ordem

patrimonial. O patrimônio, como sabemos, é constituído tanto pelos bens materiais como por

aqueles de ordem moral, como a honra, dignidade, etc.

No caso em tela, a pretensão do autor se fundamenta na precariedade das condições de uso dos banheiros em que retrata como "sujos e sequer possuíam portas nas cabines, ficando totalmente exposto para fazer suas necessidades fisiológicas" (id 98afa02 - Pág. 8).

A testemunha do autor declarou em depoimento (id 6396381 - Pág. 2) "que o

banheiro da Ré era bem sujo, com pichação, faltando portas, e o refeitório era melhor; que no

turno da madrugada chegavam e iam embora juntos; respondendo a perguntas da Ré disse que havia equipe para limpeza em todas as áreas, incluindo os banheiros".

Como se vê, a testemunha confirmou que havia equipe de limpeza para o banheiro, não podendo a ré se responsabilizar pelo mau uso que seus funcionários fazem deste.

Não bastasse, as fotos (id 2443fba) juntadas pela ré demonstram que havia equipe de limpeza e que o sanitário estava em perfeitas condições de uso.

Nesse sentido, há que se ressaltar que a indenização por dano moral exige prova

cabal dos fatos caracterizadores do dano. Inexistindo provas que demonstrem de modo

inequívoco a ocorrência de ato lesivo, a indenização não pode prosperar.

Dessarte, não comprovados os fatos constitutivos do direito que o autor alega

possuir, ônus que lhe cabia, consoante os termos do arts. 373, I, do CPC c/c 818, I, da CLT, não

há falar em pagamento de indenização por dano moral.

Dou provimento.

DA CORREÇÃO MONETÁRIA

Segundo a Lei nº 6.899/81 e o artigo 39 da Lei nº 8.177/91, o índice de correção monetária

utilizado na Justiça do Trabalho é a TR diária, pelo que não há falar em outro indexador, tais

como SELlC ou IPCA.

A Resolução nº 08, de 03 de novembro de 2005, do Conselho Superior da Justiça do Trabalho,

implantou Tabela Única para atualização e conversão de débitos trabalhistas - Sistema Único de Cálculo (SUCJT), padronizando o critério de elaboração dos cálculos no âmbito da Justiça do

Trabalho, que utiliza a TR como índice de atualização.

Quando o CSJT editou referida resolução, o TST já havia se pronunciado sobre a

constitucionalidade da TR, conforme OJ 300 da SDI-1 do TST:

OJ-SDI1-300 EXECUÇÃO TRABALHISTA. CORREÇÃO MONETÁRIA.

JUROS. LEI Nº 8.177/91, ART. 39, E LEI Nº 10.192/01, ART. 15 (nova

redação) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 Não viola norma

constitucional (art. 5º, II e XXXVI) a determinação de aplicação da TRD,

como fator de correção monetária dos débitos trabalhistas, cumulada com

juros de mora, previstos no artigo 39 da Lei nº 8.177/91 e convalidado pelo

artigo 15 da Lei nº 10.192/01.

Por fim, em 2017, a reforma trabalhista ratificou a TR como indexador, ao incluir o § 7º ao art. 879 da CLT e não há, até a presente data, qualquer decisão do Supremo Tribunal Federal julgando a inconstitucionalidade, em tese, do referido comando.

Destaque-se que o STF, no julgamento das ADIs 4357 e Nº 4425, não declarou

inconstitucionalidade ampla da TR como índice de atualização monetária, tampouco a

inconstitucionalidade do art. 39 da Lei 8.177/91. Ali a Corte Constitucional apenas reconheceu a inconstitucionalidade parcial da Emenda Constitucional nº 62/09,declarando inconstitucional a

utilização da TR para correção dos precatórios, por entender que a adoção desse índice oficial

criava distorções em favor do Poder Público, na medida em que o Estado, enquanto devedor, tem seus débitos corrigidos pela TR e, na condição de credor, os seus créditos fiscais se corrigem por meio da Selic.

Em suma, o artigo 39 da Lei nº 8.177/91, que fixou a Taxa Referencial (TR) para a correção

monetária aplicada aos débitos trabalhistas, não destoa de qualquer norma constitucional,

tampouco foi alvo de apreciação do Supremo Tribunal Federal em sede de controle in abstracto

de constitucionalidade ou mesmo submetido à sistemática da repercussão geral. Não é demais

repetir que a declaração de inconstitucionalidade do STF, no julgamento das ADIs nº 4357 e Nº

4425 acerca do regime de precatórios, alcançou tão somente os casos envolvendo débitos da

Fazenda Pública, não se estendendo a hipóteses relacionadas à correção de débitos trabalhistas. De outra parte, o fato de a atual jurisprudência do C. TST vir reconhecendo, em caráter incidental e após a vigência da Lei 13.467/2017, a adoção do IPCA-E como indexador, não tem o condão

de afastar a TR prevista no § 7º do art. 897 da CLT, na medida em que tais decisões foram

proferidas em controle difuso de constitucionalidade e, como tal, geram efeitos inter partes.

Acresça-se que com relação à matéria, não houve, até então, no âmbito deste Tribunal Regional, orientação diversa daquela contida no Ato nº 104/2015, publicado em 13/11/2015.

Desse modo, o art. 39 da Lei nº 8.177/91 deve continuar regulando a atualização monetária dos créditos trabalhistas, devendo ser aplicado, como índice para a correção monetária, a TR.

Dou provimento.

PELO EXPOSTO , rejeito a preliminar de não conhecimento suscitada em

contrarrazões pelo autor, conheço do recurso ordinário e dou-lhe parcial provimento, para afastar da condenação o pagamento de diferenças salariais decorrentes do acúmulo de funções, horas extras, inclusive as referentes aos domingos e feriados trabalhados e ao intervalo intrajornada,

indenização por dano moral e fixar, como índice de correção monetária a ser aplicado, a TR.

Custas de R$100,00, calculadas sobre o valor ora arbitrado à condenação de R$5.000,00, pela

ré.

PELO EXPOSTO , rejeito a preliminar de não conhecimento suscitada em

contrarrazões pelo autor, conheço do recurso ordinário e dou-lhe parcial provimento, para afastar da condenação o pagamento de diferenças salariais decorrentes do acúmulo de funções, horas extras, inclusive as referentes aos domingos e feriados trabalhados e ao intervalo intrajornada,

indenização por dano moral e fixar, como índice de correção monetária a ser aplicado, a TR.

Custas de R$100,00, calculadas sobre o valor ora arbitrado à condenação de R$5.000,00, pela

ré.

A C O R D A M os Desembargadores da Nona Turma do Tribunal Regional do

Trabalho da 1ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar de não conhecimento suscitada em contrarrazões pelo autor, conhecer do recurso ordinário e dar-lhe parcial provimento, para afastar da condenação o pagamento de diferenças salariais decorrentes do acúmulo de funções, horas extras, inclusive as referentes aos domingos e feriados trabalhados e ao intervalo intrajornada,

indenização por dano moral e fixar, como índice de correção monetária a ser aplicado, a TR.

Custas de R$100,00, calculadas sobre o valor ora arbitrado à condenação de R$5.000,00, pela

ré.

Rio de Janeiro, 3 de outubro de 2019.

FERNANDO ANTONIO ZORZENON DA SILVA

Desembargador Relator

foc/

Votos