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28 de Outubro de 2020
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Quarta Turma
Publicação
13/02/2020
Julgamento
4 de Fevereiro de 2020
Relator
ROBERTO NORRIS
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_01005893420195010049_93ae1.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

PROCESSO nº 0100589-34.2019.5.01.0049 (RORSum)

RECORRENTE: DERIVALDO PEREIRA DA SILVA, EMISSAO S/A

RECORRIDO: DERIVALDO PEREIRA DA SILVA, EMISSAO S/A,

COMPANHIA ESTADUAL DE ÁGUAS E ESGOTOS CEDAE

RELATOR: ROBERTO NORRIS

EMENTA

GRATUIDADE DE JUSTIÇA. PESSOA JURÍDICA. Em se tratando

de pessoa jurídica, embora haja previsão expressa, no art. 98 do

CPC de 2015, acerca da possibilidade de obtenção da gratuidade de

justiça, é oportuno trazer à baila o entendimento contido na Súmula

nº 481 do STJ, segundo o qual as pessoas jurídicas de direito

privado, para obterem os benefícios da justiça gratuita, devem

comprovar o estado de miserabilidade, não bastando a simples

declaração de pobreza. Não conhecimento do recurso interposto

pela primeira reclamada. Não provimento ao recurso do autor.

RELATÓRIO

Recorrentes e recorridos: DERIVALDO PEREIRA DA SILVA e

EMISSÃO S.A. (1ª ré)

Recorrida: COMPANHIA ESTADUAL DE ÁGUAS E ESGOTOS -CEDAE (2ª ré)

Sentença, constante do Id n.º de8b64b, proferida pelo Juiz Filipe

Olmo de Abreu Marcelino, que julgou procedentes em parte os pedidos contidos na inicial,

complementada pela decisão de embargos de declaração que consta do Id n.º fd2b6af.

Recursos Ordinários interpostos pelo autor no documento contido no

Id n.º 6b81798 e pela primeira ré nos termos do Id n.º 5e749a5.

Sem comprovante do recolhimento do depósito recursal e das custas

pela primeira ré.

e a primeira reclamada não apresentaram contrarrazões.

O feito não foi remetido à Douta Procuradoria do Trabalho, por não ser hipótese de intervenção legal (art. 83, II da Lei Complementar nº. 75/1993), ou regimental (art. 85 do Regimento Interno do TRT da 1ª Região), e/ou das situações arroladas no ofício PRT/1ª Região nº 37/2018, de 18/01/2018, ressalvando o direito de futura manifestação, caso entenda necessário.

É o relatório.

CONHECIMENTO

Gratuidade de Justiça requerida pela primeira reclamada

A primeira ré requer que lhe seja deferido o benefício da gratuidade de justiça, e isto diante da grave crise financeira da qual vem atravessando em razão dos problemas contratuais com a principal tomadora dos seus serviços, a CEDAE.

Sem razão.

Relativamente à gratuidade de justiça, para que alguém possa tornarse beneficiário da mesma, é indispensável a apresentação, nos termos do art. 1º da Lei nº 7.115/83, da declaração de estado de miserabilidade, conforme entendimento esposado em Acórdão unânime da 5ª Turma do TRT da 9ª Região (RO 04279/99, Rel. Juiz Arnor Lima Neto, DJ/PR 19.11.99, p. 405).

A inteligência relativa ao supramencionado dispositivo já devia, contudo, naquela época, atentar para determinados aspectos, segundo os quais, por exemplo, o fato de o reclamante estar oficialmente desempregado não o eximiria de dar expresso e fiel cumprimento ao que dispõem as normas legais relativamente à matéria. À guisa de exemplificação, e por apresentar idêntico posicionamento comparativamente com aquele que vem sendo adotado por este Juízo, permite-se transcrever importante ementa acerca do tema:

"Agravo de Instrumento. Deserção. Se o reclamante afirma estar vivendo de biscates não se pode presumir que a sua remuneração mensal seja igual ou inferior ao limite de dois salários mínimos fixados pela lei nº 5.584/70 (art. 14). Logo, seria indispensável para a obtenção do benefício da justiça gratuita que o empregado tivesse declarado o seu estado de miserabilidade. Declaração de pobreza feita por advogado que não possui poderes específicos para fazê-lo não atende às exigências da lei nº 7.115/83 e consequentemente inviabiliza o deferimento do benefício. Agravo de instrumento desprovido. Ac. TRT 3ª Reg. SE (AI 700/99), Rel. Juíza Alice Monteiro de Barros, DJ/MG, 26.11.99, p. 03."

Por força da Lei n.º 10.537/02, que inseriu o § 3º, no art. 790, da CLT, a concessão da gratuidade de justiça trata-se de uma mera faculdade do Juízo, e, mesmo assim, naquelas condições que especifica.

Porém, em se tratando de pessoa jurídica, embora haja previsão expressa, no art. 98 do CPC de 2015, acerca da possibilidade de obtenção da gratuidade de justiça, é oportuno trazer à baila o entendimento contido na Súmula n.º 481 do STJ, segundo o qual as pessoas jurídicas de direito privado, para obterem os benefícios da justiça gratuita, devem comprovar o estado de miserabilidade, não bastando a simples declaração de pobreza, in verbis:

"Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais."

No mesmo sentido, manifestou-se o TST, ao editar a Súmula n.º 463, in verbis:

"Súmula nº 463 do TST

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPROVAÇÃO (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 304 da SBDI-1, com alterações decorrentes do CPC de 2015) - Res. 219/2017, DEJT divulgado em 28, 29 e 30.06.2017

I - A partir de 26.06.2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (art. 105 do CPC de 2015);

II - No caso de pessoa jurídica, não basta a mera declaração: é necessária a demonstração cabal de impossibilidade de a parte arcar com as despesas do processo."

Aduza-se, ainda, o § 4º do art. 790 da CLT, inserido pela Lei nº 13.467/2017, que requer que a parte comprove a situação de insuficiência, in verbis:

§ 4o O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo.

In casu, a primeira ré pretendeu provar a sua situação de fragilidade econômica por meio da juntada de penalidades contratuais e retenções de valores, os quais teriam sido promovidos pela CEDAE,conforme documentos contidos no Id nº a81fcf1 ao Id n.º b2dc868, o que, a meu ver, não é suficiente para comprovar a impossibilidade de arcar com os encargos processuais. Isto porque não foram apresentados balanços ou livro de registros com as receitas e as despesas da primeira reclamada, a fim de demonstrar a ausência de numerário para que a mesma pudesse arcar com as suas dívidas.

Importante salientar que a disposição, contida no art. 98, VIII, do CPC/2015, não inova, nem mesmo altera, as regras celetistas, mormente porque a sua redação é idêntica àquela contida no art. , VII, da Lei n.º 1.060/50, razão pela qual não há de se falar em concessão de prazo para a regularização do preparo. A recente redação da OJ nº 140 da SDI1 do TST determina o deferimento de prazo apenas quando há o recolhimento insuficiente de custas ou do depósito recursal, o que não é o caso dos autos, ante a ausência de prova de qualquer recolhimento, ainda que menor que o devido, a título de custas.

Entendo não ser aplicável, in casu, o entendimento enunciado na OJ nº 269 da SDI-I do TST, uma vez que não se trata de orientação vinculante, inclusive porque se trata de uma sociedade anônima.

providenciado o recolhimento do depósito recursal e das custas processuais e, posteriormente, caso lograsse êxito em obter o deferimento da gratuidade de justiça em sede recursal, buscar o ressarcimento das referidas despesas processuais pela via cabível.

Por todo o exposto, e por não comprovado o estado de penúria, a primeira ré não faz jus à gratuidade de justiça e à dispensa do recolhimento do depósito recursal e das custas processuais para a interposição do Recurso Ordinário.

Assim sendo, não conheço do Recurso Ordinário interposto pela primeira ré, por ausência de preparo (recolhimento do depósito recursal e das custas processuais).

Conheço, entretanto, do recurso ordinário interposto pelo autor, por preenchidos os pressupostos e requisitos de admissibilidade.

DO RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELO RECLAMANTE

MÉRITO

Responsabilidade subsidiária

A parte autora requer o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da segunda ré, CEDAE, uma vez que esta teria sido a verdadeira beneficiária da mãode-obra obreira. Alega que a segunda reclamada não teria fiscalizado o contrato administrativo firmado com a primeira ré, estando, portanto, caracterizadas as culpas in vigilando e in eligendo. Aduz que a prestação de serviços do reclamante em favor do ente público, bem como a existência do contrato administrativo firmado entre os réus seriam fatos incontroversos no feito.

O Juízo de origem indeferiu a responsabilidade subsidiária da segunda ré, uma vez que esta teria comprovado a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, firmado com a primeira reclamada, nos seguintes termos constantes do Id n.º de8b64b - p. 3:

"(...) a segunda reclamada invoca o disposto no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações (Lei 8.666/93). Contudo, embora o Egrégio Supremo Tribunal Federal tenha julgado procedente o pedido inserto na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 reconhecendo a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, que afasta a responsabilidade da Administração Pública pelo pagamento dos direitos trabalhistas inadimplido pelo prestador de serviços, ficou ressalvada a hipótese da responsabilização do ente público em caso de culpa in vigilando. O STF, ao fixar a tese a ser aplicada em repercussão geral, definiu que"o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao poder público contratante automaticamente a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, parágrafo 1º, da lei 8.666/1993.". Assim, veda-se a responsabilização automática da administração pública, entendendo que só cabe sua condenação se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos. Conforme decisões recentes proferidas pelo STF, deve ficar demonstrado o nexo causal entre o a atitude do ente público e o inadimplemento contratual, como a suspensão dos pagamentos ao fornecedor de mão de obra, sem qualquer justificativa, ou demais condutas especialmente graves. No caso concreto, o ente público juntou farta

documentação de fiscalização, que comprovam, inclusive, a aplicação de penalidades contratuais, e não ficou demonstrada a culpa da segunda ré na fiscalização, que deve ser global. Portanto, julgo improcedente o pedido de responsabilização subsidiária da segunda ré(...)."

Sem razão o reclamante.

Inicialmente, insta salientar que, embora a segunda reclamada tenha natureza jurídica de direito privado, é ente integrante da Administração Pública Indireta, de maneira que a ela se aplicam as disposições contidas na Lei n.º 8.666/93, estando sujeita, portanto, ao procedimento licitatório em suas contratações.

Assim, é absolutamente cabível a análise da responsabilidade subsidiária do ente da Administração Pública à luz do entendimento enunciado na Súmula n.º 331 do TST.

Até há bem pouco tempo, e na esteira do que consta do item IV da Súmula n.º 331 do Tribunal Superior do Trabalho, vinha-se decidindo pela responsabilidade subsidiária da Administração Pública, na condição de tomadora de serviços, relativamente aos créditos de natureza trabalhista dos empregados de empresa prestadora de serviços contratada pela mesma. Tratava-se de jurisprudência reiterada naquele Tribunal, principalmente sedimentada a partir do disposto no artigo 37, § 6º, da Constituição Federal de 1988.

Para a adoção do entendimento preconizado no parágrafo anterior, vinha-se adotando alguma premissa que, segundo o Colendo Supremo Tribunal Federal, não se justificaria, pelas razões que ora se passa a sintetizar:

a) em primeiro lugar, que o art. 37, § 6º, da Constituição Federal trataria de responsabilidade objetiva extrapatrimonial e extracontratual, quando, em casos que tais, a responsabilidade seria contratual;

b) em segundo lugar, que, em Sessão Plenária de 24/1/2010, o Supremo Tribunal Federal julgou procedente a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, reconhecendo expressamente a constitucionalidade do disposto no artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, cujo dispositivo é categórico no sentido de afastar a responsabilidade da Administração Pública em situações como a que ora se está a tratar. Em razão disto, a aplicação da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho à Administração Pública Direta representaria a prática de algo glosado pela Súmula Vinculante n.º 10 da Suprema Corte;

c) assentou-se, ainda, que, relativamente ao mesmo Supremo Tribunal Federal, com base no que restou decidido na Rcl 3.632-AgR (Redator para o acórdão o Ministro Eros Grau, Plenário, DJ 18/08/2006), o entendimento daquela Corte no sentido de que "a decisão de inconstitucionalidade produz efeito vinculante e eficácia erga omnes desde a publicação da ata de julgamento e não da publicação do acórdão" e que "a ata de julgamento publicada impõe autoridade aos pronunciamentos oriundos"daquela Corte.

Entretanto, torna-se importante transcrever, sobre a matéria, a manifestação do Ministro Cezar Peluso (Presidente e Relator da ADC nº 16), in verbis:

Atualmente, o Colendo Tribunal Superior do Trabalho, e em razão desta decisão, reviu os seus fundamentos, passando a reconhecer a responsabilidade subsidiária, com fulcro nos artigos 58, III, e 67, ambos da Lei n.º 8.666/93, nos termos constantes da ementa que ora se transcreve, e cujo entendimento adota-se na íntegra:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. O Tribunal Regional decidiu a controvérsia em consonância com a Súmula nº 331, IV, desta Corte Superior, que tem por fundamento, principalmente, a responsabilidade subjetiva, decorrente da culpa in vigilando (arts. 186 e 927 do Código Civil). Isso porque os arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93 impõem à administração pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos de prestação de serviços por ela celebrados. No presente caso, o ente público tomador dos serviços não cumpriu adequadamente essa obrigação , permitindo que a empresa prestadora contratada deixasse de pagar regularmente a seus empregados as verbas trabalhistas que lhes eram devidas . Saliente-se que tal conclusão não implica afronta ao art. 97 da CF e à Súmula Vinculante nº 10 do STF, nem desrespeito à decisão do STF na ADC nº 16, porque não parte da declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 , mas da definição do alcance da norma inscrita no citado dispositivo com base na interpretação sistemática, em conjunto com as normas infraconstitucionais citadas acima.

Processo: AIRR - 4900-04.2009.5.09.0303 Data de Julgamento: 23/03/2011, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/03/2011 (Grifei)

Revela-se importante, aqui, mencionar a recente decisão proferida pelo STF nos autos do RE nº 760.931, a seguir transcrita:

"O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, que redigirá o acórdão, vencido, em parte, o Ministro Marco Aurélio, fixou a seguinte tese de repercussão geral:"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 26.4.2017."

O Supremo Tribunal Federal já firmou entendimento no sentido de que a decisão produz efeitos a partir da publicação da ata de julgamento, nos seguintes termos:

"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. PROCESSAMENTO DA RECLAMAÇÃO CONDICIONADO À JUNTADA DA ÍNTEGRA DO ACÓRDÃO DITO VIOLADO. PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE NO DIÁRIO DE JUSTIÇA. REFORMA DO ATO QUE NEGOU SEGUIMENTO À RECLAMAÇÃO. 1. O cabimento da reclamação não está condicionado a publicação do acórdão supostamente inobservado. 2. A decisão de inconstitucionalidade produz efeito vinculante e eficácia erga omnes desde a publicação da ata de julgamento e não da publicação do acórdão. 3. A ata de julgamento publicada impõe autoridade aos pronunciamentos oriundos desta Corte. 4. Agravo regimental provido. (Rcl 3632 AgR, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator (a) p/ Acórdão: Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 02/02/2006, DJ 18-08-2006 PP-00018 EMENT VOL-02243-01 PP-00116 RTJ VOL-00199-01 PP-00218 LEXSTF v. 28, n. 333, 2006, p. 247-249)"

Hodiernamente, inclusive, já se encontra publicada a decisão, pelo STF, da relatoria do Ministro Fux, que estabelece o seguinte:

Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES.

1. A dicotomia entre "atividade-fim" e "atividade-meio" é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as "Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais" (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007).

2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos , IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores.

3. Histórico científico: Ronald H. Coase, "The Nature of The Firm", Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados "custos de transação", método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício.

4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de "arquiteto vertical" ou "organizador da cadeia de valor".

5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de

eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas.

6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores.

7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas.

8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010.

9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". (STF - Repercussão Geral nº 246 - RE 760931 - Plenário.

Relatora: Ministra Rosa Weber. Redator do Acórdão: Ministro Luiz Fux. Data de Julgamento: 30/03/2017. Data de Publicação: 12/09/2017 - DJE nº 216.)

Éimportante, aqui, ressaltar o entendimento recentemente sumulado por esta Corte Regional, nos verbetes de Súmulas nº 41 e 43, no sentido de que a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei n.º 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC n.º 16, por si só não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização, recaindo sobre o ente da Administração Pública, que se beneficiou da mão de obra terceirizada, a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, situação que não se vislumbra nos presentes autos.

A fiscalização, neste caso, não se limita à execução do serviço contratado. É necessário que, durante todo período contratual, a Administração Pública observe a idoneidade da licitante, inclusive quanto às obrigações de natureza trabalhista, financeira, fiscal ou técnica.

No caso dos autos, entendo que a segunda reclamada, CEDAE, se desincumbiu do seu ônus probatório no sentido de demonstrar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços firmado com a primeira ré.

Os documentos, constantes dos Ids n.º 050a9aa ao n.º eb7cf78, comprovam que a segunda ré exerceu a fiscalização do contrato de prestação de serviços, inclusive tendo aplicado advertências e multas à empresa contratada, em razão do inadimplemento das obrigações contratuais, com a retenção de valores a serem pagos à prestadora de serviços, bem como com a aplicação da penalidade de suspensão de a primeira ré licitar com a Administração Pública por dois anos, nos termos do art. 87, III, da Lei n.º 8.666/93,

Conclui-se, portanto, que, a segunda ré, CEDAE, a todo tempo, exerceu o dever de fiscalizar o contrato firmado com a primeira reclamada, tendo adotado as medidas cabíveis nos momentos em que verificou o inadimplemento das verbas trabalhistas por parte da contratada.

E, na teoria geral dos contratos, tem-se também que quando as prestações não são simultâneas, mas sucessivas, não pode ser invocada a exceção de não cumprimento do contrato pela parte a quem caiba a primeira providência para o cumprimento do contrato, no caso o prestador de serviços. No entanto, quem tem o direito de realizar a última prestação pode procrastiná-la até mesmo a um momento em que o outro contratante satisfaça a sua própria obrigação. Aliás, o atual artigo 477 do Código Civil, que corresponde à segunda parte do que estabelecia o artigo 1092 do Código Civil anterior, dispõe que, uma vez concluído o contrato, se sobrevier a alguma das partes a diminuição do seu patrimônio, capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação devida, pode a parte credora se recusar a cumprir a sua obrigação até que seja satisfeita a obrigação por parte de quem está na situação anteriormente referida, ou que a mesma lhe dê garantias de cumprimento. Essas garantias foram, in casu, adotadas pela segunda ré.

Assim, e tendo o ente da Administração Pública logrado êxito em provar a efetiva fiscalização do contrato, não há de se falar, nem mesmo, em culpa in vigilandodo mesmo, sendo, portanto, incabível a declaração da responsabilidade subsidiária da segunda ré.

Neste sentido, cite-se o seguinte aresto do TST:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RITO SUMARÍSSIMO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. TOMADOR DE SERVIÇOS. SÚMULA N.º 331, V, DO TST. INEXISTÊNCIA DA CULPA "IN VIGILANDO". Havendo comprovação da observância do dever de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos promovidos com a empresa prestadora de serviços, não há de se falar em negligência nem responsabilidade subsidiária da Administração Pública, não sendo o caso de aplicação da Súmula n.º 331, V, do TST. Agravo de Instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. TOMADOR DE SERVIÇOS. SÚMULA N.º 331, V, DO TST. INEXISTÊNCIA DA CULPA "IN VIGILANDO". Comprovado que não houve a culpa "in vigilando" da entidade pública, a decisão recorrida contrariou os termos da Súmula n.º 331, V, do TST, que estabelece que os entes da Administração Pública somente podem ser responsabilizados subsidiariamente, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666/1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços, não há de se falar em negligência nem responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Recurso de Revista conhecido e provido. (Processo: RR - 1375-41.2010.5.10.0015 Data de Julgamento: 12/12/2012, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/12/2012)

Deste modo, encontra-se correta a sentença atacada, que indeferiu o pedido acerca da responsabilidade subsidiária da segunda ré, CEDAE, motivo pelo qual nego provimento ao recurso interposto pelo autor.

Conclusão do recurso

PROVIMENTO , nos termos da fundamentação.

Ficam desde já advertidas as partes que a oposição de embargos de declaração para a reapreciação da prova ou para discutir pontos sobre os quais houve expresso pronunciamento do órgão julgador, ainda que contrário ao interesse da parte, configurará intuito protelatório. Essa conduta abusiva da parte atenta contra o princípio da celeridade processual previsto no inciso LXXVII do art. 5º da CF e autoriza a aplicação da pedagógica e inafastável sanção prevista no parágrafo segundo do art. 1026 do CPC/2015.

ACORDAM os Desembargadores da 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, por unanimidade, NÃO CONHECER do recurso ordinário interposto pela primeira ré. CONHECER do recurso, interposto pelo autor, e no mérito, NEGARLHE PROVIMENTO , nos termos da fundamentação.

Ficam desde já advertidas as partes que a oposição de embargos de declaração para a reapreciação da prova ou para discutir pontos sobre os quais houve expresso pronunciamento do órgão julgador, ainda que contrário ao interesse da parte, configurará intuito protelatório. Essa conduta abusiva da parte atenta contra o princípio da celeridade processual previsto no inciso LXXVII do art. 5º da CF e autoriza a aplicação da pedagógica e inafastável sanção prevista no parágrafo segundo do art. 1026 do CPC/2015.

Rio de Janeiro, 04 de fevereiro de 2020.

ROBERTO NORRIS

Relator

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