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7 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região TRT-1 - Recurso Ordinário Trabalhista : RO 01021190620175010482 RJ - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TRT-1_RO_01021190620175010482_62f7a.pdf
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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

PROCESSO nº 0102119-06.2017.5.01.0482 (ROT)

RECORRENTE: JORGE HENRIQUE FIGUEIRA, VIA VAREJO S/A

RECORRIDO: JORGE HENRIQUE FIGUEIRA, VIA VAREJO S/A

RELATOR: DESEMBARGADOR FERNANDO ANTONIO

ZORZENON DA SILVA

EMENTA

Horas extras decorrentes da não configuração do trabalho externo. Inciso I do art. 62 da CLT. A

presunção que decorre da omissão do empregador na apresentação de controles de frequência

válidos quando não configurada a hipótese de trabalho externo não incide quando o horário de

trabalho apontado na inicial é manifestamente inverossímil.

Contribuições Assistencial e Confederativa. Imposição de Cobrança por Sindicato. Nulidade. Nula

cláusula de convenção coletiva que estabelece contribuição assistencial mensal a todos os

integrantes da categoria profissional, pois negociações coletivas são voltadas exclusivamente à

melhoria das condições de trabalho - artigo 611 da CLT.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso Ordinário , provenientes da MM. 2ª

Vara do Trabalho de Macaé, em que são partes: JORGE HENRIQUE FIGUEIRA e VIA VAREJO

S/A, como recorrentes e recorridos.

Inconformado com a sentença de fls. 928/937, de lavra do Exmo. Juiz Marcelo Luiz Nunes

Melim , que julgou procedente em parte o pedido, apresenta a ré recurso ordinário, e adesivo, o

autor, consoante razões de fls. 948/987 e 1001/1008, respectivamente.

Sustenta a ré, em síntese, que: em que pese a ausência de contestação específica quanto ao

pedido de diferenças de comissão, há nos autos prova documental apta a afastar referida

condenação; o autor não comprovou a existência de diferenças em seu favor, ônus que lhe

competia; não prospera a alegação de que o empregado não dispunha de acesso ao extrato das

comissões devidas; a mera ausência de anotação na CTPS quanto à condição de trabalhador

externo não autoriza o reconhecimento das horas extras declinadas na inicial; o controle de

jornada dos montadores de móveis já foi objeto de ação civil pública, autuada sob o nº 0010336-97.2014.5.15.0109, concluindo-se pela improcedência do pedido; a jornada informada pelo

obreiro revela-se absurda e inverossímil, sendo que se mantida a condenação, deverá incidir ao

caso o entendimento consubstanciado na Súmula 340 do TST; os descontos efetuados a título de

contribuições sindicais não se inserem na intangibilidade salarial do empregado, porque

efetuados nos termos da legislação vigente, especialmente no art. 513, e, da CLT.

Por sua vez, aduz o autor que: como o adicional de deslocamento fornecido pela ex-empregadora no valor de R$ 12,00 por dia não era suficiente para cobrir os custos dos deslocamentos efetuados para a realização das montagens as quais estava encarregado, faz jus ao pagamento de R$48,50 por dia de trabalho; como desempenhava suas atividades de motocicleta, é devido o pagamento de adicional de periculosidade no percentual de 30%, nos termos do disposto no art. 193, § 4º, da CLT; tal fato dispensa a realização de prova pericial, eis que o trabalho em motocicleta restou incontroverso nos autos.

Custas e depósito recursal pela ré às fls. 988/981.

Contrarrazões do autor às fls. 995/100, tendo a ré quedado-se silente quando lhe oportunizada resposta ao adesivo.

Sem manifestação do Ministério Público do Trabalho, nos termos do inciso II do artigo 85 do Regimento Interno desta Casa e do Ofício Nº 472.2018 - GABPC, de 29/06/2018.

Éo relatório.

CONHECIMENTO

Por preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço de ambos os recursos.

MÉRITO

I - DO RECURSO DA RÉ (VIA VAREJO S/A)

DAS DIFERENÇAS DE COMISSÃO

O autor, admitido para exercer a função de montador de móveis tarefeiro, diz que recebia valores abaixo dos cobrados aos clientes pela reclamada. Cita, a título exemplificativo, que para a montagem de um guarda-roupa de 6 portas, era cobrado do cliente o valor de R$119,00, sendolhe repassado tão somente a quantia de R$35,00. Diz que o procedimento faz parte da estratégia da empresa, que tem por hábito alterar o nome dos móveis montados com a finalidade de diminuir o valor a ser pago ao empregado. Além disso, afirma que não havia prestação de contas sobre as montagens efetuadas e que tampouco havia em sua CTPS anotação dos valores a serem pagos por cada produto. Em razão desses fatos, requer o pagamento das diferenças suprimidas, em percentual não inferior a 50% dos valores percebidos, com reflexos nos demais haveres trabalhistas.

Instada a contestar o feito, a ré nada mencionou acerca das irregularidades a ela imputadas, fazendo incidir ao caso confissão quanto à matéria fática.

Da análise dos autos, não verifico a existência de qualquer documento que aponte os valores efetivamente devidos ao empregado por cada produto montado, não servindo para esse fim os extratos de montagem colacionados às fls. 373/726, na medida em que ali constam apenas os valores pagos ao empregado pelas montagens efetuadas, objeto distinto daquele que aqui se

discute.

Registre-se que não há impeditivo para que a ré, em face dos custos de manutenção do serviço de montagem oferecido aos seus clientes, pague aos montadores valores inferiores àqueles cobrados destes quando da aquisição de algum produto, todavia a quantia repassada ao trabalhador por cada serviço deve ser devidamente discriminada, a fim de garantir a este não apenas o cálculo dos valores a serem percebidos mensalmente, como também possibilitar questionamentos sobre eventuais incorreções cometidas pelo empregador quando do fornecimento de seu contracheque. Entender de forma diversa, deixa margem a que o empregador altere ao seu livre arbítrio os valores a serem pagos a seus empregados, o que é vedado.

Dessa forma, inexistentes elementos outros que autorizem a reforma do julgado, mantém-se o pagamento das diferenças de comissões postuladas na inicial, que incidirão no percentual de 50% sobre as comissões já pagas, com reflexos nos haveres trabalhistas, consoante citado pelo juiz a quo no capítulo da fundamentação.

Nego provimento .

DAS HORAS EXTRAS

Insurge-se a ré contra a condenação ao pagamento de horas extras sob o argumento de que o autor, montador de móveis, exercia atividade externa nos moldes prescritos pelo art. 62, I, da CLT. Ainda, que a jornada alegada na inicial revela-se absolutamente inverossímil, especialmente em se tratando, como no caso, de atividade que exige intenso esforço físico do trabalhador.

Passo a analisar.

Incialmente, convém transcrever a jornada declinada na inicial: em dias normais, de segunda a sábado, das 8h às 21h, e um domingo por mês, das 8h às 16h, sempre sem intervalo intrajornada. Em épocas festivas (dias das mães, pais e natal, inclusive na primeira quinzena de janeiro), de segunda a sábado, das 8h às 21h, com 20 minutos de intervalo, além de 2 a 3 domingos por mês, sem intervalo. Em dezembro, além da jornada ordinária, havia trabalho todos os domingos do mês, das 8h às 16h, igualmente sem intervalo. Por fim, trabalho em todos os feriados (exceto 1º de maio, Dia do Comércio, 25 de dezembro e 1º de janeiro), sempre das 8h às 16h, sem a concessão de ao menos 15 minutos de pausa.

Após a contestação da empregadora, que atacou a excessiva jornada apontada, o autor, sem justificativa aparente, alterou os termos da inicial para fazer constar 30 minutos de intervalo onde anteriormente constava a expressão "sem intervalo".

Pois bem.

O inciso I do artigo 62 da CLT estabelece que para caracterização da atividade externa devem ser conjugados dois fatores: a incompatibilidade com a fixação de horário de trabalho e a anotação na CTPS dessa condição, sendo tais exigências cumulativas e não excludentes, ou seja, não basta o cumprimento de apenas uma delas para isentar o empregador do pagamento das horas extraordinárias.

O simples fato de a prestação de serviços ser externa não afasta, por si só, o direito à percepção de horas extras, até porque a excludente do artigo 62 da CLT só é aplicada quando o serviço externo inviabiliza o controle da jornada e, ainda assim, esteja a condição expressamente consignada na carteira profissional do empregado.

No caso, a ré não procedeu à anotação do trabalho externo na CTPS do empregado, conforme documento de fls. 26, o que afastaria a excludente alegada e atrairia a manutenção da jornada declinada na inicial.

Todavia, os horários indicados pelo autor, como se vê do acima transcrito, revelam-se completamente inverossímeis e próximos do inexequível, porque se de fato cumprisse referida carga de trabalho, na periodicidade informada, teria apresentado inclusive algum problema de saúde, especialmente estando investido em atribuições que exigiam considerável esforço físico.

Ressalto que o autor foi admitido aos serviços da ré em 2008, tendo sido dispensado em 2017, ou seja, aproximadamente 10 anos exercendo trabalho com rigor físico sem apresentar o mínimo indício de doença ocupacional. Aqui também convém mencionar sua alegação no sentido de que trabalhava sozinho, somente contando com a ajuda de outros profissionais em casos excepcionais.

Ademais, os extratos de montador acostados à defesa, embora impugnados em seus valores, não foram alvo de objeção quanto aos serviços ali consignados, donde se verifica que o autor procedia em média a três montagens por dia, o que nem de longe alcança as 12 montagens por ele alegadas em depoimento. Aliás, se assim o fosse, estaria aqui também postulando diferenças de comissões não recebidas, o que não ocorre no caso.

A exceção verifica-se apenas nos meses de dezembro e maio, em que o empregado, em vez de 3 atendimentos, tinha sua média elevada para 4/5. De toda sorte, tal fato isoladamente não autoriza o acolhimento da jornada alegada.

Não bastasse, referidos extratos não consignam a realização de serviços de montagem aos domingos e feriados, o que também não pode ser desprezado, eis que por padrão as tarefas de montagem e desmontagem de móveis são usualmente realizadas em dias úteis, estendendo-se, quando muito, para o sábado.

Saliento até ser possível o reclamante ter desempenhado suas atividades em horários próximos aos declinados na petição inicial, contudo, em frequência muito inferior à alegada.

Destaco que, o autor, ao relatar jornada de trabalho absurda, ainda mais sem quaisquer períodos de descanso, ou, como depois informado na peça de fls. 791, com a média de apenas 30 minutos, demonstra, no mínimo, menosprezo ao Juízo e sua falta de seriedade ao propor sua reclamação trabalhista.

Desta forma, considerando que a parte declinou jornada flagrantemente inverossímil - o que não pode ser tutelado pelo Poder Judiciário -, e ainda, que os elementos acostados aos autos evidenciam que a jornada declinada na inicial não se revela confiável, afasto as horas extras decorrentes da ausência de registro do horário e julgo improcedente o pedido correlato, inclusive em relação ao intervalo intrajornada.

Dou provimento para afastar da condenação as horas extras e reflexos postulados na exordial, inclusive em relação ao intervalo intrajornada.

DOS DESCONTOS INDEVIDOS

Postulou o autor na inicial o ressarcimento das parcelas descontadas sob a rubrica "Mensalidade Sind.".

Analisando os contracheques acostados a defesa, verifico que houve descontos a título de contribuição confederativa (fls. 268), contribuição assistencial (fls. 307) e contribuição sindical (fls. 319).

Sustenta a ré que referidos descontos foram efetuados com base em previsão de instrumento coletivo (fls. 250).

Estabelece a Constituição Federal, em seus artigos , XX, e , que ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado, sendo livre a associação profissional ou sindical. Decorre daí que a contribuição estabelecida pelo sindicato-autor em convenção coletiva

só poderá alcançar seus associados e, mesmo assim, desde que haja anuência prévia e expressa para tanto.

Tal entendimento restou corroborado inclusive pela nova redação do art. 582 da CLT, in verbis:

Art. 582. Os empregadores são obrigados a descontar da folha de pagamento de seus empregados relativa ao mês de março de cada ano a contribuição sindical dos empregados que autorizaram prévia e expressamente o seu recolhimento aos respectivos sindicatos.

Nesse sentido, o Precedente Normativo 119 do TST:

"Contribuições sindicais - Inobservância de preceitos constitucionais. A Constituição da República, em seus art. , XX e 8º, V, assegura o direito de livre associação e sindicalização. É ofensiva a essa modalidade de liberdade cláusula constante de acordo, convenção coletiva ou sentença normativa estabelecendo contribuição em favor de entidade sindical a título de taxa para custeio do sistema confederativo, assistencial, revigoramento ou fortalecimento sindical e outros da mesma espécie, obrigando trabalhadores não sindicalizados. Sendo nulas as estipulações que inobservem tal restrição, tornam-se passíveis de devolução os valores irregularmente descontados."

Não bastasse, é nula a cláusula que estabelece referidos descontos, já que negociações coletivas são voltadas exclusivamente à melhoria das condições de trabalho - artigo 611 da CLT. Contribuição a favor do sindicato efetivamente não se insere no objetivo do legislador.

Nego provimento.

II - DO RECURSO ADESIVO DO AUTOR

DA AJUDA DE CUSTO

Esclarece o autor que "o reclamante recebia da empresa o valor aproximadamente de R$ 12,00 por dia de trabalho para suprir despesas com o combustível, sob a rubrica de ajuda de custo/deslocamento. Ocorre que tal valor era insuficiente diante do volume de trabalho e metas estipuladas pela reclamada, considerando que o autor percorria em média 200 km por dia. Considerando o preço médio do combustível ao consumidor, faz jus ao pagamento das diferenças dos valores com as despesas de deslocamento, de no mínimo R$ 15,00 (quinze reais) por dia de labor, por ser medida de direito." (fls. 10), pelo que requer o pagamento de diferenças.

A ré reconhece o pagamento da despesa, mas informa que não era obrigatória a utilização de condução própria, ficando o transporte a ser utilizado a critério do trabalhador, mas que de qualquer sorte os valores pagos seriam suficientes para o deslocamento por meio de transporte público.

Como o autor não comprovou que os valores percebidos seriam insuficientes para cobrir as despesas com o deslocamento, correto o juiz a quo que indeferiu o pagamento da parcela.

Nego provimento.

DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

Embora incontroverso que o autor trabalhava usando motocicleta, este não era o cerne de sua atividade, na medida em que tal veículo era apenas utilizado como meio de deslocamento entre um local de montagem e outro.

Não restou demonstrado que ao autor era exigido o uso de motocicleta para a execução de seu mister, o que, diante das provas carreadas, poderia ser feito inclusive por meio de transporte público, condição que desautoriza a incidência do disposto parágrafo 4º do art. 193 da CLT e, consequentemente, o pagamento do adicional de periculosidade e consectários pretendidos.

Nego provimento .

PELO EXPOSTO , conheço de ambos os recursos, nego provimento ao do autor e dou parcial

provimento ao da ré para afastar da condenação o pagamento de horas extras, inclusive em

relação ao intervalo intrajornada, e consectários. Custas de R$300,00, calculadas sobre

R$15.000,00, valor arbitrado à condenação, pela ré.

A C O R D A M os Desembargadores da Nona Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região conhecer de ambos os recursos, negar provimento ao do autor e dar parcial provimento ao da ré para afastar da condenação o pagamento de horas extras, inclusive em relação ao intervalo intrajornada, e consectários. Custas de R$300,00, calculadas sobre R$15.000,00, valor arbitrado à condenação, pela ré.

FERNANDO ANTONIO ZORZENON DA SILVA

Desembargador Relator

rrsc/

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