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7 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região TRT-1 - Recurso Ordinário Trabalhista : RO 01000264920195010046 RJ - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

PROCESSO nº 0100026-49.2019.5.01.0046 (ROT)

RECORRENTE: ARRAKIS EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO S.A.,

VANDERLEI ALVES DOS SANTOS, CONSTRUTORA OAS S.A. EM RECUPERAÇÃO

JUDICIAL, CONSÓRCIO PORTO EXPRESSA

RECORRIDO: VANDERLEI ALVES DOS SANTOS, PONTO FORTE

SEGURANÇA E VIGILANCIA LTDA - ME, JOTA ELE CONSTRUCOES CIVIS S/A,

CONSTRUTORA OAS S.A. EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, CONSÓRCIO PORTO

EXPRESSA, ARRAKIS EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO S.A.

RELATOR: ROBERTO NORRIS

IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO. Em conformidade com

o disposto no art. 104, caput do CPC, não se conhece de recurso

assinado eletronicamente por advogado que não se encontra

devidamente constituído nos autos. Não conhecimento do recurso

da segunda reclamada. Recurso do autor parcialmente provido.

Recurso da quinta ré não provido. Recurso da quarta ré não

provido.

Vistos, relatados e discutidos os presentes elementos de RECURSO

ORDINÁRIO , provenientes da MM 46ª Vara do Trabalho no Município do Rio de Janeiro, em que

são partes: CONSÓRCIO PORTO EXPRESSA (segunda ré), CONSTRUTORA OAS S.A - EM

RECUPERAÇÃO JUDICIAL (quinta ré), VANDERLEI ALVEZ DOS SANTOS (reclamante) e

ARRAKIS EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO S.A (quarta ré), como recorrentes, e PONTO

FORTE SEGURANÇA E VIGILÂNCIA LTDA. ME (primeira ré), CONSÓRCIO PORTO

EXPRESSA (segunda ré), JOTA ELE CONSTRUÇÕES CIVIS S.A (terceira ré), ARRAKIS

EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO S.A (quarta ré), CONSTRUTORA OAS S.A - EM

RECUPERAÇÃO JUDICIAL (quinta ré) e VANDERLEI ALVEZ DOS SANTOS

(reclamante), como recorridos.

Inconformados com a r. sentença, constante do Id nº 14c65e3,

proferida pelo juiz Munif Saliba Achoche, que julgou procedente em parte o pedido contido na

inicial, mantida pela decisão dos embargos declaratórios, constante do Id nº 1e0a624, interpõem,

a segunda ré, a quinta ré, o autor e a quarta ré, Recursos Ordinários, aduzindo as razões

constantes dos Ids nº 2eabff2, c449b41, 74be907 e 8c147c5, respectivamente.

da CLT, bem como as parcelas rescisórias e diferenças de FGTS. Insurge-se diante da multa por litigância de má-fé, alegando que não teria tido qualquer intenção de induzir o julgador a erro.

A quinta ré, Construtora OAS, insurge-se diante de sua responsabilidade subsidiária, alegando que a mera existência de um contrato com a primeira ré não ensejaria a sua responsabilização. Afirma que não haveria prova da prestação de serviços do autor em seu favor. Caso mantida a condenação, pugna para que sejam esgotados os meios de execução contra o devedor principal, inclusive em relação aos sócios. Pretende que a condenação seja limitada ao período de 01/05/2014 a 25/05/2015, alegando que a relação, havida com a primeira ré, teria sido neste comenos. Pretende afastar a condenação ao pagamento de honorários de sucumbência ou, alternativamente, que seja deferida a parcela, em seu favor, ante a sucumbência recíproca.

O autor renova os seus pedidos de intervalo intrajornada e domingos e feriados em dobro. Sustenta que não teria havido rendição em seu posto de trabalho, como teria sido comprovado pela prova oral produzida. Aduz que a norma coletiva de sua categoria seria mais benéfica que o disposto na Súmula nº 444, do TST, pelo que entende que deveria receber, em dobro, pelos domingos e feriados laborados. Afirma que não haveria prova da concessão de folgas para compensar os domingos e feriados trabalhados.

A quarta ré, Arrakis Empreendimentos Imobiliários, insurge-se diante da multa por litigância de má-fé, alegando que, em seus embargos declaratórios, pretendia apenas sanar as omissões existentes na sentença quanto às verbas de caráter personalíssimo. Pretende afastar a responsabilização subsidiária, aduzindo que não haveria comando legal que autorizasse a condenação, mas tão- somente um comando jurisprudencial. Sustenta que a atividade, desenvolvida pelo autor, não estaria ligada a sua atividade-fim. Caso mantida a condenação, pugna pela limitação ao período de 04/10/2015 a 27/10/2016. Requer a desconsideração da personalidade jurídica da primeira ré antes do direcionamento da execução em seu desfavor. Alega que as multas não poderiam lhe ser imputadas, pois teriam caráter personalíssimo. Insurge-se diante da concessão da gratuidade de justiça ao autor, alegando que não estaria comprovada a situação de hipossufiencia. Impugna a condenação em honorários de sucumbência, suscitando os ditames da Súmula nº 219 do TST.

Depósito recursal e custas pela segunda ré, constantes dos Ids nº 7e6a46a, be0c30b, 1295429 e 5598894.

Custas recolhidas pela quinta ré, constante dos Ids nº 5486939 e 429c9a9. Sem recolhimento do depósito recursal por estar em recuperação judicial, nos termos do art. 899, § 10º, da CLT.

Sem recolhimento de custas pelo autor, ante a procedência parcial dos pedidos.

Depósito recursal e custas pela quarta ré, constantes dos Ids nº 7ae368f, 48dcdd1 e 0482410.

Contrarrazões constantes dos Ids nº 98afcfa (quarta ré), e9aee3f (quinta ré), 897d2b6 (terceira ré), 54dc941 (segunda ré), 2da342a (reclamante) e db8ce51 (primeira ré).

Região nº 37/2018, de 18/01/2018, ressalvando o direito de futura manifestação, caso entenda necessário.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

ADMISSIBILIDADE

Da irregularidade de representação da segunda reclamada (Consórcio Porto

Expressa)

Analisando-se os autos, é possível verificar-se que o recurso, interposto pela parte segunda ré, foi digitalmente assinado por advogado não constituído nos autos.

Senão vejamos.

Qualquer recurso para ser interposto deverá atender a pressupostos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade.

Um dos pressupostos objetivos, com previsão no art. 104 do CPC, é a representação processual. Dispõe o referido dispositivo que sem instrumento de mandato o advogado não será admitido a procurar em juízo e os atos praticados serão havidos por inexistentes, conforme parágrafo único do mesmo dispositivo legal.

Conforme se infere dos elementos dos autos, o Recurso Ordinário, interposto pela segunda ré, constante do Id nº 2eabff2, foi assinado, digitalmente, pelo Dr. João Pedro Eyler Póvoa, que não se encontra arrolado nas procurações e, nem mesmo, nos substabelecimentos.

Ressalte-se que o subscritor do recurso não compareceu para prestar assistência jurídica à reclamada, conforme se verifica nas atas de audiência constantes dos Ids nº 343312f e 840624a

O STJ, mediante a sua Súmula nº 115, estabelece:

"Recurso. Ausência de procuração. Na instância especial é inexistente recurso interposto por advogado sem procuração nos autos."

No caso dos presentes autos, não existe qualquer forma de mandato tácito.

Observe-se que foi concedida à parte a oportunidade de regularização, nos termos da notificação constante de Id nº 506b538, mas a mesma quedou-se inerte.

da conversão das Orientações Jurisprudenciais 149 e 311 da SDI-1 do TST, estabelece, em seu inciso I, não ser admissível, em instância recursal, o oferecimento tardio de procuração nos termos do art. 37 do CPC, ainda que mediante protesto por posterior juntada, por não se julgar ato urgente a interposição de recurso. Nos termos do inciso II, é inadmissível na fase recursal a regularização da representação processual, conforme o disposto no art. 13 do CPC, cuja aplicação restringe-se ao juízo de 1º grau.

"Súmula nº 383 do TST

MANDATO. ARTS. 13 E 37 DO CPC. FASE RECURSAL. INAPLICABILIDADE (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 149 e 311 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005.

I - É inadmissível, em instância recursal, o oferecimento tardio de procuração, nos termos do art. 37 do CPC, ainda que mediante protesto por posterior juntada, já que a interposição de recurso não pode ser reputada ato urgente. (ex-OJ nº 311 da SBDI-1 - DJ 11.08.2003)

II - Inadmissível na fase recursal a regularização da representação processual, na forma do art. 13 do CPC, cuja aplicação se restringe ao Juízo de 1º grau. (ex-OJ nº 149 da SBDI-1 - inserida em 27.11.1998)".

Em adição, apenas a título de esclarecimento, considerando a peculiaridade do Sistema PJe, utilizado neste TRT da 1ª Região, convém destacar o que estabelece a Lei 11.419/2006, em especial, o artigo :

"Art. 2º. O envio de petições, de recursos e a prática de atos processuais em geral por meio eletrônico serão admitidos mediante uso de assinatura eletrônica, na forma do art. 1º desta Lei, sendo obrigatório o credenciamento prévio no Poder Judiciário, conforme disciplinado pelos órgãos respectivos. (...)"

Neste sentido, e prosseguindo-se na leitura da legislação aplicável à informatização do processo judicial, tem-se o que prescreve o artigo 3º da Instrução Normativa nº 30/2007 do c.TST, in verbis:

"Art. 3º No âmbito da Justiça do Trabalho, o envio de petições, de recursos e a prática de atos processuais em geral por meio eletrônico serão admitidos mediante uso de assinatura eletrônica."

Importante destacar que a presente situação já foi objeto de análise, pelo TST, conforme jurisprudências a seguir:

"AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA -IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO - PETICIONAMENTO ELETRÔNICO -ASSINATURA DIGITAL DE ADVOGADO NÃO HABILITADO NOS AUTOS. NÃO CONHECIMENTO. Em se tratando de peticionamento eletrônico, a existência do recurso fica condicionada à utilização da assinatura eletrônica por advogado devidamente investido de poderes. Na hipótese, embora tenha constado conste na petição de encaminhamento e razões do recurso ordinário os nomes de advogados que possuem procuração nos autos, tal fato não tem o condão de suprir a irregularidade de representação daquele que assina digitalmente a petição. Precedentes. Agravo desprovido." (Ag - AIRR - 1590-53.2010.5.09.0012, Data de Julgamento: 25/02/2014, Data de Publicação: DEJT 07/03/2014)."

poderes nos autos para tanto, constando seu nome nas procurações, substabelecimentos, ou mesmo mediante o mandato tácito. De forma paralela, se o recurso fosse interposto por petição física, assinado por advogado sem o devido substabelecimento ou instrumento de mandato, a referida petição seria considerada inexistente. Nesse contexto, o recurso subscrito por procurador sem mandato válido que lhe confira poderes para representar em juízo é considerado inexistente, sendo impossível a regularização do ato, por inaplicável em fase de recurso. Agravo de instrumento não conhecido." (Processo: AIRR - 76500- 56.2006.5.09.0670Data de Julgamento: 23/05/2012, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/06/2012).

Portanto, tendo em vista a irregularidade de representação processual, requisito essencial à admissibilidade do recurso, não conheço do recurso ordinário interposto pela segunda reclamada.

Conclusão da admissibilidade

Conheço dos recursos interpostos pela quinta ré, quarta ré e autor, por preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

MÉRITO

Temas comuns aos recursos da quinta e quarta rés

Responsabilidade subsidiária

A quinta ré, Construtora OAS, insurge-se diante de sua responsabilidade subsidiária, alegando que a mera existência de um contrato com a primeira ré não ensejaria a sua responsabilização. Afirma que não haveria prova da prestação de serviços do autor em seu favor. Caso mantida a condenação, pugna para que sejam esgotados os meios de execução contra o devedor principal, inclusive em relação aos sócios. Pretende que a condenação seja limitada ao período de 01/05/2014 a 25/05/2015, alegando que a relação, havida com a primeira ré, teria sido neste comenos.

A quarta ré pretende afastar a responsabilização subsidiária, aduzindo que não haveria comando legal que autorizasse a condenação, mas tão- somente um comando jurisprudencial. Sustenta que a atividade, desenvolvida pelo autor, não estaria ligada a sua atividade-fim. Caso mantida a condenação, pugna pela limitação ao período de 04/10/2015 a 27/10/2016. Requer a desconsideração da personalidade jurídica da primeira ré antes do direcionamento da execução em seu desfavor. Alega que as multas não poderiam lhe ser imputadas, pois teriam caráter personalíssimo.

Não assiste razão às recorrentes.

Informou que teria prestado os seus serviços em prol da segunda ré, de 28/01/2017 a 06/10/2017, da terceira ré, de 28/10/2016 a 27/01/2017, da quarta ré, de 04/10/2015 a 27/10/2016 e da quinta ré, de 02/01/2014 a 03/10/2015.

O juízo a quo condenou as rés, de maneira subsidiária, nos seguintes termos (Id nº 14c65e3):

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

A condenação da primeira Ré decorre de sua inequívoca condição de empregadora do demandante. As demais Rés não negaram ter contratado a primeira Ré para a prestação de serviços. Conforme se infere da emenda à exordial (fl. 813 do PDF), o autor afirmou que laborou para" CONCESSIONÁRIA PORTO EXPRESSA -Período: 28/01/2017 a 06/10/2017 ; - JOTA ELECONSTRUÇÕES CIVIS S/A -Período: 28/10/2016 a 27/01/2017; - ARRAKIS EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO S/A - Período: 04/10/2015 a 27/10/2016; - CONSTRUTORA OAS S/A - Período: 02/01/2014 a 03/10/2015. ", o que fora ratificado em depoimento pessoal. Por seu turno, o preposto da 'Porto Expressa' afirmou que"o reclamante não prestou serviços para a ré, não constando da relação que a Ponto Forte enviada para o Consórcio; que mensalmente era enviado pela Ponto Forte ao Consórcio tal listagem com todos os empregados que prestavam serviços; que não sabe dizer quantas pessoas da Ponto Forte prestavam serviços para o Consórcio; que não tem certeza nem mesmo se a listagem que disse acima existe; que advertida sobre as penalidades de litigância de má-fé em caso de alteração da verdade dos fatos, manteve o que disse, informando ainda que era a Ponto Forte que escolhia os empregados a trabalharem na vigilância em benefício do Consórcio.". Os prepostos da 'Jota Ele' e da 'Construtora OAS' confirmaram a existência de contrato de prestação de serviços com a primeira ré tendo, porém, incidido em confissão ficta ao afirmar que" não sabe se o reclamante prestou serviços nesse contrato ". Por fim, o preposto da 'Arrakis' disse que"a ré tinha contrato com a Ponto Forte, que durou de agosto de 2012 até 2016; que o reclamante trabalhou nesse contrato". Pois bem. Inicialmente resta clara a tentativa do preposto da segunda ré (Porto Expressa) de induzir este juízo a erro ao aduzir que não haveria registros do autor na referida obra, tampouco apresentar qualquer listagem que pudesse corroborar sua tese, evidenciando-se o absurdo de sua tese inovatória em depoimento. Ora, resta claro que a segunda ré tenta se desvencilhar de suas obrigações como evidente tomadora dos serviços do autor. Desta forma e do cotejo do depoimento das partes, com os termos da exordial, e os contratos colacionados aos autos, fixo e reconheço que a prestação de serviços do autor beneficiou a CONCESSIONÁRIA PORTO EXPRESSA (segunda ré), no período de 28/01/2017 a 06/10/2017; a JOTA ELE CONSTRUÇÕES CIVIS S/A (terceira reclamada), no período de 28/10/2016 a 27/01/2017; a ARRAKIS EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO S/A (quarta reclamada), no período de 04/10/2015 a 27/10/2016; e a CONSTRUTORA OAS S/A (quinta reclamada), no período de 02/01/2014 a 03/10/2015. Assim, nos termos dos arts. 186, 187 e 927 do CC, bem como da Súmula 331, IV, do TST, é mera consequência a declaração de responsabilidade subsidiária da segunda, terceira, quarta e quinta rés, em relação à primeira Ré, cada uma dessas Rés em relação apenas e exclusivamente às verbas decorrentes dos exatos períodos já mencionados acima, o que engloba todos os valores decorrentes da condenação de cada um desses períodos (S. 331, VI, do TST), inclusive das verbas rescisórias em suas respectivas proporcionalidades. Não estão abrangidas pela responsabilidade subsidiária apenas as obrigações de fazer e suas eventuais astreintes, por serem pessoais. A propósito, quanto aos entes privados não se necessita aferir acerca de fiscalização do pacto, decorrendo a responsabilidade do mero fato objetivo de ter sido a tomadora beneficiária da mão de obra do trabalhador, como no caso. Elucide-se, ainda, que as demais rés são responsáveis subsidiárias em relação à primeira demandada, o que faz com que seja desnecessária a desconsideração da personalidade jurídica da primeira ré, para responsabilização de seus sócios, de forma anterior à execução dos próprios bens das responsáveis subsidiárias, pois os sócios não foram, por ora, incluídos no polo passivo e tampouco, pois, constam do título executivo, o que já acontece com tal reclamada."

Relativamente à prestação de serviços do autor em benefício das quarta e quinta reclamadas, ora recorrentes, a prova oral foi o bastante para evidenciar tal quadro.

Observe-se o que declarou o preposto da quarta ré (Id nº 840624a):

"Que a ré tinha contrato com a Ponto Forte, que durou de agosto de 2012 até 2016; que o reclamante trabalhou nesse contrato..."

A testemunha, trazida pelo autor, assim declarou (Id nº 840624a):

"...que o reclamante prestou serviços na Encálcio, depois foi para OAS..."

Portanto, não há duvida de que as recorrentes beneficiaram-se do labor do autor.

O princípio de proteção ao trabalhador permite responsabilizar o tomador do serviço diante da inadimplência das obrigações trabalhistas. A jurisprudência cristalizada na Súmula n.º 331, do TST, disciplinou a terceirização de mão de obra, de modo a imputar a responsabilidade subsidiária ao tomador de serviços, buscando assim, evitar a fraude. Se, por um lado, flexibilizou-se, afastando-se a formação direta do vínculo empregatício, por outro lado o "preço" foi a responsabilidade subsidiária. É que, em verdade, essa foi a real e direta beneficiária dos trabalhos executados.

Além dos deveres e responsabilidades de vigilância quanto às próprias obrigações trabalhistas, as empresas tomadoras de serviço devem firmar contratos com empresas cuja idoneidade faça por zelar pelos direitos dos empregados. Caso contrário, estar-seia consagrando o desamparo e a falta de proteção àquele que forneceu a força de trabalho. Terceirizar serviços, para apenas livrar-se ou reduzir custos, e não assumir a sua responsabilidade social é uma ofensa à dignidade do trabalhador. Logo, a empresa que contrata um terceiro, para a ele delegar uma atividade, deve escolher bem e fiscalizar a satisfação das obrigações trabalhistas. Não satisfeitas, pelo empregador direto, responde por elas a empresa contratante, em caráter subsidiário. A Súmula n.º 331, do TST, visa, assim, proteger os créditos trabalhistas que, em face da sua natureza jurídica, devem ser privilegiados.

Desta maneira, certo é que as quarta e quinta rés devem ser responsabilizadas, ainda que de maneira subsidiária, pelos direitos decorrentes do período em que tomaram os serviços da parte autora.

As culpas "in eligendo" e "in vigilando" estão caracterizadas com a condenação da primeira reclamada às parcelas deferidas pelo juízo a quo, pois se as tomadoras tivessem bem escolhido e vigiado o cumprimento dos contratos que celebraram, com a empresa terceirizada, no que concerne aos pagamentos dos direitos trabalhistas, o pedido autoral não teria procedência. Não quitando, pois, a principal devedora, os créditos do autor, respondem os tomadores também por todas as verbas advindas dos contratos de trabalho.

A fiscalização, neste caso, não se limita à execução do serviço contratado. É necessário que, durante todo período contratual, a empresa tomadora de serviço observe a idoneidade da empresa prestadora de serviço, inclusive quanto às obrigações de natureza trabalhista, financeira, fiscal ou técnica.

execução do contrato firmado com a primeira ré, torna-se inafastável a declaração de suas responsabilidades subsidiárias pelo adimplemento dos créditos deferidos em sentença.

E, na teoria geral dos contratos, tem-se também que quando as prestações não são simultâneas, mas sucessivas, não pode ser invocada a exceção de não cumprimento do contrato pela parte a quem caiba a primeira providência para o cumprimento do contrato, no caso o prestador de serviços. No entanto, quem tem o direito de realizar a última prestação pode procrastiná-la até mesmo a um momento em que o outro contratante satisfaça a sua própria obrigação. Aliás, o atual artigo 477 do Código Civil, que corresponde à segunda parte do que estabelecia o artigo 1092 do Código Civil anterior, dispõe que, uma vez concluído o contrato, se sobrevier a alguma das partes a diminuição do seu patrimônio, capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação devida, pode a parte credora se recusar a cumprir a sua obrigação até que seja satisfeita a obrigação por parte de quem está na situação anteriormente referida, ou que a mesma lhe dê garantias de cumprimento. Essas garantias também não foram exigidas por parte de quem atuou como tomador de serviços, razão pela qual se faz mister, in casu, o reconhecimento da responsabilidade subsidiária.

Cabe, ainda, reafirmar que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços alcança a todas as parcelas de natureza pecuniária não adimplidas pelo empregador, inclusive indenizações e multas, já que tudo decorre do descumprimento de obrigações trabalhistas, conforme item VI da Súmula n.º 331 do C. TST.

Neste sentido, e a título de reforço, cite-se a Súmula n.º 13, deste E. TRT da 1ª Região:

"COMINAÇÕES DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Nos casos de terceirização de mão de obra, inserem-se na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, ainda que se tratando de ente da Administração Pública Direta ou Indireta, as cominações dos artigos 467 e 477 da CLT."

Registre-se que o pagamento das verbas rescisórias, bem como das multas, previstas nos arts. 467 e 477, ambos da CLT, e a indenização de 40% do FGTS, não decorre de "punição" imposta ao devedor subsidiário, sendo mera decorrência da sua condenação subsidiária, a qual alcança a todas as obrigações de pagar decorrentes da relação de trabalho, sem exceção, sejam elas personalíssimas ou não, advenham ou não de culpa do tomador dos serviços, restando incólume o inciso XLV do art. 5º da Constituição Federal, até porque sua invocação é imprópria, já que a disposição ali contida é aplicável em âmbito penal.

Sendo assim, não se trata de obrigação personalíssima e, como acima mencionado, o responsável subsidiário responde por todas as parcelas deferidas, sejam salariais ou indenizatórias.

Cumpre esclarecer que, de fato, o tomador de serviços somente será executado se frustrada a execução contra o empregador, mas leia-se: em relação à pessoa jurídica.

Assim, esgotados os meios de execução contra a primeira ré, ingressar-se-á no patrimônio das demais, e isto sem se cogitar em ingresso primeiramente no patrimônio dos sócios da devedora principal.

executivo para que, em sede de execução, também possa ser alvejado, caso o empregador não mantenha sua idoneidade ou adoeça financeiramente, de maneira equiparada a um garantidor. Trata-se de proteção aos direitos e créditos trabalhistas prestigiada pelo C. TST em sua Súmula nº. 331.

A desconsideração da pessoa jurídica é medida excepcional e deve ser utilizada como um instrumento de frenagem contra o mau uso da personalidade jurídica em relação a seus credores. Contudo, antes que se valha deste instrumento, deve o juízo da execução valer-se do subsidiário. Ou seja, trata-se de benefício de ordem na execução das pessoas jurídicas.

Outro não é o entendimento consolidado deste E. TRT da 1ª Região, conforme dispõe a Súmula n.º 12, ipsis litteris:

"IMPOSSIBILIDADE DE SATISFAÇÃO DO DÉBITO TRABALHISTA PELO DEVEDOR PRINCIPAL. EXECUÇÃO IMEDIATA DO DEVEDOR SUBSIDIÁRIO. Frustrada a execução em face do devedor principal, o juiz deve direcioná-la contra o subsidiário, não havendo amparo jurídico para a pretensão de prévia execução dos sócios ou administradores daquele."

Segundo dispõe o artigo , da Lei n.º 6.830/80, aplicado de maneira subsidiária à execução trabalhista por expressa autorização do artigo 889 da CLT, "os bens dos responsáveis ficarão sujeitos à execução se os bens do devedor principal não forem suficientes para cobrir a execução."

Verifica-se que o dispositivo legal supracitado não exige prova cabal da insolvência do devedor principal, bastando, para tanto, que os bens do mesmo sejam insuficientes para garantir a execução.

Por fim, o juízo a quo já fixou a limitação temporal de cada devedor, pelo que não há nada a reformar.

Diante do exposto, mantenho a sentença em seus exatos termos.

Nego-lhes provimento.

Honorários advocatícios

A quinta ré pretende afastar a condenação ao pagamento de honorários de sucumbência ou, alternativamente, que seja deferida a parcela, em seu favor, ante a sucumbência recíproca.

A quarta ré impugna a condenação em honorários de sucumbência, suscitando os ditames da Súmula nº 219 do TST.

Não assiste razão às rés.

Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

§ 1o Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria.

§ 2o Ao fixar os honorários, o juízo observará:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 3o Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.

§ 4o Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

§ 5o São devidos honorários de sucumbência na reconvenção.

Trata-se de previsão totalmente distinta ao tratamento anterior dado ao instituto, nos termos da Súmula nº 219 do TST, in verbis:

Súmula nº 219 do TST

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO (alterada a redação do item I e acrescidos os itens IV a VI em decorrência do CPC de 2015)- Res. 204/2016, DEJT divulgado em 17, 18 e 21.03.2016

I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrarse em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (art. 14,§ 1º, da Lei nº 5.584/1970). (ex-OJ nº 305da SBDI-I)

II - É cabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista.

III - São devidos os honorários advocatícios nas causas em que o ente sindical figure como substituto processual e nas lides que não derivem da relação de emprego.

IV - Na ação rescisória e nas lides que não derivem de relação de emprego, a responsabilidade pelo pagamento dos honorários advocatícios da sucumbência submete-se à disciplina do Código de Processo Civil (arts. 85, 86, 87 e 90).

advocatícios são devidos entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa (CPC de 2015, art. 85, § 2º).

VI - Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, aplicar-se-ão os percentuais específicos de honorários advocatícios contemplados no Código de Processo Civil. (grifei)

No entanto, relativamente ao surgimento do direito aos honorários advocatícios e à norma processual a ser aplicada, o STF, no julgamento do Agravo Interno em Recurso Extraordinário (ARE 1.014.675), proferiu decisao, em 23/03/2018, no sentido de que o direito aos honorários advocatícios sucumbenciais surge no instante da prolação da sentença, nos seguintes termos:

"AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NO PROCESSO DO TRABALHO. ART. 791-A DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO, INTRODUZIDO PELA LEI 13.467/2017. INAPLICABILIDADE A PROCESSO JÁ SENTENCIADO. 1. A parte vencedora pede a fixação de honorários advocatícios na causa com base em direito superveniente - a Lei 13.467/2017, que promoveu a cognominada"Reforma Trabalhista". 2. O direito aos honorários advocatícios sucumbenciais surge no instante da prolação da sentença. Se tal crédito não era previsto no ordenamento jurídico nesse momento processual, não cabe sua estipulação com base em lei posterior, sob pena de ofensa ao princípio da irretroatividade da lei. 3.Agravo interno a que se nega provimento. (STF - ARE 1014675 AGR / MG, Ministro Relator Alexandre de Moraes, Data da Publicação: 12/04/2018).

Deste modo, e observando o posicionamento do E. STF, não merece prosperar o inconformismo da quarta ré.

Considerando-se que a sentença foi proferida em 30 de abril de 2019, quando já vigente o art. 791-A da CLT, acrescido pela Lei nº 13.467/2017, encontra-se correta a sentença ao condenar as rés em honorários advocatícios sucumbenciais.

Tendo em vista a sucumbência total das recorrentes, quanto ao pedido de responsabilidade subsidiária, não há de se falar em honorários em favor da quinta ré, como a mesma pretende.

Assim, nego provimento aos recursos.

DO RECURSO DO AUTOR

Intervalo intrajornada e domingos/feriados em dobro

O autor renova os seus pedidos de intervalo intrajornada e domingos e feriados em dobro. Sustenta que não teria havido rendição em seu posto de trabalho, como teria sido comprovado pela prova oral produzida. Aduz que a norma coletiva de sua categoria seria mais benéfica que o disposto na Súmula nº 444, do TST, pelo que entende que deveria receber, em dobro, pelos domingos e feriados laborados. Afirma que não haveria prova da concessão de folgas para compensar os domingos e feriados trabalhados.

O autor narrou, em sua petição inicial, que teria laborado em regime de escala de 12x36, das 19h às 07h, bem como aos domingos e feriados que caíssem na escala. Informou que não teria gozado de uma hora para refeição, uma vez que não teria rendição, realizando apenas um lanhe durante o trabalho.

Em sede de defesa, a ré impugnou a pretensão e juntou os cartões de ponto, constantes dos Ids nº 6667bab e seguintes. Os referidos cartões apresentam marcações não lineares, contêm a assinatura do autor e ostentam a marcação do intervalo para refeição de uma hora. Assim, presumem-se válidos como meio de prova da jornada, competindo ao autor o ônus da prova de suas alegações.

Em sede de depoimento pessoal, o autor declarou o seguinte (Id nº 840624a):

"...do início de 2017 até o final do seu contrato; que sempre trabalhou de 19h às 7h, na escala 12x36; que não tinha intervalo, pois não tinha rendição em nenhum dos postos em nenhuma das tomadoras; que havia um vigilante por posto; que fazia apenas um lanche/jantar de 20 min por dia; que questionado, disse que não há mais nada em relação à sua jornada que não tenha sido dito antes; que não tirou férias, pois a ré dava a opção de gozar todo o período ou vender todo o período, e o depoente optou em todos os seus períodos de férias, por vendê-las; que para a OAS trabalhou em Itaboraí, no Comperj; que não havia supervisor fixo nos locais em que trabalhava, só fazendo ronda; que na OAS havia cerca de 15 postos com porteiro ou vigilante, mas cada um era distante um do outro e só havia uma pessoa por posto; que ninguém o proibia de gozar de intervalo, mas não tinha condições de tirar, pois não tinha condições; que na Jota Ele só havia o depoente de vigilante e mais ninguém; que o depoente marcava o ponto no livro de ocorrência; que a folha de ponto da empresa só era entregue uma vez por mês ao final do mês, para conferência e assinatura; que o único problema das folhas de ponto era o intervalo, pois não gozava e constava como se tivesse gozado; que o depoente só assinava os seus controles de ponto; que não questionava o intervalo na ré para seus superiores, com receio de ser suspenso ou trocarem seu posto."(grifei)

Do trecho acima, nota-se que a empresa não proibia o autor de gozar a sua pausa intervalar. Extrai-se, ainda, certa incoerência, uma vez que, em um primeiro momento, o autor afirma que não tinha nada a mais para falar sobre a jornada, mas, em seguida, fala sobre o não gozo da pausa e a manipulação dos registros.

Por outro lado, a única testemunha, trazida pelo autor, afirmou o seguinte (Id nº 840624a):

" ...que a folha de ponto ficava com os próprios empregados, que a deixavam dentro do livro de ocorrências e eram eles próprios que preenchiam os horários de trabalho e intervalo. "

Restou evidenciado que não havia a proibição do gozo da pausa de uma hora, bem como que eram os próprios funcionários que preenchiam os horários de trabalho e intervalo. Assim, tem-se que o autor não se desincumbiu de seu ônus probatório, pelo que não cabe a reforma o julgado neste aspecto, sendo indevida a condenação em horas extras, decorrentes do intervalo intrajornada.

Entretanto, os cartões de ponto, reputados idôneos pelo juízo sentenciante, demonstraram a existência de labor aos domingos e feriados. A titulo de exemplo, note-se o labor no dia 01/01/2014, bem como no domingo dia 13/01/2014 (Id nº 6667bab - p.1).

p.24), não ostenta o pagamento respectivo. A ausência de quitação contraria os termos dos parágrafos segundo e terceiro da cláusula trigésima quinta da CCT (Ids nº 4fc6c09 e seguintes), que assim dispõem:

"Parágrafo Segundo - Distribuição de Escalas

É facultado, na distribuição das escalas de serviços, o trabalho aos domingos, sendo, todavia, assegurado que, consoante o disposto na CLT, um, em cada mês, seja reservado para folga do empregado. O vigilante fará jus ao acréscimo de 100% (cem inteiros por cento) sobre feriado ou domingo, exceto se lhe foi dado à folga compensatório através de escala.

Parágrafo Terceiro - Súmula 444

Fica assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados, nos termos da Súmula nº 444 do Tribunal Superior do Trabalho, a saber: "É valida em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante Acordo Coletivo de Trabalho ou Convenção Coletiva de Trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito a pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas."

Por fim, observe-se que os cartões de ponto (Id nº 6667bab) não evidenciaram a concessão da folga compensatória, pelo que o autor faz jus ao pagamento, em dobro, dos domingos e feriados trabalhados.

Assim, dou parcial provimento ao recurso do autor para condenar as rés ao pagamento, em dobro, dos domingos e feriados laborados, com os devidos reflexos, que deverão ser apurados em observância aos apontamentos dos cartões de ponto.

DO RECURSO DA QUARTA RÉ

Multa por litigância de má-fé

A quarta ré, Arrakis Empreendimentos Imobiliários, insurge-se diante da multa por litigância de má-fé, alegando que, em seus embargos declaratórios, pretendia apenas sanar as omissões existentes na sentença quanto às verbas de caráter personalíssimo.

Sem razão.

Compulsando-se a peça de embargos declaratórios da recorrente, constante do Id nº ac47656, tem-se que a parte buscou o pronunciamento acerca da extensão da condenação subsidiária, no que se refere à multa diária pelo descumprimento de obrigação de fazer, bem como sobre a natureza das parcelas.

Ocorre que a sentença foi clara ao dispor sobre ambos os temas.

Assim constou na sentença, quanto aos temas suscitados (Id nº 14c65e3):

de fazer e suas eventuais astreintes, por serem pessoais. (...) Contribuições previdenciárias, conforme S. 368/TST e Lei 8212/91 (art. 43 e ss.), a cargo da ré, sendo a cota da parte autora responsabilidade dela mesma, sobre saldo salário, salários e o 13º salário. Por oportuno, elucido serem constitucionais os artigos 43 e ss. da Lei 8.212/91 por apenas interpretarem a norma constitucional definidora do fato gerador da contribuição previdenciária, que é a prestação de serviços, merecendo ênfase que a prestação de serviços do período imprescrito, ou seja, do período ora deferido, no caso dos autos, foi posterior à conversão da MP 449/08 na Lei 11.941 de 2009, de modo que está respeitado inclusive o prazo nonagesimal contado a partir da vigência da MP, conforme vasta jurisprudência do STF, no particular, atingindo, portanto, a modificação legislativa toda a prestação de serviços posterior a 05/03/2009. Imposto de renda conforme o regime de competência (art. 12-A da Lei 7713/88 e IN 1127 e ss. Da RFB), a Súmula 368/TST, em sua mais recente redação, e a OJ 363 da SDI-I do TST, não incidindo sobre os juros de mora (art. 404 do CC, OJ 400 da SDI-I do TST e Súmula 17 deste Regional).O depósito em execução serve apenas para a garantia do juízo, não fazendo cessar os juros e a correção (conforme Súmula 4 deste Regional)."

Da leitura do trecho acima, resta claro que a parte pretendia protelar o feito, visto que as questões suscitadas já tinham sido dispostas na sentença. Sabe-se que os embargos declaratórios não se prestam ao revolvimento de fatos e provas, mas sim ao saneamento de omissão, contradição e obscuridade, o que por obvio, não foi o caso em tela.

Desta maneira, tem-se, claramente, que a intenção da parte foi a de alterar o julgado que lhe foi desfavorável, adotando a medida incorreta, pelo que protelou o feito injustificadamente.

A recorrente não apresentou, em suas razões de embargos de declaração, qualquer hipótese de vício sanável por meio do recurso utilizado, qual seja, como já mencionado, a existência de omissão, contradição ou obscuridade, nos termos dos artigos 897-A da CLT e 1.022 do CPC/2015.

Desta maneira, encontra-se correta a decisão do juízo a quo,que fixou a multa por embargos protelatórios, eis que verdadeiramente o são.

O direito de recorrer, como qualquer direito, não pode ser exercido de maneira abusiva, uma vez que não se coaduna com os princípios e regras insculpidos, expressa ou implicitamente, no ordenamento jurídico. O abuso de direito também é rechaçado no moderno direito processual pátrio, e isto amparado nos princípios da boa-fé processual, efetividade e cooperação.

Portanto, e por restar evidenciado o caráter meramente procrastinatório dos embargos de declaração, há de ser mantida a multa fixada pelo juízo a quo.

Nego provimento.

Gratuidade de justiça

Sem razão.

Relativamente à gratuidade de justiça, para que alguém possa tornarse beneficiário da mesma, é indispensável a apresentação, nos termos do art. 1º da Lei n.º 7.115/83, da declaração de estado de miserabilidade, conforme entendimento esposado em Acórdão unânime da 5ª Turma do TRT da 9ª Região (RO 04279/99, Rel. Juiz Arnor Lima Neto, DJ/PR 19.11.99, p. 405).

A inteligência, relativa ao supramencionado dispositivo, já devia, contudo, naquela época, atentar para determinados aspectos, segundo os quais, por exemplo, o fato de o reclamante estar oficialmente desempregado, e, portanto, presumivelmente vivendo de biscates, não o eximiria de dar expresso e fiel cumprimento ao que dispõem as normas legais relativamente à matéria. À guisa de exemplificação, e por apresentar idêntico posicionamento comparativamente com aquele que vem sendo adotado por este juízo, permite-se transcrever importante ementa acerca do tema:

"Agravo de instrumento. Deserção. Se o reclamante afirma estar vivendo de biscates não se pode presumir que a sua remuneração mensal seja igual ou inferior ao limite de dois salarios mínimos fixados pela lei nº 5.584/70 (art. 14). Logo, seria indispensável para a obtenção do benefício da justiça gratuita que o empregado tivesse declarado o seu estado de miserabilidade. Declaração de pobreza feita por advogado que não possui poderes específicos para fazê-lo não atende ás exigências da lei nº 7.115/83 e consequentemente inviabiliza o deferimento do benefício. Agravo de instrumento desprovido. Ac. TRT 3ª Reg. SE (AI 700/99), Relª. Juíza Alice Monteiro de Barros, DJ/MG, 26.11.99, p. 03."

Por força da Lei n.º 10.537/02, que inseriu o § 3º, no art. 790, da CLT, a concessão da gratuidade de justiça trata-se de uma mera faculdade do juízo, e, mesmo assim, naquelas condições que especifica.

Ademais, mesmo com o advento da Lei n.º 13.467/2017, que alterou a redação do § 3º do art. 790 da CLT, não houve modificação quanto às condições legais, exceto no que concerne ao limite do salário, que passa a ser igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social.

Entretanto, ressalte-se que, com a vigência do Novo CPC, em 2015, a Lei nº 1.060/50, que regulamentava a concessão do benefício da gratuidade de justiça, foi em quase sua totalidade revogada, passando os arts. 98 e seguintes do CPC/15 a regulamentar o procedimento de concessão do benefício.

O art. 99, § 3º, do CPC/15 estabelece que se presume verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.

Neste sentido, o TST publicou a Súmula nº 463 nos seguintes termos:

"Súmula nº 463 do TST

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPROVAÇÃO (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 304 da SBDI-1, com alterações decorrentes do CPC de 2015)- Res. 219/2017, DEJT divulgado em 28, 29 e 30.06.2017

II - No caso de pessoa jurídica, não basta a mera declaração: é necessária a demonstração cabal de impossibilidade de a parte arcar com as despesas do processo."

Desta maneira, ainda que o § 4º do art. 790 da CLT, inserido pela Lei nº 13.467/2017, requeira genericamente que a parte comprove a situação de insuficiência, devese interpretar que, no caso da pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência de próprio punho ou firmada por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim, por compatível com as normas do Direito Processual do Trabalho.

In casu, o reclamante apresentou a declaração de hipossuficiência, constante do Id nºd745d46.

Assim, está correta a sentença ao deferir a gratuidade de justiça ao autor, pelo que nego provimento neste aspecto.

Conclusão do recurso

PELO EXPOSTO, NÃO CONHEÇO do recurso, interposto pela segunda reclamada, ante a irregularidade de representação. CONHEÇO dos recursos da quinta ré, quarta ré e do autor e, no mérito, NEGO PROVIMENTO ao recurso das rés e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao do autor para acrescer à condenação o pagamento, em dobro, dos domingos e feriados laborados, com os devidos reflexos, que deverão ser apurados em observância aos apontamentos dos cartões de ponto, nos termos da fundamentação.

Custas, pelas rés, no valor de R$ 500,00. Arbitro o valor da condenação em R$ 25.000,00.

Ficam desde já advertidas as partes que a oposição de embargos de declaração para reapreciação da prova ou para discutir pontos sobre os quais houve expresso pronunciamento do órgão julgador, ainda que contrário ao interesse das partes, configurará intuito protelatório. Essa conduta abusiva da parte atenta contra o princípio da celeridade processual previsto no inciso LXXVIII do art. 5º da CR/88 e autoriza a aplicação pedagógica e inafastável sanção prevista no parágrafo segundo do art. 1.026 do CPC/2015.

ACORDAM os Desembargadores da 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, por unanimidade, NÃO CONHECER do recurso, interposto pela segunda reclamada, ante a irregularidade de representação. CONHECER dos recursos da quinta ré, quarta ré e do autor e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao recurso das rés e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao do autor para acrescer à condenação o pagamento, em dobro, dos domingos e feriados laborados, com os devidos reflexos, que deverão ser apurados em observância aos apontamentos dos cartões de ponto, nos termos da fundamentação.

Custas, pelas rés, no valor de R$ 500,00. Arbitro o valor da condenação em R$ 25.000,00.

previsto no inciso LXXVIII do art. 5º da CR/88 e autoriza a aplicação pedagógica e inafastável sanção prevista no parágrafo segundo do art. 1.026 do CPC/2015.

Rio de Janeiro, 04 de fevereiro de 2020.

ROBERTO NORRIS

Relator

Votos