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7 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região TRT-1 - Recurso Ordinário Trabalhista : RO 01001040720175010016 RJ - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO 1ª Turma

PROCESSO nº 0100104-07.2017.5.01.0016 (ROT)

RECORRENTE: ROGERIO CARNEIRO PEREIRA

RECORRIDO: CASA DE PORTUGAL

RELATORA: ANA MARIA MORAES

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. JUSTA CAUSA . A

despedida por justa causa, por constituir a penalidade máxima e

de enorme repercussão pessoal e social para o empregado, que

macula o seu histórico profissional, há de ser reservada a

situações extremas, quando o ato faltoso revestir-se de

suficiente gravidade, devendo ser robustamente comprovado e

cujo ônus probatório pertence à Reclamada, a teor dos artigos

818, da CLT c/c artigo 373, inciso II, do CPC/2015, sob pena de se

concluir pela dispensa imotivada. Nesse sentido, considerando

os elementos constantes nos autos, entendo que o recorrente

não apresentou evidência eficaz e favorável para o deferimento

de invalidade da dispensa imposta pela reclamada e respectivos

efeitos, a qual, diante da gravidade da conduta do recorrente ao

expor a saúde e a vida dos pacientes da ré, por certo, faz com

que a sentença de origem deva ser mantida. Recurso a que se

nega provimento.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso

ordinário, em que são partes: ROGERIO CARNEIRO PEREIRA , como recorrente, e CASA DE

PORTUGAL , como recorrida.

Inconformado com a sentença de Id. d9d2847, prolatada pelo MM.

Juiz Erico Santos da Gama e Souza, da 16ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, que julgou

improcedente o pedido formulado na inicial, dela recorre a parte reclamante, consoante razões de

Id. e576514.

Contrarrazões da parte reclamada, consoante razões de Id. b592427.

Sem manifestação do douto Ministério Público do Trabalho, nos

termos do que dispõe o Ofício PRT/1ª Região nº. 737/2018, de 05 de novembro de 2018.

É o relatório.

CONHECIMENTO

O Recorrente encontra-se regularmente representado, conforme procuração de Id. 04f17e3, tendo sido interposto tempestivamente o recurso em 10/04/2019.

Da Gratuidade de Justiça

O MM. Juízo de Primeiro Grau julgou improcedente a ação e condenou o autor ao pagamento de custas no importe de R$800,00 (oitocentos reais), deixando de lhe conceder a assistência judiciária gratuita, em face do disposto no artigo 852-A, da CLT.

Tendo, o Juízo ad quo, denegado seguimento ao referido Recurso Ordinário, o recorrente interpôs Agravo de Instrumento, pretendendo fosse destrancado o apelo e requerendo, para isso, o benefício da gratuidade, que lhe foi concedido por esta E. Turma no julgamento do Agravo (Id. ccfd7d5).

Destarte, considerando que a gratuidade de justiça já fora apreciada na decisão do Agravo de Instrumento, declara-se a perda de objeto deste tópico recursal.

DA NULIDADE DA JUSTA CAUSA

Inconformado com a sentença que reconheceu a justa causa como fato ensejador da ruptura do contrato de trabalho, recorre o autor sustentando que a aplicação da medida não respeitou os critérios de adequação e proporcionalidade, pois desde a sua admissão na ré, em 2007, jamais foi advertido ou suspenso, desempenhando suas tarefas de forma proba e eficiente.

Pugna pela nulidade da justa causa e sua conversão em dispensa imotivada, bem como o pagamento das respectivas parcelas.

A sentença foi prolatada nos seguintes termos:

II.5 - RESCISÃO : O reclamante alegou na petição inicial que "...muito embora jamais tenha sido advertido ou suspenso durante todo contrato de trabalho ... foi demitido curiosamente por justa causa em 25/08/2015, recebendo somente os 25 dias trabalhados, ou seja, nenhuma verba rescisória..." (id e784dca, pág. 04). Assim, pretende a declaração de nulidade da justa causa e o pagamento das verbas rescisórias.

Em sua defesa, a reclamada se opôs à pretensão, aduzindo o seguinte:

"O reclamante tinha como responsabilidade realizar os procedimentos de esterilização dos materiais cirúrgicos, ou seja, limpeza, empacotamento, processamento, estocagem e monitoramento dos materiais, manuseando os equipamentos necessários para este fim.

verificou que a máquina estava vazia. Então, localizou o material que deveria estar na máquina no lugar onde ficam os materiais prontos para uso, quando então realizou todo o processo dos mesmos. A enfermeira comunicou o ocorrido à sua chefia direta, quando foram solicitadas pela coordenação as imagens da câmera de segurança, confirmando o relatado pela funcionária. (...) O próprio reclamante reconhece que deixou de colocar o material na máquina, colocando-os diretamente no" local de praxe ", justificando seu erro na" exaustiva jornada 12 x 36 ", bem como que o procedimento" era desnecessário "" (id ee29b45, pág. 118).

Neste aspecto, colhe-se da prova testemunhal produzida na audiência de 24.01.2019 (id 8a46fe2 - fls. 232/233) o seguinte:

Depoimento da testemunha CLÁUDIA MARIA V SOARES: "...disse que trabalha na ré desde 2002, na função de técnica de enfermagem; que a reclamada adquiriu equipamento para desinfecção de materiais cirúrgicos, no qual são inseridos materiais para lavagem e desinfecção ; que os materiais são recebidos de uma empresa, que procede a primeira limpeza e depois o técnico de enfermagem realiza a desinfecção no equipamento adquirido pela ré; que caso o materiais não sejam desinfectados há o risco de infecção; que a depoente acredita que a máquina de desinfecção foi comprada pela ré há cerca de 5 anos ; que antes da aquisição do equipamento de desinfecção a empresa mencionada fazia a entrega dos materiais e os técnicos processavam a esterilização na própria ré; que após a aquisição do equipamento de desinfecção a reclamada determinou que todos os materiais fossem lavados no equipamento antes de sua utilização; que os materiais são destinados às cirurgias, podendo o paciente sofrer risco de infecção ; que o equipamento adquirido é uma termo desinfectora e depois os materiais vão para a máquina de autoclave para esterilização; que antes da aquisição do equipamento os técnicos recebiam os materiais cirúrgicos, passavam apenas um álcool e em seguida os colocavam na máquina de autoclave para esterilização..." (grifamos).

Portanto, restou incontroverso que o reclamante cometeu erro ao não inserir os materiais no equipamento destinado à lavagem e desinfecção, procedimento utilizado previamente à esterilização.

Como é sabido (fato público e notório) o risco de infecção hospitalar é um dos maiores problemas que as unidades enfrentam e os procedimentos de lavagem e desinfecção de equipamentos cirúrgicos determinados pela reclamada têm a finalidade de diminuir/eliminar os riscos de infecção em paciente submetidos à cirurgias.

No caso em tela, o autor confessa na inicial:

"13. Embora o novo procedimento tenha sido implementado na empresa Ré, o material cirúrgico ainda chagava ao Reclamante lacrado e esterilizado previamente pela autoclave, PRÓPRIOS PARA O USO, sem a necessidade de ser novamente lavado e esterilizado pela termodesinfectora com a impressão de um novo lacre. Ou seja, o procedimento era realizado desnecessariamente DUAS VEZES" (id e784dca,

pág. 07).

Ou seja, o autor decidiu que não era necessário utilizar o equipamento adquirido pela reclamada, cuja preocupação era entregar equipamentos cirúrgicos totalmente esterilizados aos médicos e enfermeiros para os procedimentos, deliberadamente descumprindo uma determinação.

Não se trata aqui de descumprimento de uma determinação desnecessária ou de pouca relevância, mas a recusa no cumprimento de ordem que poderia gerar infecção em paciente, caso os equipamentos não estivessem corretamente limpos e esterilizados.

conhecedor dos procedimentos que tinha de observar, sendo certo que o trabalho na escala de 12 x 36 horas, que já estava acostumado e era previsto nas normas coletivas e amplamente adotado em hospitais e clínicas, não era exaustivo.

A legislação não obriga à gradação de punições, entretanto, fatos de menor gravidade logicamente merecerão punições menores, mas que reiterados podem gerar a dispensa por justo motivo.

No caso em tela, o empregador perdeu a confiança no empregado que deveria realizar o procedimento essencial nos equipamentos cirúrgicos, o que poderia colocar em risco a saúde dos pacientes, caracterizando-se por fato grave o suficiente (insubordinação) a ensejar o rompimento do contrato de trabalho por justo motivo, mesmo que anteriormente não tenha o autor cometido qualquer falta funcional.

Registre-se que o autor confessou na inicial ter recebido o saldo salarial dos 25 dias de trabalho no mês 08.2015.

Diante de todo o exposto, não há como prosperar o pedido de nulidade da justa causa aplicada, improcedendo os pedidos das alíneas c, d, e, f, g, h e i da petição inicial.

Ao exame.

A despedida por justa causa, por constituir a penalidade máxima e de enorme repercussão pessoal e social para o empregado, que macula o seu histórico profissional, há de ser reservada a situações extremas, quando o ato faltoso revestir-se de suficiente gravidade, devendo ser robustamente comprovado e cujo ônus probatório pertence à Reclamada, a teor dos artigos 818, da CLT c/c artigo 373, inciso II, do CPC/2015, sob pena de se concluir pela dispensa imotivada. .

Ficou incontroverso nos autos que o reclamante, trabalhando na função de Técnico de Enfermagem, tinha como responsabilidade realizar os procedimentos de esterilização dos materiais cirúrgicos.

Quanto a dinâmica dos fatos narrou o autor na petição inicial (Id. e784dca - Pág. 6 e seguintes), in verbis:

a) Da Dinâmica dos fatos. Ausência de prejuízo à Reclamada.

9. Exª, o Reclamante era responsável pelo manuseio, esterilização e transporte de materiais cirúrgicos da empresa Ré, (pinças, bisturis, agulhas, tesoura e etc.), que chegavam lacrados e esterilizados através da Autoclave, próprios para o uso em cirurgias, sendo tão somente conferido pelo Autor e devidamente armazenado para posterior utilização.

10. No entanto, muito embora o Autor realizasse esse procedimento desde sua admissão em 2007, ou seja, conferência da esterilização e armazenamento do material, a Reclamada adquiriu no início de 2014 uma máquina termodesinfectora para esterilização desses materiais cirúrgicos, a qual seria responsável pela SEGUNDA lavagem e esterilização desses instrumentos, sendo confirmada através da impressão de um lacre com data e hora do efetivo procedimento.

11. Acrescenta-se que a Reclamada jamais forneceu curso ou mesmo orientou o Reclamante acerca da correta utilização da máquina recém comprada, tendo que, sozinho, aprender o seu funcionamento, sendo, inclusive, um dos únicos funcionários que sabiam manusear a termodesinfectora.

pedindo auxílio de como manusear o aparelho.

13. Embora o novo procedimento tenha sido implementado na empresa Ré, o material cirúrgico ainda chegava ao Reclamante lacrado e esterilizado previamente pela Autoclave, PRÓPRIOS PARA O USO, sem a necessidade de ser novamente lavado e esterilizado pela termodesinfectora com a impressão de um novo lacre. Ou seja, o procedimento era realizado desnecessariamente DUAS VEZES.

14. Ocorre Exª, que diante da exaustiva jornada 12x36 horas - a qual defendo ser inaceitável em nosso ordenamento jurídico -, o Reclamante, por lástima, após receber o material lacrado e esterilizado pela Autoclave, deixou de inseri-los na termodesinfectora, armazenando em seguida no local de praxe.

15. Mister esclarecer que a conduta do Autor não gerou quaisquer prejuízos à Reclamada ou iminente risco de dano à saúde de algum paciente, haja vista a realização da esterilização prévia dos materiais cirúrgicos pela Autoclave, os quais já estariam aptos ao uso em cirurgias, conforme o procedimento adotado pela Empresa Ré desde antes da admissão do Reclamante. (grifei)

A testemunha ouvida a rogo da reclamada no ID. 8a46fe2 asseverou:

"que trabalha na ré desde 2002, na função de técnica de enfermagem; que a reclamada adquiriu equipamento para desinfecção de materiais cirúrgicos, no qual são inseridos materiais para lavagem e desinfecção; que os materiais são recebidos de uma empresa, que procede a primeira limpeza e depois o técnico de enfermagem realiza a desinfecção no equipamento adquirido pela ré; que caso os materiais não sejam desinfectados há o risco de infecção; que a depoente acredita que a máquina de desinfecção foi comprada pela ré há cerca de 5 anos; que antes da aquisição do equipamento de desinfecção a empresa mencionada fazia a entrega dos materiais e os técnicos processavam a esterilização na própria ré; que após a aquisição do equipamento de desinfecção a reclamada determinou que todos os materiais fossem lavados no equipamento antes de sua utilização; que os materiais são destinados às cirurgias, podendo o paciente sofrer risco de infecção; que o equipamento adquirido é uma termodesinfectora e depois os materiais vão para a máquina de autoclave para esterilização; que antes da aquisição do equipamento os técnicos recebiam os materiais cirúrgicos, passavam apenas um álcool e em seguida os colocavam na máquina de autoclave para esterilização; que a depoente trabalhou junto com o autor por cerca de 7 anos, executando as mesmas tarefas que o autor; que a depoente nunca presenciou o autor deixar de realizar os procedimentos que eram determinados; que a depoente não sabe dizer se o autor chegou a cometer algum erro nos procedimentos. Encerrado."

Após a oitiva da testemunha, as partes declararam que não pretendiam produzir outras provas e requereram o encerramento da instrução.

Quanto ao fato ensejador da justa causa, a reclamada logrou comprovar a falta grave praticada pelo reclamante diante do quanto relatado na petição inicial, em conjunto com a prova oral.

Como bem observou o juízo:

No caso em tela, o autor confessa na inicial: "13. Embora o novo procedimento tenha sido implementado na empresa Ré, o material cirúrgico ainda chegava ao Reclamante lacrado e esterilizado previamente pela autoclave, PRÓPRIOS PARA O USO, sem a necessidade de ser novamente lavado e esterilizado pela termodesinfectora com a impressão de um novo lacre. Ou seja, o procedimento era realizado desnecessariamente DUAS VEZES" (id e784dca, pág. 07).

Ou seja, o autor decidiu que não era necessário utilizar o equipamento adquirido pela reclamada, cuja preocupação era entregar equipamentos cirúrgicos totalmente esterilizados aos médicos e enfermeiros para os procedimentos, deliberadamente descumprindo uma determinação.

Não se trata aqui de descumprimento de uma determinação desnecessária ou de pouca relevância, mas a recusa no cumprimento de ordem que poderia gerar infecção em paciente, caso os equipamentos não estivessem corretamente limpos e esterilizados.

O autor trabalhava na reclamada desde 03.05.2007, ou seja, há 08 (oito) anos e era conhecedor dos procedimentos que tinha de observar, sendo certo que o trabalho na escala de 12 x 36 horas, que já estava acostumado e era previsto nas normas coletivas e amplamente adotado em hospitais e clínicas, não era exaustivo.

A legislação não obriga à gradação de punições, entretanto, fatos de menor gravidade logicamente merecerão punições menores, mas que reiterados podem gerar a dispensa por justo motivo."

Nesse sentido, considerando os elementos constantes nos autos, entendo que o recorrente não apresentou evidência eficaz e favorável para o reconhecimento de invalidade da dispensa imposta pela reclamada e respectivos efeitos, a qual, diante da gravidade da conduta do recorrente (ao expor a saúde e a vida dos pacientes da ré), por certo, faz com que a sentença de origem deva ser mantida.

Nego provimento.

DA FALTA DE REGULARIDADE DO FGTS

O juízo pronunciou a prescrição da pretensão quanto aos depósitos do FGTS anteriores a 30/01/2012:

II.4 - PRESCRIÇÃO: A reclamada argüiu em sua defesa a prescrição dos créditos anteriores aos cinco anos do ajuizamento da reclamação, ocorrido em 30.01.2017. Isso posto, pronuncia-se a prescrição dos possíveis créditos anteriores a 30.01.2012, inclusive quanto às contribuições previdenciárias e FGTS, a teor da Súmula Vinculante nº 08 e jurisprudência (ARE 709.212-DF) ambas do Excelso STF, tendo esta última fixado o prazo quinquenal para as cobranças do FGTS.

Sustenta o recorrente que a recorrida durante todo liame empregatício deixou de proceder com regularidade os recolhimentos do FGTS, conforme comprova o Extrato Analítico fornecido pela Caixa Econômica Federal, sendo a questão plenamente de direito e não fática, completamente distinta da discussão do distrato.

Pois bem.

Contudo, cumpre enfatizar inicialmente, que na decisão proferida em 13/11/2014 no julgamento do recurso extraordinário com agravo nº 709.212/DF, o E. STF reconheceu a inconstitucionalidade do art. 23, § 5º, da Lei nº 8.036/1990, que assegurava o prazo prescricional trintenário para reclamar contra o não recolhimento do FGTS, porém entendeu que referida decisão só deveria operar efeitos ex nunc. Assim, para assegurar efeitos não retroativos à decisão, foi aprovada modulação nos seguintes termos:

"Para aqueles casos cujo termo inicial da prescrição - ou seja, a ausência de depósito no FGTS - ocorra após a data do julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir deste julgamento"(STF, Pleno, ARE nº 709.212, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 19/02/2015).

Em observância à citada decisão, o C. TST alterou a redação da Súmula nº 362, que passou a consagrar o seguinte entendimento:

"FGTS. PRESCRIÇÃO (nova redação) - Res. 198/2015, republicada em razão de erro material - DEJT divulgado em 12, 15 e 16.06.2015

I - Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato;

II - Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709.212/DF)".

No caso dos autos, o prazo prescricional já estava em curso, pois a decisão proferida pelo E. STF em 13/11/2014 ocorreu na constância da relação de trabalho, vigente entre 03/05/2007 a 25/08/2015.

Assim, nos termos da Súmula 362, I, do C. TST, a pretensão envolvendo os recolhimentos do FGTS, ofertada em data posterior a 13/11/2014, sujeita-se à prescrição quinquenal. Como a presente reclamação trabalhista foi proposta em 30/01/2017 (id. e784dca), estão prescritos os créditos anteriores a 30.01.2012, o que abrange os períodos descritos no extrato analítico (maio de 2007 a setembro de 2009; novembro de 2009; janeiro a março/2010; agosto a outubro de 2010; e janeiro e fevereiro de 2011; julho a outubro de 2011).

Nego provimento.

DO DANO MORAL

Argumenta o recorrente que a dispensa por justa causa gerou dano moral, que deve ser reparado.

Razão não lhe assiste.

prova do ato ilícito ou culposo do agente, o nexo causal e o prejuízo.

A dispensa motivada, por si só, não gera dano moral ao empregado. A justa causa foi aplicada sem excessos, não havendo prova de exposição do autor a vexames ou humilhações. Para a caracterização do dano moral, há que se ter comprovado o constrangimento, a vergonha, a humilhação perante terceiros, capaz de abalar emocionalmente o ofendido. Fatos que não restaram demonstrados. Não há prova de que tal conduta teria sido perpetrada com abuso de poder empregatício e com intuito de lesão à personalidade do autor.

Nego provimento.

Pelo exposto, conheço do recurso ordinário, e no mérito negolhe provimento, na forma da fundamentação.

A C O R D A M os Desembargadores da Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, por unanimidade, conhecer do Recurso Ordinário interposto e, no mérito, negar-lhe provimento, na forma da fundamentação.

Rio de Janeiro, 11 de fevereiro de 2020.

ANA MARIA MORAES

Relatora

Mapl/ap