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7 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região TRT-1 - Recurso Ordinário Trabalhista : RO 01012262920175010057 RJ - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

PROCESSO nº 0101226-29.2017.5.01.0057 (ROT)

RECORRENTE: CARLOS EDUARDO DOS SANTOS RIBEIRO, DROGARIAS PACHECO S/A

RECORRIDO: CARLOS EDUARDO DOS SANTOS RIBEIRO, DROGARIAS PACHECO S/A

RELATORA: CARINA RODRIGUES BICALHO

EMENTA

INTERVALO INTRAJORNADA. GOZO PARCIAL. PAGAMENTO

INTEGRAL. APLICAÇÃO DO DISPOSTO NA SÚMULA Nº 437 DO

C. TST. Conforme pacificado pelo C. TST, na forma da Súmula nº

437, a concessão parcial ou a não concessão do intervalo

intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o

pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele

suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da

remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem

prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de

remuneração.

RELATÓRIO

VISTOS , relatados e discutidos estes autos de RECURSO

ORDINÁRIO nº 0101226-29.2017.5.01.0057, provenientes da MM. 57ª VARA DO TRABALHO

DO RIO DE JANEIRO/RJ .

A Exma. Juíza do Trabalho, Dra. GISELE BRINGEL DE OLIVEIRA

LIMA DAVID, pela r. sentença constante de id ee14f1d, integrada pela r. decisão de embargos

declaratórios (ID b65217e), cujo relatório adoto e a este incorporo, considerou válida a justa

causa aplicada ao trabalhador e condenou a ré ao pagamento do intervalo intrajornada,

indenização por assédio moral, indenização do benefício "café da manhã" e restituição de

descontos.

Inconformadas, ambas as partes interpõem recurso ordinário.

O reclamante manejou o recurso ordinário de ID 23fdca7, insurgindose contra a manutenção da justa causa em sua rescisão contratual, indenização por danos

morais, multa do art. 477 da CLT, horas extras, majoração da indenização fixada por assédio

moral e restituição de descontos.

Contrarrazões pela ré - ID 2f8f3a0, sem arguições preliminares.

Autos não remetidos ao Ministério Público do Trabalho, por não configurar hipótese de sua intervenção necessária

Éo relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

ADMISSIBILIDADE

Conheço dos recursos interpostos por preenchidos os seus respectivos requisitos de admissibilidade, conforme Certidão ID cb87d24.

MÉRITO

RECURSO DA RÉ

INTERVALO INTRAJORNADA

A sentença, ora objeto de impugnação, acolheu a pretensão do autor nos seguintes termos:

"Já quanto ao intervalo intrajornada, esse era pré-assinalado. Ocorre que a testemunha, em depoimento claro e convincente, confirmou a inicial ao relatar que conseguia usufruir apenas 30 minutos de intervalo.

Assim, fixo o intervalo intrajornada do autor em 30 minutos.

Defiro a remuneração do período correspondente 01 hora intrajornada diária, nos termos do art. 71 da CLT, acrescida do adicional de 50%, por aplicação analógica do art. 71, § 4º, da CLT e da Orientação Jurisprudencial n.º 355, da SDI-I, do E. TST.

Para fins de apuração da verba em destaque, observem-se os seguintes parâmetros: evolução salarial do reclamante; hora noturna reduzida; integrar à base de cálculo o adicional noturno de 20% para as horas extras cumpridas entre 22h e 05h; dias efetivamente trabalhados (exclusão dos períodos de férias, licenças e ausências injustificadas); adicional de horas extras de 50% e 100% nos feriados; divisor 220; base de cálculo: globalidade salarial (Súmula 264, do c. TST); dedução dos valores pagos a idêntico título e já comprovados nos autos, evitando-se o enriquecimento ilícito da reclamante.

A recorrente insurge-se contra a sua condenação ao pagamento do intervalo intrajornada. Assevera que"contendo os cartões de ponto a pré-assinalação dos intervalos intrajornada, como determinado no artigo 74, parágrafo 2º, da CLT, era da parte recorrida o ônus de comprovar que tais intervalos não eram, integralmente usufruídos, ônus do qual não se desincumbiu". Sustenta que a condenação deve ser restrita ao período em que a testemunha laborou com o autor e pugna pelo reconhecimento da natureza indenizatória do intervalo intrajornada.

Não lhe assiste razão em seu inconformismo.

Écerto que os cartões de ponto acostados aos autos (ID 37ed4fe) contêm a pré-assinalação do período destinado ao intervalo intrajornada.

Contudo, a prova oral produzida nos autos foi apta a comprovar que o autor, efetivamente, não dispunha de uma hora de intervalo para refeição e descanso. Vejamos.

A testemunha ouvida a requerimento do autor esclareceu ao Juízo que:

"...no início do contrato, já chegou a tirar uma hora de intervalo, mas depois não tem como; por falta de funcionário, não tinha rendição para o intervalo; o reclamante tirava 30 minutos de intervalo, no máximo..."

Ressalto, desde logo, que a decisão encontra-se em consonância com a OJ 233 da SDI-I do C. TST, não havendo razão para a limitação da condenação ao período de labor que a testemunha presenciou, podendo o juiz convencer-se de que a concessão parcial do intervalo intrajornada alcançou a totalidade do contrato de trabalho, mormente porque contraprova alguma foi feita capaz de indicar que houve alteração significativa da gestão do tempo de trabalho concomitante de testemunha e autor capaz de infirmar a conclusão judicial.

Desta forma, é devido o pagamento do intervalo intrajornada, considerando-se a legislação vigente no período de contrato de trabalho. Assim, não cabe o argumento que seria devido apenas o período suprimido, bem como que a parcela teria natureza indenizatória. Nessa linha, reporto-me a Súmula nº 437 do C. TST, que prevê que a concessão parcial ou a não concessão do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração. Da mesma forma, evidencia a natureza salarial da parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT.

Portanto, sob quaisquer dos aspectos ventilados no recurso, os argumentos apresentados não têm acolhimento.

ASSÉDIO MORAL

Pretende a ré, ora recorrente, que seja afastada a sua condenação ao pagamento de indenização por danos morais.

Afirma que não há nos autos a prova do alegado excesso de cobrança de forma a configurar um dano à moral do trabalhador.

Eis a decisão proferida pelo MM. julgador de primeiro grau:

"ASSÉDIO MORAL. COBRANÇAS EXCESSIVAS

O ordenamento jurídico pátrio confere ampla proteção aos direitos da personalidade - tais como a honra, a intimidade, vida privada ou a imagem -, inclusive garantindo a reparação pelos danos morais decorrentes da sua violação (art. , V e X da CF e 186 do CC/02).

Os danos morais e materiais tornam-se passíveis de indenização nos casos em que se encontrem configurados o nexo causal e o dolo ou a culpa do empregador (art. 186 do CCB).

No caso, o reclamante postula a reparação por suposto dano moral por conta de cobranças excessivas para cumprimento de metas de vendas e de oferecimento de produtos e kits aos clientes. Afirma que era ameaçado de ser punido ou até demitido caso não atingisse a meta estabelecida. Alega que as ameaças eram diárias e revestidas das seguintes frases: "se não cumprir a meta, será demitido";"tem um monte de gente aí fora querendo emprego e que com certeza conseguiriam vender mais do que você" ; "a empresa precisa e ficará somente com funcionários que atinjam os números desejados".

Opõe a ré que o autor não juntou qualquer campanha, e-mail, metas que eventualmente embasariam seu pleito. Defende que a narrativa da inicial se revela inerente ao cargo assumido pelo autor, por se tratar a ré de empresa voltada ao varejo. Impugna que tenha havido cobranças excessivas de cumprimento de meta.

O preposto da ré confirmou que "(...) os empregados têm que oferecer os kits de produtos em promoção".

A testemunha do rol da inicial asseverou "(...) que havia metas para venda dos kits promocionais; as metas eram mensais e diárias; a cobrança era feita pelo gerente, dizendo" vamos vender, vamos vender "; caso não batesse a meta, o empregado era chamado com tom ameaçador de demissão, dizendo" se não vender, a empresa fecha, vai perder o emprego por isso ".

Diante da excessiva cobrança de metas sob a ameaça de dispensa, conforme relato da testemunha, resta configurado o abalo moral e psíquico a ensejar a reparação.

Nesse sentido, jurisprudência do C. TST:

R$ 20.000,00. A quantia estabelecida como indenizatória guarda pertinência com o dano sofrido pelo empregado, tem o condão de compensar o sofrimento da vítima e de inibir a reiteração da prática pela reclamada, bem como se pautou na capacidade econômica da reclamada, considerando o seu grande porte. Observados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, não há justificativa para a intervenção deste Tribunal Superior. Recurso de revista não conhecido. (...) Recurso de revista conhecido e provido.(TST - RR: 16270920115040231, Relator: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 26/03/2014, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/03/2014).

AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS. CARACTERIZAÇÃO. COBRANÇAS EXCESSIVAS PARA O ATINGIMENTO DE METAS. CONDUTA ABUSIVA DO EMPREGADOR. A responsabilidade civil do empregador pela reparação decorrente de danos morais causados ao empregado pressupõe a existência de três requisitos, quais sejam: a conduta (culposa, em regra), o dano propriamente dito (violação aos atributos da personalidade) e o nexo causal entre esses dois elementos. O primeiro é a ação ou omissão de alguém que produz consequências às quais o sistema jurídico reconhece relevância. É certo que esse agir de modo consciente é ainda caracterizado por ser contrário ao Direito, daí falar-se que, em princípio, a responsabilidade exige a presença da conduta culposa do agente, o que significa ação inicialmente de forma ilícita e que se distancia dos padrões socialmente adequados, muito embora possa haver o dever de ressarcimento dos danos, mesmo nos casos de conduta lícita. O segundo elemento é o dano que, nas palavras de Sérgio Cavalieri Filho, consiste na"[...] subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima, como a sua honra, a imagem, a liberdade etc. Em suma, dano é lesão de um bem jurídico, tanto patrimonial como moral, vindo daí a conhecida divisão do dano em patrimonial e moral". Finalmente, o último elemento é o nexo causal, a consequência que se afirma existir e a causa que a provocou; é o encadeamento dos acontecimentos derivados da ação humana e os efeitos por ela gerados. No caso, o quadro fático registrado pelo Tribunal Regional deixa claro que a ré atuava de forma abusiva na direção dos serviços, pois, com o intuito de fazer os empregados atingirem as metas fixadas, realizava cobranças com tom de ameaça e dispensava tratamento agressivo, expondo-os a ofensas e humilhações no meio ambiente de trabalho. A gestão por estresse se caracteriza pelo uso de expressões desqualificadoras, xingamentos ou brincadeiras de mau gosto com o objetivo de estimular a competitividade; atinge a coletividade dos trabalhadores e sua autoestima, o que não deve ser admitido ou estimulado pelo Judiciário. Nesses casos, emerge, claramente, a ocorrência de lesão à honra, imagem e dignidade dos empregados atingidos pela conduta abusiva, cujas repercussões afetam, no mais das vezes, a saúde física e psicológica das vítimas. É bem verdade que a atividade empresarial pressupõe o atingimento de metas e, por consequência, a possibilidade de ser cobrado do trabalhador o melhor empenho para assim alcançá-las. Contudo, o que se discute aqui são os meios utilizados para tanto, ou seja, os limites que devem ser observados pelo empregador no exercício do seu poder direito, o qual, sem dúvidas, deve ter por norte o respeito aos atributos da personalidade, representados por valores que, em nenhuma hipótese, se perdem durante a contratualidade. Evidenciado o dano, assim como a conduta culposa do empregador e o nexo causal entre ambos, deve ser a reclamada condenada a indenizá-lo. Agravo conhecido e não provido (...) (TST - Ag-RR: 16217220115190008, Relator: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 04/12/2018, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/12/2018).

Desse modo, condeno a reclamada no pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 3.000,00, considerando-se o bem jurídico tutelado, a extensão dos danos, o grau de culpa da ré, o patrimônio da reclamante e da reclamada, o caráter pedagógico da indenização e ainda, os princípios do não enriquecimento ilícito e proporcionalidade.

O valor deverá ser corrigido desde a data do arbitramento".

A exigência no cumprimento de metas, por si só, não caracteriza ilícito por parte do empregador, em que pese ser correto dizer que existem limites para o exercício do poder diretivo pelo empregado, não podendo, o empregador abusar do direito de cobrança pelo cumprimento das metas.

A propósito, a matéria se encontra pacificada através da Súmula nº 42 deste E. TRT da 1ª Região:

TRT da 1ª Região - Súmula nº 42:

Cobrança de metas. Dano moral. Inexistência.

A cobrança de metas está inserida no poder de comando do empregador, não configurando assédio moral, desde que respeitada a dignidade do trabalhador.

In casu, em que pese demonstrada a cobrança de metas pelo empregador, não se comprovou que tal cobrança era realizada de forma inadequada, ou mesmo qualquer situação vexatória ou conduta excessiva ocorrida em relação ao reclamante quanto à exigência de cumprimento de metas a justificar a distinção quanto à aplicação do entendimento sumulado regionalmente. É o que extraio da prova testemunhal:

Primeira testemunha do reclamante : LINDAURA ALVES DE CARVALHO. (...) havia metas para venda dos kits promocionais; as metas eram mensais e diárias; a cobrança era feita pelo gerente, dizendo "vamos vender, vamos vender"; caso não batesse a meta, o empregado era chamado com tom ameaçador de demissão, dizendo "se não vender, a empresa fecha, vai perder o emprego por isso";

Primeira testemunha do reclamado (s) : MARIA CRISTINA PEREIRA. (...) havia metas para venda de kits promocionais; se não batessem a meta, nada acontecia;

Ao que tudo indica, a cobrança de metas era feita de forma indistinta a todos os empregados, não se evidenciando qualquer lesão à moral do trabalhador.

Dou provimento para excluir de sua condenação o pagamento de indenização por danos morais em razão do alegado assédio moral.

INDENIZAÇÃO CAFÉ DA MANHÃ

O MM Juízo de origem considerou ilícita a supressão do benefício habitualmente concedido, nos seguintes termos:

"SUPRESSÃO DE BENEFÍCIO. CAFÉ DA MANHÃ

O reclamante aduz que a ré sempre forneceu café da manhã e da tarde, sem qualquer custo, aos seus funcionários. Relata que, a partir de 01/01/2015, o benefício foi cessado, informando a ré que por se tratar de um benefício concedido sem previsão legal, contratual ou normativa, ela poderia retirar quando entendesse pertinente.

A reclamada nega que oferecesse lanches aos empregados que laboravam em filiais, pontuando que só oferecia aos empregados lotados no CD/Sede da reclamada.

Ambas as testemunhas confirmaram que havia o benefício e que, em janeiro de 2015, a empresa deixou de fornecer.

O art. 468 da CLT dispõe que"nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia".

Assim, em vista do que preceitua referido dispositivo legal, tem-se que o fornecimento do café da manhã e da tarde, ainda que por mera liberalidade, incorporou-se ao contrato de trabalho dos empregados, na forma e condições preestabelecidas pela empresa, não sendo passível de supressão ao livre arbítrio patronal.

Assim, considerando que, de acordo com os espelhos de ponto, o autor laborava em dois turnos, defiro o importe de R$10,00 por dia efetivamente laborado a partir de 01/01/2015 até a rescisão contratual.

Sem razão a demandada.

O pedido tem por fundamento violação ao art. 468 da CLT. Explicita a autora, na exordial, que o café da manhã e da tarde sempre foi fornecido aos empregados, sem qualquer custo, até 01/01/2015, quando, então foi suprimido, unilateralmente, pela demandada.

A reclamada, em defesa, reconheceu a supressão, aduzindo que o benefício era concedido por mera liberalidade e, não havendo previsão de obrigatoriedade em norma coletiva, a supressão é faculdade do empregador.

configura violação ao art. 468 da CLT. O direito ao benefício incorporou-se ao contrato de trabalho do autor, valendo a alteração tão somente para os contratos de trabalho vigentes a partir de 01/01/2015.

Portanto, nego provimento.

RESTITUIÇÃO DE DESCONTOS

Pretende a modificação do julgado que lhe condenou a restituição de descontos no salário do trabalhador, a título de contribuição assistencial, ressaltando que o autor não comprovou que teria feito oposição ao referido desconto.

A r. decisão de origem assim se pronunciou:

"DEVOLUÇÃO DE DESCONTOS

(...)

Já quanto às rubricas "contribuição assistencial", "contribuição confederativa", "dif cont confed asisten", passo a analisar.

A Reclamada não comprova a alegada filiação do autor ao sindicato de sua categoria profissional.

Também não anexou aos autos qualquer prova no sentido de que o reclamante tenha anuído com as subtrações em seus contracheques, ou de que tenha notificado o autor para exercer o seu direito de oposição.

Por essa razão, são ilícios os descontos impugnados na causa de pedir, por violação ao princípio da intangibilidade salarial, na medida em que o obreiro não concordou expressamente com sua realização (exigência do art. 545 da CLT), e não se está diante de recolhimento compulsório, como ocorre com os tributos, sendo indevida a imediata extensão dos descontos aos empregados nãosindicalizados, pelas razões acima expostas.

Note-se que o art. 545 da CLT, expressamente, prevê a necessidade de autorização dos empregados para os descontos das contribuições devidas ao Sindicato. A norma celetista sequer faculta ao empregado o direito de oposição ao desconto, limitando-se a admitir as subtrações nos salários se estiverem expressamente autorizadas pelo empregado.

Nesse sentido, dispõe o Precedente n.º 119 da Seção de Dissídios Coletivos, são indevidos os descontos assistenciais e confederativos de empregado não sindicalizado, in verbis:

"A constituição da República, em seus arts. 5.º, XX e 8.º, V, assegura o direito de livre associação e sindicalização. É ofensiva a essa modalidade de liberdade cláusula constante de acordo, convenção coletiva ou sentença normativa estabelecendo contribuição em favor de entidade sindical a título de taxa para custeio do sistema confederativo, assistencial, revigoramento ou fortalecimento sindical e outras da mesma espécie, obrigando trabalhadores não sindicalizados. Sendo nulas as estipulações que inobservem tal restrição, tornam-se passíveis de devolução os valores irregularmente descontados."

No mesmo sentido, sinaliza a Orientação Jurisprudencial n.º 17 da SDC do E. TST:

"CONTRIBUIÇÕES PARA ENTIDADES SINDICAIS. INCONSTITUCIONALIDADE DE SUA EXTENSÃO A NÃO ASSOCIADOS. As cláusulas coletivas que estabeleçam contribuição em favor de entidade sindical, a qualquer título, obrigando trabalhadores não sindicalizados, são ofensivas ao direito de livre associação e sindicalização, constitucionalmente assegurado, e, portanto, nulas, sendo passíveis de devolução, por via própria, os respectivos valores eventualmente descontados."

Assim, entendo que apenas mediante autorização individual de cada trabalhador poder-se-ia considerar legítimos os descontos efetuados a título de taxa assistencial e confederativa, por aplicação do art. 545 da CLT, o qual não pode ser interpretado em prejuízo do trabalhador, especialmente considerando os princípios da intangibilidade salarial e in dubio pro operario que regem esta Especializada.

Desse modo, considerando que inexiste comprovação de que o autor seja filiado ou de que tenha autorizado o desconto, defiro o pedido de devolução das quantias descontadas a título de "contribuição assistencial", "contribuição confederativa", "dif cont confed asisten".

Analiso .

A questão posta nos presentes autos diz respeito as contribuições assistenciais previstas em norma coletiva em favor do sindicato, a todos os empregados integrantes da categoria profissional, ainda que não sejam associados à entidade sindical.

Inicialmente, é importante considerar que aos trabalhadores é assegurado o "reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho", na forma do art. , XXVI da Constituição Federal, o que não significa, porém, que esses instrumentos não devam se submeter aos preceitos de ordem pública estabelecidos no nosso ordenamento jurídico, entre eles o direito a não sindicalização do empregado.

Assim, em razão do princípio da livre associação ou sindicalização previsto na Constituição Federal, o pagamento de contribuições assistenciais que se destinam aos sindicatos da categoria não é obrigatório se os trabalhadores não são associados ou sindicalizados, ainda que conste em cláusula de instrumento coletivo de trabalho.

De fato, a cobrança de contribuição de trabalhadores não sindicalizados viola a liberdade de associação sindical, nos exatos termos do entendimento esposado no Precedente Normativo nº 119 da Seção de Dissídios Coletivos do C. TST.

Esclareço que, ainda que não se possa aplicar diretamente tal entendimento jurisprudencial aos dissídios individuais, serve como orientação para a solução dos autos. Isso porque os fundamentos legais que justificam o indeferimento em dissídio coletivo de cláusulas com previsão de descontos assistenciais de empregados não sindicalizados também dão suporte para que não se reconheça validade a essas cláusulas quando firmadas em acordos e convenções coletivas. A liberdade de associação e sindicalização garantida em norma constitucional não pode ser mitigada pela manifestação dos sindicatos.

Neste sentido, também se encontra a OJ nº 17 da SDC do C.TST.

vontade própria. Neste sentido, a Constituição Federal estabelece no art. , XX que "ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado".

Além disso, qualquer desconto em favor do sindicato de classe, exceção feita à contribuição sindical até as alterações trazidas pela lei 13.467/2017 , fica subordinada à prévia concordância do trabalhador, na forma do art. 545 da CLT, o que não se verifica nos autos.

Desta forma, correta a r. sentença que determinou a restituição de tais descontos.

Nego provimento.

RECURSO DO AUTOR

JUSTA CAUSA

O autor noticia em sua petição inicial ser infundada a justa causa que lhe foi aplicada.

A ré, em contestação, alega que o autor incorreu na alínea a do art. 482 da CLT. Afirma que "O reclamante aplicava indevidamente descontos em produtos que adquiria para ele mesmo".

Esclareceu em sua defesa que "O desconto 'Bom para Você' é um incentivo aos funcionários para adquirirem os produtos da filial com menor preço, para que não fossem descartados diante da proximidade da validade.

Ocorre que os produtos adquiridos pelo reclamante, com o referido desconto do programa 'Bom pra Você' estavam em regularidade para a compra normal, considerando tão somente o desconto para funcionários que a reclamada aplica".

A r. decisão de origem acolheu a justa causa, ao seguinte

fundamento:

"DA EXTINÇÃO DO CONTRATO. REVERSÃO DA JUSTA CAUSA

Havendo controvérsia acerca da modalidade de despedida do reclamante, é de se reconhecer que a ruptura contratual ocorreu da forma mais favorável ao trabalhador, no caso, dispensa sem justa causa. Tudo em respeito ao princípio da continuidade da relação empregatícia, que constitui presunção favorável ao empregado.

Assim, era da reclamada o ônus de provar os fatos alegados na defesa acerca da suposta justa causa cometida pelo autor, nos termos dos art. 818, II da CLT, valendo destacar que a despedida motivada por ato ilícito do empregado deve ser robustamente comprovada, por se tratar de penalidade máxima aplicável no contexto da relação empregatícia.

No caso, o reclamante postula a reversão da modalidade de despedida alegando que foi demitido por justa causa por lhe ter sido injustamente imputada a prática de" mau procedimento "e/ou" incontinência de conduta ".

na alínea a do art. 482 da CLT, decorrente de ato de improbidade. Segue defendendo que a resolução contratual se fez necessária porque o autor aplicava, indevidamente, descontos em produtos adquiridos por ele. Esclarece que a ré concedia um desconto chamado" Bom para Você "aos funcionários para que esses adquirissem os produtos da filial com menor preço, evitando o descarte diante da proximidade da validade. Aponta que os produtos adquiridos pelo obreiro, utilizando o referido desconto, não se enquadravam na regra para ter o abatimento. Os produtos comprados estavam em regularidade para compra normal, situação que teriam tão somente um desconto regular.

A acionada juntou diversos documentos, dentre eles, cupons fiscais com a aplicação de descontos nos produtos e relatos de funcionários confirmando os fatos (id d25e2ce).

Na réplica, o autor apenas nega, de forma genérica, que tenha praticado os atos alegados pela acionada, sequer impugnando os documentos acostados.

Em depoimento, a segunda testemunha ouvida esclareceu a sistemática de aplicação de descontos, in verbis"(...) o reclamante foi dispensado por usar a senha própria gerencial em proveito próprio para dar desconto em vários produtos; o percentual de desconto aplicado pelo autor nos produtos que este comprou para si próprio não estava correto, pois era o desconto que se dava para produtos com avaria; viu isso acontecer uma vez; os gerentes de loja passam para os empregados os descontos que podem ser repassados aos clientes; a empresa dá treinamento com relação aos descontos; passou tais orientações relacionadas ao desconto ao reclamante".

Por todo o exposto, estando regularmente formalizada a rescisão contratual pelos documentos cuja validade não restou desconstituída nos autos, demonstrando que a ruptura do contrato, no caso, aconteceu por prática de ato de improbidade pelo obreiro, tendo em vista os descontos aplicados de forma indevida em seu favor, reputo válida a justa causa aplicada, com base na previsão contida no art. 482, a, da CLT, sendo proporcional a pena máxima imposta, especialmente considerando a gravidade da conduta, hábil a quebrar a fidúcia necessária à manutenção do pacto empregatício.

Como consequência, indefiro os pedidos envolvendo as verbas e as obrigações de fazer decorrentes da alegada dispensa sem justa causa, itens" 2 "e" 3 "do rol de pedidos".

Pretende o autor a reforma da decisão que manteve a justa causa que lhe foi aplicada.

Assevera que "a Reclamada não comprova os supostos fatos graves imputados ao Autor, para que seja mantida a penalidade tão gravosa aplicada ao trabalhador".

Examino.

Leciona Maurício Godinho Delgado que "para o Direito brasileiro, justa causa é o motivo relevante, previsto legalmente, que autoriza a resolução do contrato de trabalho por culpa do sujeito comitente da infração - no caso, o empregado. Trata-se, pois, da conduta tipificada em leique autorizaa resolução do contrato de trabalho por culpa do trabalhador".

Em decorrência do princípio da continuidade do liame empregatício e da imputação da justa causa, incumbe ao empregador o ônus de demonstrar, de forma cabal, a infração noticiada, como estabelecido pela Súmula 212 do TST e pelo artigo 818 da CLT.

consiste na "conduta faltosa obreira que provoque dano ao patrimônio empresarial ou de terceiro, em função de comportamento vinculado ao contrato de trabalho, com o objetivo de alcançar vantagem para si ou para outrem".

Extrai-se dessa assertiva que devem restar incontestes nos autos que os atos praticados geraram prejuízos ao patrimônio do empregador ou de terceiro, uma vez que a rescisão contratual por justa causa acarreta graves prejuízos e constitui a penalidade máxima que pode ser imputada ao empregado.

In casu, não há nos autos prova de que os atos praticados pelo trabalhador tenham causado qualquer efetivo prejuízo ao empregador ou a terceiros. Os valores de desconto concedidos nas notas fiscais de Id d25e2ce são irrisórios se comparados ao patrimônio material e imaterial do empregador não podendo ser caracterizado como efetivo prejuízo, em especial se orientado pelo princípio da insignificância.

Desta forma, entendo que os fatos descritos pela ré não me parecem grave o suficiente para fundamentar a rescisão por justa causa, sanção máxima imposta ao empregado, na modalidade de ato de improbidade que exige efetivo prejuízo ao empregador.

Até porque, considerando a natureza da infração supostamente praticada, aproprio-me da dogmática penal para afirmar que a mesma estaria abarcada pelo princípio da bagatela . Trata-se, em linhas gerais, de afastar a tipicidade da conduta em razão da ausência de lesividade no caso concreto.

Quatro são os requisitos fixados pelo Supremo Tribunal Federal para que reste caracterizado o princípio da insignificância, quais sejam, (i) a mínima ofensividade da conduta, (ii) a ausência de periculosidade social do ato, (iii) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e (iv) a inexpressividade da lesão provocada.

Em apertada síntese, o princípio da bagatela preconiza que a lesão ínfima, assim entendida como aquela que atende aos quatro requisitos anteriormente descritos, não justifica a repressão.

Mesmo raciocínio pode ser aplicado à hipótese vertente, a qual atenderia às quatro condições impostas pelo Pretório Excelso. Entendo que se até o Direito Penal, cujas penas podem ser restritivas do bem maior do ser humano - a liberdade - impõe o afastamento da tipicidade de uma conduta em razão de sua insignificância , conclusão diferente não deve ser alinhavada pelo Direito do Trabalho.

Há que se ressaltar, ainda, que no documento de ID d25e2ce, em carta subscrita pela gerente Maria Cristina em que relata conversa com o autor admite a prática e justifica: "o que estou ganhando não está sendo suficiente para pagar as minhas contas" e, portanto, aplico tais descontos para comprar produtos de necessidade básica. A admissão da culpa é a oportunidade ideal para orientar o trabalhador e educá-lo para não voltar a transgredir as normas da empresa.

Registre-se, por oportuno, que o ato praticado pelo empregado não configura conduta excepcionalmente grave, capaz de dispensar a gradação da pena, não se evidenciando que a ré tenha tentado corrigir tal conduta do trabalhador. No caso de dispensa por justa causa, regra geral, deve ser observado o princípio da gradação da pena, tendo em vista que as punições possuem caráter pedagógico, objetivando o ajuste do empregado às normas da empresa.

Assim, reputo desproporcional a aplicação da justa causa ao recorrido, uma vez que além de insignificante, não restou cabalmente comprovado que a conduta obreira possa ser enquadrada nos moldes da infração descrita no artigo 482, b, da CLT.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso para reverter a justa causa em dispensa sem justa causa e condenar a ré no pagamento de aviso prévio de 39 dias, 13º proporcional de 2016 (10/12), férias proporcionais de 5/12, acrescidas do terço constitucional, multa de 40%, indenização de seguro desemprego bem como deverá ser expedido alvará pelo FGTS já depositado, responsabilizando-se a empregadora pela integralidade dos depósitos.

Dou provimento.

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

Entende a imputação de prática de ato de improbidade foi infundada e abusiva, devendo a ré indenizá-lo pela ofensa moral.

Sem razão. A indenização por danos morais se faz devida diante da ocorrência de conduta ilícita que cause dano aos direitos da personalidade: ato ilícito, dano e nexo de causalidade são, pois, pressupostos do dever de indenizar.

In casu, a desproporcionalidade na aplicação da penalidade, diante dos fundamentos para afastar a tipicidade da conduta - princípio da insignificância, não caracteriza ato ilícito praticado pela ré capaz de justificar o deferimento da indenização por dano moral.

A reversão da justa causa irregularmente aplicada, por si só, não enseja o reconhecimento de um dano à moral do trabalhador, não havendo imputação de conduta reprovável o suficiente para a pretensão indenizatória.

Nego provimento

MULTA DO ART. 477 DA CLT

Aduz que a reversão da justa causa e o inadimplemento das parcelas decorrentes de uma dispensa imotivada ensejam o pagamento da multa do art. 477 da CLT.

Assiste-lhe razão.

Cabível a multa do art. 477 da CLT, na medida em que as verbas não foram adimplidas no prazo legal.

Inteligência das Súmulas 30 e 33 deste E.TRT.

HORAS EXTRAORDINÁRIAS

Requer o autor o reconhecimento da jornada de 6 horas de trabalho, por se encontrar submetido à turno ininterrupto de revezamento.

Postula o pagamento, como hora extraordinária, dos 30 minutos laborados no período do intervalo intrajornada.

Pretende a quitação das horas extraordinárias excedentes à 8ª diária, consignadas nos controles de ponto, ressaltando a invalidade do banco de horas adotado pela ré, em razão da existência de dias em que o autor laborou mais de 10 horas.

A r. sentença indeferiu o pedido, assim dispondo:

"HORAS EXTRAS. INTRAJORNADA

Relata a exordial que o autor se ativava em turno ininterrupto de revezamento, trabalhando, por um mês, em determinado horário, no seguinte em outro, ocorrendo, muitas vezes, a alternância de horários de forma semanal. Aduz que laborou nas seguintes jornadas: 13h às 23h30; 8h às 18h30; 11h às 21:30h e 06h às 16h30, sempre com 30 minutos de intervalo para descanso e refeição. Aponta ainda que, a cada 03 meses, participava do inventário de loja, laborando das 23h às 15h do dia seguinte.

Opõe a ré que não havia labor em turno ininterrupto de revezamento, haja vista o obreiro se ativou majoritariamente na jornada 15h às 23h20, conforme espelhos juntados (id 37ed4fe). Defende, ainda, que as horas extras realizadas eram pagas ou compensadas conforme banco de horas previsto em norma coletiva.

Em audiência, o autor afirmou"(...) o ponto era biométrico; nem sempre vinha o espelho de ponto no fim do mês para assinar; quando recebia, às vezes o horário não estava correto; quando entrou até 3 meses depois, trabalhava das 15h20 às 23h30; depois, passou a trabalhar das 7h às 14h20min, por um mês, cobrindo férias; depois, voltou a trabalhar das 15h20 às 23h30, por 4 a 5 meses; depois foi para o horário das 23h30min às 7h20min, por 2 meses; depois voltou a trabalhar das 7h às 14h20min, por 2 meses; depois passou a trabalhar das 8h às 14h20min"

A testemunha do rol da inicial asseverou"(...) trabalhou com o reclamante por 3 anos, de 2013 a 2015; não tinham horário fixo; seu horário era bastante variado; trabalhou com o reclamante das 10h às 18h; também trabalhou com o reclamante das 13h às 20h, mas não se recorda ao certo; o reclamante também não tinha horário fixo; registrava o ponto na entrada e na saída, mas não tinha como conferir o espelho de ponto, por isso não tem como afirmar se está certo ou errado; ninguém na empresa recebe espelho de ponto para conferência ao final do mês (...) início do contrato, já chegou a tirar uma hora de intervalo, mas depois não tem como; por falta de funcionário, não tinha rendição para o intervalo; o reclamante tirava 30 minutos de intervalo, no máximo (...) saía a filipeta do cartão de ponto".

Percebe-se que a jornada alegada pelo autor na exordial é diferente daquela relatada em audiência.

Nenhum dos horários coincide, o que, por si só, enfraquece a tese da vestibular. Ademais, a jornada admitida em audiência não revela o sobrelabor, considerando a jornada padrão de 8h diárias e 44 semanais.

autos, seja pela não alternância de turno, seja pela periodicidade das mudanças dos turnos quando ocorria.

Compulsando os controles de ponto, verifica-se que apresentam marcações variáveis com anotações de crédito de horas extras laboradas. Constata-se, inclusive, anotação da jornada alegada na exordial nos dias de inventário (por amostragem di 12/11/2015, das 00h03 às 15h32, com os lançamentos no banco de horas e do adicional noturno).

O simples fato de não estarem assinados os controles, não os invalida. O ponto era biométrico e conforme a testemunha arrolada na inicial, após a marcação era impresso o respectivo comprovante de registro de horário.

Por todo o exposto, considerando as contradições verificadas entre o depoimento do autor e a inicial, ainda considerando que o reclamante não cuidou de anexar qualquer comprovante de registro diário com jornada diversa daquelas anotadas nos espelhos, reputo válidos os controles de ponto anexados aos autos para fins de comprovação da jornada laborada.

Entendo ainda pela validade do banco de horas adotado pela ré, haja vista esse foi implementado por meio de norma coletiva, havendo lançamento de créditos e débitos de horas nos espelhos, atendendo aos preceitos normativos.

Sendo válidas as folhas de ponto, este Juízo não visualiza nem o reclamante indica diferenças de adicional noturno e de sobrelabor que não tenham sido quitadas em contracheques ou compensadas, razão pela qual indefiro o pagamento do adicional noturno, das horas extras e reflexos em verbas consectárias".

No que concerne à alegação de que laborava em regime de turno ininterrupto de revezamento, não assiste razão ao demandante.

Ressalto que, nos termos da OJ 360 da SDI-I do c. TST, faz jus à jornada especial, estabelecida no art. 7, XIV da CRFB, o trabalhador que exerce suas atividades em sistema de alternância de turnos, ainda que em dois turnos de trabalho, que compreendam, no todo ou em parte, o horário diurno e o noturno, pois submetido à alternância de horário prejudicial à saúde, sendo irrelevante que a atividade da empresa se desenvolva ou não de forma ininterrupta.

No caso em exame, o autor apenas exercia sua jornada em horários variados quanto ao horário de início e de término, o que não configura a alteração sucessiva de turnos, esta sim, capaz de prejudicar a integridade física e mental do trabalhador, inviabilizando o seu convívio familiar e social.

Postula o pagamento, como hora extraordinária, dos 30 minutos laborados no período do intervalo intrajornada.

Neste particular, assiste razão ao autor.

De fato, a não concessão integral do intervalo intrajornada dá direito ao trabalhador ao pagamento de uma hora, acrescida de 50%, nos termos da Súmula 437 do C. TST, sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de trabalho para efeito de remuneração.

Desta forma, o labor realizado pelo trabalhador durante os 30 minutos em que deveria estar descansando, em razão do intervalo intrajornada estabelecido em lei, também deve ser objeto de contraprestação.

minutos a título de horas extraordinárias, em razão do labor realizado no período do intervalo intrajornada.

Com relação à quitação das horas extraordinárias excedentes à 8ª diária, consignadas nos controles de ponto, também assiste razão ao trabalhador.

Analisando os controles de ponto acostados aos autos, verifico que o autor laborava habitualmente em horário extraordinário , sendo certo que nos dias 26.08.2013 (horário consignado: das 7h52min às 20h31min - ID 37ed4fe - pag.5); 01.06.2014 (horário consignado: das 06h57min às 21h25min - ID 37ed4fe - pag.40) e 26.02.2015 (horário consignado: das 09h:07min às 21h18min - ID 37ed4fe - pag 14), o autor laborou mais de 10 horas, invalidando o sistema de banco de horas, nos termos do art. 59, § 2º da CLT.

O acervo probatório produzido evidencia, portanto, que a própria recorrente não respeitava as regras do aludido acordo que, assim, deve ser desconsiderado.

Invalidado o banco de horas, faz jus o autor ao pagamento de horas extras, a partir da 8ª hora diária, nos exatos termos do item IV da Súmula 85, do C. TST, devendo ser observado para a apuração das horas suplementares os horários consignados nos controles de ponto juntados aos autos, já que tenho por válidos os registros.

Para o cálculo das horas extras, ora deferidas, deverão ser observados os seguintes parâmetros: evolução salarial (art. 457, da CLT), os dias efetivamente trabalhados (art. , da CLT), o dividendo composto por todas as parcelas de natureza salarial, conforme a Súmula 264 do C. TST, divisor 220 e o adicional convencional ou, na sua ausência, de 50%.

Devidos os reflexos no repouso semanal remunerado, no 13º salário, nas férias, acrescidas de 1/3, no aviso prévio, no FGTS + 40%, conforme se apurar em liquidação, observando-se o disposto na OJ nº 394 do TST, em razão da modulação determinada na decisão proferida nos autos do IRR 10169-57.2013.5.05.0024 .

Deverão ser deduzidas parcelas comprovadamente pagas sob idêntico título.

Dou provimento.

INDENIZAÇÃO POR ASSÉDIO MORAL - COBRANÇA DE METAS -MAJORAÇÃO DO VALOR ARBITRADO

Tendo em vista a alteração da decisão de origem que havia deferido ao autor o pagamento de indenização por assédio moral, tenho por prejudicado este tópico do recurso.

Nego provimento.

RESTITUIÇÃO DE DESCONTOS

"DEVOLUÇÃO DE DESCONTOS

O obreiro alega que a ré realizou diversos descontos indevidos no seu salário:" ausências "," desconto repouso "," contribuição assistencial "," contribuição confederativa "," dif cont confed asisten "," Liq de Complementos "e" Confissão Dívida MCD ".

Quanto aos descontos de" ausências "e" desconto repouso ", este Juízo validou os controles juntados, não apresentando o obreiro qualquer diferença que entendesse devida. Indefiro.

Em relação à dedução" Liq de Complementos ", a reclamada nada falou. Diante da ausência de impugnação específica (art. 341 do CPC), defiro a devolução do desconto de R$160,01, realizado no mês de maio de 2014, sob a rubrica" Liq de Complementos "(id 242ba15 - Pág. 13).

No que tange a rubrica" Confissão de dívida MCD ", a acionada afirma que esse desconto foi contratualmente previsto, caso fosse constatado alguma falta ou irregularidade no fechamento do movimento diário. Esclarece que o desconto foi efetuado quando o reclamante era operador de loja, tendo como principal atribuição operar o caixa. Alega que o autor auferia a" gratificação de quebra de caixa "que o indenizava na eventualidade de haver inconsistências no caixa por ele operado, conforme previsão em CCT.

Compulsando os contracheques juntados, verifica-se que, nos meses em que ocorreram as deduções" confissão de dívida mcd "o autor recebia a gratificação de quebra de caixa (por amostragem, meses de 12/2013 e 03/2014, ids 242ba15 -Págs. 8 e 11). Indefiro o pedido.

Alega o recorrente que" a existência da parcela paga ao trabalhador de "quebra de caixa" não permite ao empregador realizar todo e qualquer desconto no salário do trabalhador, mas apenas aqueles que o trabalhador, responsável pelo caixa, tenha dado causa".

Tendo em vista que a r. sentença deferiu ao autor a restituição dos descontos sofridos a título de contribuições assistenciais e Liq de complementos, impõe-se reconhecer que a insurgência do autor é concernente aos descontos sofridos a título de" Confissão de Dívida MCD ".

A ré, em contestação, alega que" Os descontos a título de confissão de dívida também estavam previamente ajustados no contrato de trabalho, caso fosse constatada alguma falta ou irregularidade no fechamento do movimento diário ".

Ressalta que" ele auferia a gratificação de quebra de caixa, que o indenizava na eventualidade de haver inconsistências no caixa que ele operava, conforme previsão na CCT, onde somente os funcionários que OPERAM O CAIXA recebem tal gratificação ".

Incontroverso que o Autor recebeu a parcela quebra de caixa até Março/2014, conforme alegado pela ré em sua defesa. Todavia, constato que o autor sofreu desconto a título de" Confissão de Divida MCD "em abril de 2014, quando já não percebia a parcela denominada" quebra de caixa ", demonstrando, em consequência, que os descontos nada tinham a ver com o trabalho no caixa.

salário do trabalhador a título de"Confissão de Dívida MCD", com amparo no art. 462 da CLT, condeno a ré a restituir os valores indevidamente descontados sob tal título.

Dou provimento.

RECOMENDAÇÕES FINAIS

Desde já, recomendo às partes que observem a previsão contida no art. 1.026, § 2ºdo CPC, uma vez que o interesse público impõe ao órgão jurisdicional o dever de coibir e de reprimir o abuso do direito de ação em práticas contrárias à dignidade da justiça .

Declara-se, em atendimento ao artigo 832, § 3º, da CLT, que a natureza das parcelas deferidas seguirá o critério estabelecido nos arts. 28 da Lei 8.212/91 e 214 do Decreto 3.048/99, bem como no Decreto 6.727/2009.

CONCLUSÃO

Face ao exposto, conheço do recurso ordinário interposto pelo autor e, no mérito, dou-lhe parcial provimento para afastar a justa causa aplicada ao trabalhador e condenar a ré ao pagamento das parcelas decorrentes de uma despedida imotivada, multa do art. 477 da CLT, além de horas extraordinárias, assim consideradas aquelas laboradas a partir da 8ª diária, em conformidade com os registros de ponto acostados aos autos, com os respectivos reflexos em demais parcelas salariais, bem como, de 30 minutos laborados no período em que deveria usufruir do intervalo intrajornada, bem como, a restituir os valores descontados do salário do autor a título de" Confissão de Divida MCD ". Conheço do recurso interposto pela parte ré e, no mérito, dou-lhe parcial provimento para excluir de sua condenação o pagamento de indenização concernente ao suposto assédio moral sofrido pelo autor, nos termos da fundamentação.

Face à modificação do julgado, arbitro à condenação o valor de R$40.000,00.

ACÓRDÃO

Acórdão

Pelo exposto, decide esta 7ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região , à unanimidade, conhecer do recurso ordinário interposto pelo autor e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para afastar a justa causa aplicada ao trabalhador e condenar a ré ao pagamento das parcelas decorrentes de uma despedida imotivada, multa do art. 477 da CLT, além de horas extraordinárias, assim consideradas aquelas laboradas a partir da 8ª diária, em conformidade com os registros de ponto acostados aos autos, com os respectivos reflexos em demais parcelas salariais, bem como, de 30 minutos laborados no período em que deveria usufruir do intervalo intrajornada, bem como, a restituir os valores descontados do salário do autor a título de" Confissão de Divida MCD ". Conhecer do recurso interposto pela parte ré e, no mérito,

dar-lhe parcial provimento para excluir de sua condenação o pagamento de indenização concernente ao suposto assédio moral sofrido pelo autor, nos termos da fundamentação da Exma. Desembargadora Relatora.

Face à modificação do julgado, arbitra-se à condenação o valor de R$40.000,00, devendo a ré arcar com o pagamento das custas.

CARINA RODRIGUES BICALHO

Desembargadora Relatora

avpb

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