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28 de Outubro de 2020
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Quarta Turma
Publicação
14/02/2020
Julgamento
11 de Fevereiro de 2020
Relator
TANIA DA SILVA GARCIA
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_01007460720195010049_4caed.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

PROCESSO nº 0100746-07.2019.5.01.0049 (ROT)

RECORRENTE: THIAGO DA SILVA DOS SANTOS

RECORRIDA: IMOPRET EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS

LTDA. - ME

RELATORA: DES. TANIA DA SILVA GARCIA

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. 1 - SALÁRIO POR

FORA. Se o empregado comprova que a empresa adota a praxe

ilegal de pagar salário, por fora, a integração dos respectivos valores

ao salário, bem como o reflexo das referidas diferenças em outras

parcelas. é medida que se impõe. 2 - HORAS EXTRAS E

REFLEXOS. Quando restar comprovado, pela prova testemunhal,

que o departamento de recursos humanos manipula a frequência dos

empregados da reclamada, pois lhes proíbe, terminantemente, de

assinalarem, nos boletins de frequência,qualquer registro da jornada

de trabalho sobressalente, o reclamante faz jus às horas extras e

reflexos, na forma postulada. 3 - HONORÁRIOS DE

SUCUMBÊNCIA. Ajuizada a demanda, após o advento da reforma

trabalhista, os honorários de sucumbência são analisados à luz do

novel artigo 791-A, da CLT.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso

ordinário, em que são partes: THIAGO DA SILVA DOS SANTOS, como recorrente, e IMOPRET

EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. - ME, como recorrida.

Inconformado com a sentença (Id.835e4a5) da 49ª Vara do Trabalho

do Rio de Janeiro, proferida pela Juíza do Trabalho Substituta, Dra. Ana Teresinha de Franca

Almeida e Silva Martins, que julgou improcedente, o pedido, recorre, ordinariamente, o autor,

consoante às razões de Id.be426f9.

oral, e que deste ônus se desvencilhou a contento, para confirmar o labor extraordinário realizado, sem a devida contraprestação.

Enfatiza que é parte hipossuficiente e o seu único meio de comprovar o direito é a prova testemunhal, que atestou os fatos narrados na inicial, mas que foi desprezada pela juíza de origem.

Ressalta que a prova testemunhal, produzida pela empresa, em nada lhe socorreu, pois a testemunha arrolada laborou com o reclamante, por um curto período de tempo, e além disso, o seu depoimento não tem qualquer comprometimento com a realidade fática.

Salienta ainda que os cartões de ponto são inidôneos, já que apresentam pouquíssimas variações de horário.

Acentua, outrossim, que a prova testemunhal tem uma imperiosa importância, e por isso, o silogismo prolatado encontra-se totalmente em desconformidade com o contesto fático jurídico existente na lide, pois está apoiado em meras presunções, que sequer podem ser extraídas do acervo probatório constante dos autos.

Conclui que o erro de julgamento aqui é flagrante, pois faz jus às horas extras e reflexos, na forma da inicial.

Insurge-se também contra a improcedência do pedido de pagamento de salário, por fora, já que a testemunha, indicada pelo reclamante, confirmou o pagamento extrafolha, não importando a forma como recebia, e por isso, deve ser integrado ao salário.

Não se conforma também com a condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais, fixados no percentual de cinco por cento, pois entende ser um verdadeiro absurdo o artigo 791-A, inserido na CLT, pela reforma trabalhista, que regulamentou os honorários de sucumbência na Justiça do Trabalho.

Ressalta que, dentro do contexto específico do art. 791-A da CLT, considerando a natureza jurídica dos honorários, cabe reconhecer que a remuneração dos advogados de empregados é vinculada ao proveito econômico obtido no processo, enquanto que a remuneração dos advogados de reclamadas , em geral, não depende do resultado da lide.

Foi por essa razão que, conforme se percebe da literalidade do caput do art. 791-A, a preocupação do legislador foi com a remuneração dos advogados dos reclamantes, afirmando-se, claramente, que a base de cálculo dos honorários é o "valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa".

Pontua que não vale falar em sucumbência recíproca, pois o princípio é de aplicação mitigada no Direito do Trabalho, onde há a desigualdade econômica das partes, e assim, quando se estiver diante da improcedência total dos pedidos, não se tem fundamento legal para impor uma condenação de honorários advocatícios em face do reclamante.

mesmo que remunere o advogado da reclamada, em montante superior àquele devido ao advogado do reclamante.

Acentua ainda que se deve observar a diversidade econômica das partes que é, inclusive, a característica específica da relação jurídica trabalhista, instrumentalizada pelo processo do trabalho, por conseguinte, uma condenação que não respeita esses limites, terá o propósito indisfarçável de punir o reclamante e de afrontar o direito fundamental de acesso à justiça, conferido a todo e qualquer cidadão.

Assinala que a garantia do acesso à justiça está fixada no inciso XXXV, do art. 5º da CF, e se a lei não pode criar obstáculos ao acesso à justiça, por certo não poderá fazê-lo o juiz, ainda mais por meio de decisão, sem suporte legal e sem oferecer, sequer, parâmetros de ponderação e de razoabilidade.

Frisa que não pode se deixar de levar em consideração que foi concedido ao autor a gratuidade de justiça, motivo mais do que ponderoso, para afastar a condenação aos honorários de sucumbência, contrária aos princípios normativos que regem o direito do Trabalho.

Acrescenta que o legislador vislumbra dificultar o acesso à justiça exatamente às pessoas, para as quais o benefício da assistência judiciária gratuita foi direcionado.

Enfatiza que a conclusão que o empregado "ainda que beneficiário da gratuidade de justiça, deve arcar com os honorários sucumbenciais", é extremamente absurda, já que, sequer, é capaz de pagar as custas do processo.

Pontua que é há flagrante inconstitucionalidade do artigo 791-A da CLT, aos incisos XXXV e LXXIV, do artigo da CF, haja vista que o inciso LXXIV prevê, expressamente, que o Estado deverá prestar assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.

Desta forma, condenar um litigante, que faz jus aos benefícios da Gratuidade de Justiça, aos honorários de sucumbência, é o mesmo que confrontar, literalmente, a norma constitucional supracitada, devendo este colegiado fazer o controle difuso de constitucionalidade no caso específico para que não haja violação constitucional.

Pondera ainda que a Lei 13.467/2017 se "esquece", de que o caso, em tela, trata-se de os valores percebidos pelo trabalhador, que, em sua maioria, constituem direitos fundamentais de natureza alimentar, de inviável retenção/compensação para pagamento de honorários de sucumbência.

Contrarrazões da reclamada (Id.79c6bf3), sem preliminares.

Por não se tratar de hipótese prevista no Ofício PRT/1ª Reg. Nº 737.2018, de 05/11/2018, os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho.

Éo relatório.

CONHECIMENTO

Conheço do recurso ordinário do reclamante, por preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

MÉRITO

DO SALÁRIO POR FORA

O reclamante alegou na inicial que foi admitido em 02/06/2014, como ajudante J1, e demitido imotivadamente, em 10/11/2017, com a remuneração final de R$5.300,00 (cinco mil e trezentos reais), dos quais três mil e quinhentos reais eram pagos por fora, e por isso, tal montante não era integrado ao salário, inviabilizando reflexos nas verbas contratuais e resilitórias.

A reclamada negou o pagamento extrafolha em contestação.

A magistrada de origem julgou improcedente o pedido, sob o seguinte

fundamento:

"Parcela extra recibo

O reclamante pretende o reconhecimento e integração da parcela extra recibo, alegando que recebia, mensalmente, o valor de R$ 3.500,00" por fora "dos contracheques, sem tecer maiores explicações, conforme os fatos e fundamentos expostos na inicial.

A ré nega a pretensão.

Pois bem.

No caso vertente, o autor afirmou que recebia R$1.800,00 anotados na CTPS e cerca de R$3.500,00" por fora ", em espécie, durante todo o período contratual, diretamente das mãos do dono da empresa, senhor Alexandre, que recebia os empregados um a um em sua sala para realizar o referido pagamento, sempre mediante agendamento prévio com o referido proprietário.

Além disso, contrariou as afirmações do autor, informando que o pagamento era feito pelo RH da empresa, através da empregada Janaína. Quando indagada a respeito do senhor Alexandre, disse que nunca recebeu o valor extra recibo das mãos dele, sem saber sequer a função por ele exercida na ré.

Já a testemunha Allyne esclareceu os fatos, afirmando que há incentivos internos na empresa para os que atingem determinada performance de locação e que apenas nos períodos de campanha só recebia o valor extra de incentivo o empregado que realizasse a melhor performance da unidade, não tendo o reclamante se destacado em tais campanhas nem executado a melhor performance.

Portanto, à míngua de provas para embasar as alegações do autor e com base no depoimento da testemunha Allyne, julgo improcedentes os pedidos relacionados à parcela extra recibo não reconhecida por esta sentença."

Ao exame.

Diante da negativa da ré, era ônus do autor comprovar o relato da inicial, quanto ao pagamento de salário, por fora, no importe de R$3.500,00, e logrou êxito em fazê-lo.

A testemunha arrolada pelo reclamante, Sra. Tayana França Pinto, confirmou na audiência de instrução e julgamento (Id.f28b5a3) que os empregados da reclamada recebiam salário por fora.

Eis o trecho pertinente:

"(...) que trabalhou para a reclamada de 24/10/2014 a 01/06/2016; que trabalhou por um ano como recepcionista e posteriormente na função de assistente; que trabalhou na unidade de Cascadura da sua admissão até 30/10/2015; que nesse período o reclamante trabalhava na referida unidade; que o reclamante exercia a função de atendente; que havia 04 atendentes na loja, contando com o reclamante; que não sabe informar quanto ganha um atendente; que sabe informar que os assistentes e os atendentes da empresa recebiam salário fixo e uma parte" por fora ", o que também ocorria com a depoente a partir de quando se tornou assistente; que a depoente recebia o valor registrado em CTPS através de depósito em conta, sendo o valor" por fora "pago na matriz da empresa, em espécie, dentro de um envelope; que o pagamento na matriz era feito pelo próprio RH da empresa; que pelo que se recorda a pessoa que sempre pagava a depoente era a funcionária Janaína; que a depoente nunca recebeu o valor" por fora "das mãos do senhor Alexandre; que já ouviu falar no senhor Alexandre, mas não sabe que função ele exercia dentro da empresa; que recebia R$1.350,00 na CTPS e o valor de R$300,00/R$400,00," por fora "; que sabe informar que os valores pagos por fora aos atendentes era bem maior do que o valor registrado na CTPS destes; que não sabe informar o valor exato do pagamento por fora, mas os atendentes comentavam a respeito e sempre" vinham com um sorriso no rosto no dia do pagamento do valor em questão ", razão pela qual a depoente queria fazer prova para se tornar atendente dentro da empresa; que a própria empresa determinava e avisava aos empregados sobre o dia em que precisariam comparecer à matriz para receber o pagamento" por fora "; que no dia do pagamento na matriz a depoente via outros empregados no local, mas eram chamados de um em um na sala para

recebimento do valor; que nunca encontrou o reclamante nos dias em que comparecia para recebimento de seu próprio pagamento; que sabe informar que a empresa estipulava um critério para pagamento dos valores por fora aos atendentes, mas não sabe informar qual critério era este, pois era de conhecimento restrito apenas ao grupo dos atendentes; que a depoente trabalhava das 09h00 às 18h00; (...)"

Em que pese à fundamentação utilizada pelo primeiro grau, entendo que a testemunha acima é segura em confirmar a prática usual da empresa em pagar salários, por fora, a todos os seus empregados, sejam assistentes, função da testemunha, sejam atendentes, caso do autor.

Depuro da audiência de instrução e julgamento, que a oitiva da testemunha é válida e eficaz, tendo em vista a inexistência de motivos, nos autos, que pudessem desacreditá-la.

A Sra. Tayane esclarece, de forma bem nítida, todo o procedimento dispensado pela empresa, para efetuar o pagamento extrafolha aos empregados.

Segundo a testemunha, o pagamento era feito por determinada pessoa do RH, que no seu caso, era a Sra. Janaína, em dias diferentes dos atendentes, e que estes últimos percebiam valores bem superiores àqueles registrados, formalmente, na CTPS.

Em que pese ao entendimento do juízo de origem, o fato da testemunha alegar que recebia a paga, por fora, das "mãos" de pessoa diversa daquela que pagava ao autor, Sr. Alexandre, Diretor Administrativo, segundo a testemunha arrolada pela empresa, não altera o fato de que havia, indubitavelmente, a paga de salário por fora.

Ademais, a própria testemunha ressaltou que, além do ritual do pagamento por fora, qual seja, a determinação, pela empresa, do dia específico do pagamento, na matriz, onde os empregados eram chamados, um a um, em local próprio, para o recebimento dos valores, havia um critério diferente para o pagamento dos montantes reservados aos atendentes, atribuição do reclamante, provavelmente por serem quantias bem maiores, como a testemunha já havia enfatizado anteriormente.

Embora a testemunha não tenha informado o exato valor percebido pelo autor, não se pode deixar de considerar que tais pagamentos existiram, e que do depoimento, consegue-se extrair parâmetros para se estimar um montante mensal aproximado razoável, já que a Sra Tayane ressaltou, em seu depoimento, que "os valores pagos por fora aos atendentes era bem maior do que o valor registrado na ctps destes".

A comprovação da prática empresarial de pagar parte do salário "por fora" frustra vários direitos trabalhistas, aos quais o autor faria jus. Como o seu caráter de contraprestação o reveste de natureza salarial, deve integrar a remuneração do autor para todos os fins.

Dou provimento para, reformando a sentença, condenar a empresa ao pagamento de diferenças salariais decorrentes do pagamento de salário,por fora, que ora fixo, no importe de um salário-base percebido mensalmente, pelo autor, durante toda a contratualidade, devendo ser observada a respectiva evolução salarial, que deverá integrar a remuneração do reclamante, de modo a refletir nas verbas contratuais e resilitórias.

DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS E REFLEXOS

O reclamante pretende a reforma da sentença, quanto às horas extras e consectários, sob o argumento de que a busca da verdade real ocorre por meio da prova oral, e que deste ônus se desvencilhou a contento, para confirmar o labor extraordinário realizado, sem a devida contraprestação.

Enfatiza que é parte hipossuficiente e o seu único meio de comprovar o direito é a prova testemunhal, que atestou os fatos narrados na inicial, mas que foi desprezada pela juíza de origem.

Ressalta que a prova testemunhal, produzida pela empresa, em nada lhe socorreu, pois a testemunha arrolada laborou com o reclamante, por um curto período de tempo, e além disso, o seu depoimento não tem qualquer comprometimento com a realidade fática.

Salienta ainda que os cartões de ponto são inidôneos, já que apresentam pouquíssimas variações de horário.

Acentua, outrossim, que a prova testemunhal tem uma imperiosa importância, e por isso, o silogismo prolatado encontra-se totalmente em desconformidade com o contesto fático jurídico existente na lide, pois está apoiado em meras presunções, que sequer podem ser extraídas do acervo probatório constante dos autos.

Conclui que o erro de julgamento aqui é flagrante, pois faz jus às horas extras e reflexos, na forma da inicial.

A juíza de primeiro grau julgou improcedente o pedido, sob o seguinte

fundamento:

"Jornada de trabalho

O autor postula o pagamento de horas extraordinárias, intervalo e reflexos, conforme os fatos e fundamentos expostos na inicial.

A ré nega a pretensão do autor.

O fato de os registros conterem pequenas variações não encontra amparo para invalidar os controles ponto, nos termos do entendimento consubstanciado da Súmula 338 do C. TST, devendo ser demonstrado pelo autor da ação que os registros contidos nos controles de ponto não refletem a realidade.

No caso vertente, as duas testemunhas ouvidas informaram jornadas distintas para a parte autora, sendo que a testemunha Allyne afirmou que era a responsável por controlar a folha de ponto do reclamante, e que ela é quem abria e fechava a loja, ressaltando que esta fechava às 18h de segunda a sexta. Assim, dou prevalência ao seu depoimento em detrimento ao narrado pela testemunha Tayne.

A testemunha Allyne deixou claro que o autor trabalhava de segunda a sexta das 09h às 18h, aos sábados das 09h às 13h e aos domingos por escala, com a respectiva compensação com folga durante a semana, afirmando que nenhum empregado realizava horas extras dentro da empresa e que não havia nenhuma orientação para anotação de horário diverso do efetivamente realizado pelo empregado.

Diante disso, considero válidos os controles de ponto carreados aos autos (ID 15523f2/189c7e7).

Analisando-se tais controles de ponto, constata-se a inexistência de labor extraordinário.

Portanto, indefiro todos os pedidos formulados com base na duração do trabalho, bem como os reflexos decorrentes."

Analiso.

O reclamante narra na inicial que laborava de segunda a sábado, sendo que de segunda à sexta-feira, três vezes na semana, laborava de 9 às 18h, e, duas vezes, de 9h às 19:30h, já aos sábados, laborava das 9 às 13h, sempre com uma horas de intervalo para refeição.

Acrescenta que laborava um domingo por mês na mesma jornada dos sábados, e que também não eram pagos, nem compensados.

Acrescenta que jamais recebeu a totalidade das horas extras, tendo direito ao pagamento daquelas excedentes à 8ª hora diária e à 44ª hora semanal, acrescidas de 50%, bem como a projeção destas no repouso semanal remunerado, em face de sua natureza salarial e habitualidade.

minutos para lanche ou café. e que o autor, via de regra não trabalhava aos domingos, mas se, eventualmente o fizesse, era no horário das 9.00h às 13.00h, compensado com um dia de folga integral, durante a semana, não havendo que se falar em realização de horas extras ou em pagamento de labor aos domingos.

Assevera que o autor sempre gozou dos intervalos para refeição, assim como jamais trabalhou mais do que 44 horas semanais, e que as horas trabalhadas, sequer, atingiam o limite legal, uma vez que, constantemente, se atrasava ou faltava o serviço, sendo suas alegações totalmente inverídicas.

Complementa que a loja onde o autor trabalhava fechava às 18.00h, não sendo possível qualquer funcionário permanecer em seu interior, e que os controles de ponto refletem exatamente o horário de trabalho do autor, sendo improcedentes as horas extras pleiteadas.

Em audiência de instrução e julgamento (Id.f28b5a3), o autor reforça a inidoneidade dos cartões de ponto constante dos autos.

Tratando-se de horas extras, não é suficiente que a Ré negue as alegações do obreiro, e, simplesmente, contraponha argumentos, sendo ônus seu apresentar todos os registros de horário do reclamante, sob risco de ver incidir a presunção relativa da jornada alegada pelo autor, conforme Súmula nº 338, do TST.

No caso em tela, a reclamada junta os cartões de ponto do período contratual não prescrito, desvencilhando-se da presunção supramencionada. Assim, cabia ao autor comprovar o fato constitutivo do seu direito, e deste ônus o autor desvencilha-se satisfatoriamente.

Embora a jornada de trabalho assinalada, nos boletins de frequência, apresentem certa variação de horário, a testemunha arrolada pelo autor, mais uma vez, foi decisiva em esclarecer a controvérsia, uma vez que informou ao juízo que os controles eram totalmente inidôneos, por serem profundamente manipulados pela empresa.

Realçou que eram terminantemente proibidos de lançar nos controles de ponto as horas extras efetivamente realizadas, pois se assim procedessem, o departamento de recursos humanos anularia as folhas contendo o labor extraordinário e enviaria novas folhas de ponto para serem preenchidas, sem o labor sobressalente.

Eis o trecho pertinente do depoimento da testemunha indicada pelo reclamante:

"(...) que a depoente trabalhava das 09h00 às 18h00; que cerca de duas vezes na semana a depoente saía mais tarde, por volta das 19h30; que a depoente trabalhava de segunda a sexta, conforme acima mencionado e aos sábados das 09h00 às 13h00; que além disso trabalhava um domingo por mês, conforme escala; que o reclamante realizava a mesma jornada acima descrita pela depoente, informando que todos os funcionários da loja ficavam até mais tarde, cerca de duas vezes na semana; que o reclamante também trabalhava sábados e domingos no horário acima, sendo um domingo por mês; que os domingos trabalhados não eram compensados ou pagos em dobro; que a jornada era controlada por folhas de ponto, registradas pelos próprios empregados; que as horas extras efetuadas não podiam ser registradas nas folhas de ponto, e se caso isso acontecesse, o RH mandava as folhas de ponto para que fossem refeitas pelos empregados; que as

folhas de ponto não eram assinadas todos os dias, mas apenas no fim do mês."

Ademais, para que se reconheça a legitimidade de determinado regime de compensação, a eventualidade do labor extraordinário deve ser obedecido, mas tal aspecto é justamente o que se desrespeita na presente demanda. Sendo assim, não há que se falar em regime de compensação genuíno, especialmente no que tange ao labor aos domingos.

O sistema de compensação adotado pela empresa é totalmente desvinculado do norte estabelecido pelo artigo 59 da CLT.

Constatado que não era pago mensalmente o labor extraordinário realizado, conforme parâmetros fixados pela prova testemunhal, e que não havia compensações do labor realizado aos domingos, durante a seman, tampouco sua quitação, não há como se negar que o quadro fático moldado, pela instrução, converge para a tese do reclamante.

Apesar da tese defensiva da reclamada, entende-se que a jornada discriminada nos controles de ponto é totalmente inidônea, pois manipulada pelo setor de RH da empresa.

Sob tais premissas, as alegações de inexistência de labor extraordinário e de compensação de domingos não se sustentam, e por isso, os limites traçados na inicial representam a verdade real fática da lide, quanto ao labor extraordinário.

Quanto ao intervalo intrajornada, entendo que não há pedido específico na inicial. Além disso, esta, no que se refere à pausa para descanso, é inepta, pois ora menciona que o autor usufruía do intervalo, ora ressalta que não gozava de tal interregno, o que não foi observado por nenhum dos sujeitos da lide.

Sendo assim, fixo a jornada de trabalho do autor, de segunda a sábado, de 9 às 18h, três dias na semana, de 9 às 19:30, em dois dias na semana, aos sábado de 9 às 13h, sempre como uma hora de intervalo intrajornada, e trabalho em um domingo ao mês.

Assim, dou provimento ao recurso ordinário do autor para, reformando a sentença, condenar a reclamada ao pagamento de horas extras, a partir da oitava hora diária, com a consequente integralização destas à remuneração do autor, ante a sua habitualidade, acrescidas do adicional de cinquenta por cento (dias úteis) e cem por cento para os domingos, e reflexos no aviso prévio, repouso semanal remunerado, trezenos, férias + 1/3, integrais e proporcionais, FGTS 8% + 40%, e, multa de 40%, considerando-se a seguinte jornada de trabalho, que ora fixo, de segunda a sábado, da seguinte forma: de 9 às 18h, três dias na semana, de 9 às 19:30, em dois dias na semana, aos sábados de 9 às 13h, sempre como uma hora de intervalo intrajornada, e trabalho em um domingo ao mês. Observe-se o teor da Orientação Jurisprudencial da SBDI-1 nº 394, do Colendo TST; a base de cálculo, na forma da Súmula 264, do C. TST; o divisor de 220, e a frequência delineada nos boletins de frequência. Tudo a ser apurado em liquidação da presente decisão.

DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA

o pagamento de honorários sucumbenciais, fixados no percentual de cinco por cento, pois entende que o artigo 791-A, da CLT, que regulamente o pagamento dos honorários de sucumbência, na Justiça do Trabalho, atualmente, é um verdadeiro absurdo, e deve ser declarado inconstitucional, pelo colegiado, em controle difuso.

A magistrada de primeiro grau condenou o autor ao pagamento dos honorários de sucumbência, no percentual de cinco por cento, considerando os critérios previstos no art. 791-A, , CLT, em favor dos patronos da reclamada, sobre o valor atribuído na inicial aos pedidos julgados improcedentes.

Contudo, com a improcedência do pedido, não haveria créditos nesta ação suficientes para saldar o valor dos honorários e tratando-se de beneficiário da gratuidade de justiça, a juíza de primeiro grau decidiu que a respectiva execução estaria condicionada à demonstração de que "deixou de existir a insuficiência de recursos que justificou a concessão da gratuidade" dentro do prazo de dois anos do trânsito em julgado, findo o qual a obrigação restaria extinta.

Analiso.

As normas que estipulam o pagamento de honorários de advogado possuem natureza híbrida, de direito material e também processual. Regulam relações processuais, contendo, porém, conteúdo material.

Assim, as alterações promovidas, a esse respeito, pela Lei nº 13.467/2017 somente se aplicam aos processos trabalhistas ajuizados a partir da sua vigência, inclusive, em respeito aos princípios da causalidade, da garantia da não surpresa e da boa-fé objetiva.

Registre-se, inicialmente, que a presente demanda foi ajuizada em em 11/07/19, após a vigência da reforma trabalhista. Assim, este capítulo da sentença será analisado à luz do novel artigo 791-A, da CLT.

O julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5766, pertinente à insurgência da parte, ainda está suspenso, uma vez que os primeiros votos prolatados divergiram pontualmente, um a favor da reforma (Ministro Barroso) e outro irremediavelmente contra (Ministro Edson Fachin).

Como consequência, o Ministro Fux, antecipadamente, pediu vista regimental, e desde 07/03/2019, os autos encontram-se conclusos com o relator (Ministro Barroso).

Frise-se que a mais alta corte do país não determinou a suspensão das demandas, e sendo assim, a reforma, no entender desta relatora, permanece em vigor para todos, sem exceção, até que o controle concentrado (e não o difuso) de constitucionalidade se ultime pelo guardião da Constituição, único Tribunal competente para fazê-lo.

Em que pese à argumentação recursal do autor, esta Relatora não cogita, por meio do controle difuso, pelo menos não nesse exato momento, declarar inconstitucional a norma celetista, por entender que o dispositivo não veio diretamente para impedir o acesso à justiça dos trabalhadores, mas sim inibir possíveis excessos de demandas, com pretensões irrazoáveis, ou arquivamentos, sem motivos plausíveis, que congestionavam inutilmente o Judiciário Trabalhista outrora.

Assim, diante do teor da nova norma celetista, da sucumbência recíproca das partes na presente lide e da inconstitucionalidade do dispositivo, que ora se rechaça, o reclamante também deve arcar com os honorários de sucumbência do patrono da ré, sem falar de suspensão de exigibilidade, se tiver valor monetário a perceber em execução.

A Lei 13.467/17 rege a matéria da seguinte forma:

"Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

§ 1º omissis

§ 2º omissis

§ 3º omissis

"§ 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário."(grifei)

§ 5º omissis

Conforme dispositivo legal acima, na hipótese de procedência parcial, haverá o arbitramento de honorários de sucumbência recíproca, observando-se certos critérios, quais sejam, o grau de zelo do patrono, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, que deverá ser fixado por meio de percentual, que variará entre cinco a quinze por cento.

Assim, como decorrência da sucumbência recíproca, ambas as partes devem arcar com os respectivos honorários, em prol do patrono do ex adverso.

No caso concreto, a pretensão do autor foi julgada inicialmente improcedente pelo primeiro grau. Contudo, ainda que não houvesse proveito econômico ou vantagem em prol da empresa, certo seria que a obrigação de apresentar defesa foi imposta ao ex-adverso, que teve que constituir advogado para tanto, o qual despendeu força de trabalho, e por isso deve receber a devida contraprestação.

A parte que deu causa à demanda, deve arcar com os honorários de sucumbência, aplicação do Princípio da Causalidade.

Dessa forma, dou provimento ao recurso ordinário do autor para, reformando a sentença, determinar a exclusão do pagamento de honorários de sucumbência ao patrono da ré, e para que a presente decisão seja tecnicamente adequada, aos parâmetros do dispositivo legal, em epígrafe, fixar os honorários a favor do patrono do autor, que ora arbitro, em cinco por cento, na forma do dispositivo legal acima, devendo ser apurado, em liquidação do acórdão, sobre o valor líquido devido ao reclamante, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários, conforme entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 348 da SDI-1 do TST.

DOS PARÂMETROS DE LIQUIDAÇÃO

Acresçam-se juros contados do ajuizamento da ação, na forma da Lei nº 8.177/91, de 1% pro rata die, incidentes sobre o quantum já corrigido monetariamente, da seguinte forma: aplicar a TR até 24/03/2015, e, a partir de 25/03/2015, o IPCA-E, com fundamento nas decisões do Tribunal Pleno do TST, nos autos do processo ArgInc - 479-60.2011.5.04.0231.

Para efeito de cálculo, será considerado como época própria o dia 1º do mês subsequente ao vencido, uma vez que a norma do parágrafo primeiro do artigo 459 da CLT não se aplica no caso de mora patronal, conforme a Súmula 381 do Colendo TST.

As diferenças eventualmente apuradas a título de FGTS, inclusive da multa de 40%, deverão ser atualizadas mês a mês, pelos mesmos índices adotados por este E. TRT para a atualização dos débitos trabalhistas.

As contribuições previdenciárias e o imposto de renda, onde sejam incidentes, deverão ser calculados e recolhidos de imediato ao INSS e à SRF, observado o disposto no artigo 43, parágrafos 2º e 3º c/c o artigo 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 11.941/09, e os artigos 198 e 276, parágrafo 4º, do Decreto nº 3048/99, e ainda em conformidade com o artigo 46 da Lei nº 8.541/92 e a legislação vigente na época da do julgamento ou homologação dos cálculos (Súmula 368/TST).

A contribuição previdenciária do empregado será calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas na norma legal, observado o limite máximo do salário de contribuição, tendo como fato gerador a data da prestação do serviço, inclusive para fins de cálculo dos acréscimos moratórios determinados por lei.

Para os fins de recolhimento da contribuição previdenciária e do imposto de renda, declaro a natureza salarial das horas extras, diferenças de valores" pagos por fora "e trezenos.

O IRF deverá ser calculado, de acordo com o artigo 3º da IN-RFB nº 1.127/2011, sobre o montante dos rendimentos apurados, mediante a utilização de tabela progressiva resultante da multiplicação da quantidade de meses a que se referem os rendimentos pelos valores constantes da tabela progressiva mensal vigente no mês do julgamento ou homologação dos cálculos. Não haverá incidência de IR sobre os juros de mora apurados na fase execução, face à sua natureza indenizatória (Súmula 17/TRT 1ª Região).

Conclusão do recurso

Pelo exposto, conheço do recurso ordinário do autor, e, no mérito, dou-lhe provimento para, reformando a sentença, condenar a empresa ao pagamento de diferenças salariais decorrentes do pagamento de salário por fora, que ora fixo, no importe de um salário-base percebido mensalmente, pelo autor, durante toda a contratualidade, devendo ser observada a respectiva evolução salarial, que deverá integrar a remuneração do reclamante, de modo a refletir nas verbas contratuais e resilitórias, para todos os fins; e ao pagamento de horas extras, a partir da oitava hora diária, com a consequente integralização destas à remuneração do autor, ante a sua habitualidade, acrescidas do adicional de cinquenta por cento (dias úteis) e cem por cento para os domingos, e reflexos no aviso prévio, repouso semanal remunerado, trezenos, férias + 1/3, integrais e proporcionais, FGTS 8% + 40%, e, multa de 40%, considerando-se a seguinte jornada de trabalho, que ora fixo, de segunda a sábado, da seguinte forma:de 9 às 18h, três dias na semana, de 9 às 19:30, em dois dias na semana, aos sábados de 9 às 13h, sempre como uma hora de intervalo intrajornada, e trabalho em um domingo ao mês. Observe-se o teor da Orientação Jurisprudencial da SBDI-1 nº 394, do Colendo TST; a base de cálculo, na forma da Súmula 264, do C. TST; o divisor de 220, e a frequência delineada nos boletins de frequência, tudo a ser apurado em liquidação da presente decisão; e determinar a exclusão do pagamento de honorários de sucumbência ao patrono da ré, e para que a presente decisão seja tecnicamente adequada, aos parâmetros do dispositivo legal, em epígrafe, fixar os honorários a favor do patrono do autor, que ora arbitro, em cinco por cento, na forma do dispositivo legal acima, devendo ser apurado, em liquidação do acórdão, sobre o valor líquido devido ao reclamante, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários, conforme entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 348 da SDI-1 do TST. Acresçam-se juros contados do ajuizamento da ação, na forma da Lei nº 8.177/91, de 1% pro rata die, incidentes sobre o quantum já corrigido monetariamente, da seguinte forma: aplicar a TR até 24/03/2015, e, a partir de 25/03/2015, o IPCA-E, com fundamento nas decisões do Tribunal Pleno do TST, nos autos do processo ArgInc -479-60.2011.5.04.0231.Para efeito de cálculo, será considerado como época própria o dia 1º do mês subsequente ao vencido, uma vez que a norma do parágrafo primeiro do artigo 459 da CLT não se aplica no caso de mora patronal, conforme a Súmula 381 do Colendo TST.As diferenças eventualmente apuradas a título de FGTS, inclusive da multa de 40%, deverão ser atualizadas mês a mês, pelos mesmos índices adotados por este E. TRT para a atualização dos débitos trabalhistas. As contribuições previdenciárias e o imposto de renda, onde sejam incidentes, deverão ser calculados e recolhidos de imediato ao INSS e à SRF, observado o disposto no artigo 43, parágrafos 2º e 3º c/c o artigo 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 11.941/09, e os artigos 198 e 276, parágrafo 4º, do Decreto nº 3048/99, e ainda em conformidade com o artigo 46 da Lei nº 8.541/92 e a legislação vigente na época da do julgamento ou homologação dos cálculos (Súmula 368/TST). A contribuição previdenciária do empregado será calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas na norma legal, observado o limite máximo do salário de contribuição, tendo como fato gerador a data da prestação do serviço, inclusive para fins de cálculo dos acréscimos moratórios determinados por lei. Para os fins de recolhimento da contribuição previdenciária e do imposto de renda, declaro a natureza salarial das horas extras, diferenças de valores" pagos por fora "e trezenos. O IRF deverá ser calculado, de acordo com o artigo 3º da IN-RFB nº 1.127/2011, sobre o montante dos rendimentos apurados, mediante a utilização de tabela progressiva resultante da multiplicação da quantidade de meses a que se referem os rendimentos pelos valores constantes da tabela progressiva mensal vigente no mês do julgamento ou homologação dos cálculos. Não haverá incidência de IR sobre os juros de mora apurados na fase execução, face à sua natureza indenizatória (Súmula 17/TRT 1ª Região). Para efeito da IN 03/93, do TST, arbitro o novo valor da condenação em

R$35.000,00, custas pela reclamada, no importe de R$700,00. Invertido o ônus da sucumbência.

ACÓRDÃO

A C O R D A M os Desembargadores da Quarta Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, por unanimidade, conhecer do recurso ordinário do autor e, no mérito, dar-lhe provimento para, reformando a sentença, condenar a empresa ao pagamento de diferenças salariais decorrentes do pagamento de salário por fora, que ora se fixa, no importe de um salário-base percebido mensalmente, pelo autor, durante toda a contratualidade, devendo ser observada a respectiva evolução salarial, que deverá integrar a remuneração do reclamante, de modo a refletir nas verbas contratuais e resilitórias, para todos os fins, e ao pagamento de horas extras, a partir da oitava hora diária, com a consequente integralização destas à remuneração do autor, ante a sua habitualidade, acrescidas do adicional de cinquenta por cento (dias úteis) e cem por cento para os domingos, e reflexos no aviso prévio, repouso semanal remunerado, trezenos, férias + 1/3, integrais e proporcionais, FGTS 8% + 40%, e multa de 40%, considerando-se a seguinte jornada de trabalho, que ora se fixa, de segunda a sábado, da seguinte forma: de 9h às 18h, três dias na semana, de 9h às 19h30min, em dois dias na semana, aos sábados de 9h às 13h, sempre como uma hora de intervalo intrajornada, e trabalho em um domingo ao mês. Observe-se o teor da Orientação Jurisprudencial da SBDI-1 nº 394 do Colendo TST; a base de cálculo, na forma da Súmula 264 do C. TST; o divisor de 220 e a frequência delineada nos boletins de frequência, tudo a ser apurado em liquidação da presente decisão, e determinar a exclusão do pagamento de honorários de sucumbência ao patrono da ré, e para que a presente decisão seja tecnicamente adequada, aos parâmetros do dispositivo legal, em epígrafe, fixar os honorários a favor do patrono do autor, que ora arbitra-se em cinco por cento, na forma do dispositivo legal acima, devendo ser apurado, em liquidação do acórdão, sobre o valor líquido devido ao reclamante, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários, conforme entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 348 da SDI-1 do TST. Acresçam-se juros contados do ajuizamento da ação, na forma da Lei nº 8.177/91, de 1% pro rata die, incidentes sobre o quantum já corrigido monetariamente, da seguinte forma: aplicar a TR até 24/3/2015 e, a partir de 25/3/2015, o IPCA-E, com fundamento nas decisões do Tribunal Pleno do TST, nos autos do processo ArgInc - 479-60.2011.5.04.0231.Para efeito de cálculo, será considerado como época própria o dia 1º do mês subsequente ao vencido, uma vez que a norma do parágrafo primeiro do artigo 459 da CLT não se aplica no caso de mora patronal, conforme a Súmula 381 do Colendo TST. As diferenças eventualmente apuradas a título de FGTS, inclusive da multa de 40%, deverão ser atualizadas mês a mês, pelos mesmos índices adotados por este E. TRT para a atualização dos débitos trabalhistas. As contribuições previdenciárias e o imposto de renda, onde sejam incidentes, deverão ser calculados e recolhidos de imediato ao INSS e à SRF, observado o disposto no artigo 43, parágrafos 2º e 3º, c/c o artigo 35,da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 11.941/09, e os artigos 198 e 276, parágrafo 4º, do Decreto nº 3048/99, e ainda em conformidade com o artigo 46 da Lei nº 8.541/92 e a legislação vigente na época da do julgamento ou homologação dos cálculos (Súmula 368/TST). A contribuição previdenciária do empregado será calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas na norma legal, observado o limite máximo do salário de contribuição, tendo como fato gerador a data da prestação do serviço, inclusive para fins de cálculo dos acréscimos moratórios determinados por lei. Para os fins de recolhimento da contribuição previdenciária e do imposto de renda, declara-se a natureza salarial das horas extras, diferenças de valores" pagos por fora "e trezenos. O IRF deverá ser calculado, de acordo com o artigo 3º da IN-RFB nº 1.127/2011, sobre o montante dos rendimentos apurados, mediante a utilização de tabela progressiva resultante da multiplicação da quantidade de meses a que se referem os rendimentos pelos valores constantes da tabela progressiva

mensal vigente no mês do julgamento ou homologação dos cálculos. Não haverá incidência de IR sobre os juros de mora apurados na fase execução, face à sua natureza indenizatória (Súmula 17/TRT 1ª Região). Para efeito da IN 03/93 do TST, arbitra-se o novo valor da condenação em R$35.000,00, custas pela reclamada, no importe de R$700,00. Invertido o ônus da sucumbência.

Rio de Janeiro, 11 de fevereiro de 2020.

TANIA DA SILVA GARCIA

Desembargadora do Trabalho

Relatora

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