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7 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região TRT-1 - Recurso Ordinário Trabalhista : RO 01023653520175010471 RJ - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO 8ª Turma

PROCESSO nº 0102365-35.2017.5.01.0471 (ROT)

RECORRENTE: ISAIAS LOPES DE FARIA, BANCO DO BRASIL

S.A.

RECORRIDO: ISAIAS LOPES DE FARIA, BANCO DO BRASIL S.A.

RELATORA: MARIA APARECIDA COUTINHO MAGALHÃES

EMENTA

RECURSO DO RÉU. HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA.

ENQUADRAMENTO LEGAL. ART. 224, § 2º, DA CLT. Para o

enquadramento do bancário na hipótese fática do art. 224, § 2º, da

CLT, é necessária a comprovação do pagamento de gratificação

superior a 1/3 de seu salário básico, bem como do exercício de

função de confiança, entendendo-se como tal aquela cujas atividades

implicam confiança direta do empregador, independentemente de

possuírem ou não poderes de mando, gestão ou fiscalização, porém

com o exercício de atribuições de maior confiança inseridas na

estrutura do banco. Restando comprovado nos autos que o

reclamante não se enquadrava no disposto no artigo 224, § 2º, da

CLT, nada há para ser reformado na r. sentença. Recurso do réu a

que se nega provimento, no particular.

RECURSO DO AUTOR.CORREÇÃO MONETÁRIA. IPCA-E. Em

dezembro/2017, após aberta divergência pelo Ministro Ricardo

Lewandowski, foi julgada improcedente a Reclamação Constitucional

22012. Afastada, assim, a liminar proferida pelo Ministro Dias Toffoli,

que suspendeu os efeitos da decisão do TST (que aplicou a tese de

inconstitucionalidade por arrastamento e declarou inconstitucional a

expressão "equivalente à TRD" inscrita no art. 39, da Lei 8.177/91).

De outra banda, registre-se que o Pleno deste Regional declarou a

inconstitucionalidade do § 7º, do art. 879, da CLT (introduzido pela

Lei 13.467/2017 - Reforma Trabalhista).Assim, é de ser aplicado o

IPCA-e, na correção monetária do crédito obreiro, a partir de

25/03/2015 e também para além de 11/11/2017 (data de vigência da

Lei 13.467/2017 - Reforma Trabalhista).

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso Ordinário em que figuram, como recorrentes e recorridos BANCO DO BRASIL S.A. e ISAIAS LOPES DE FARIA .

Inconformados com a r. sentença de Id 724aef7, complementada pela decisão de embargos de declaração de Id 5dcaa5d, proferida pela MM. Juíza Aline Souza Tinoco Gomes de Melo, da 1ª Vara do Trabalho de Itaperuna, que julgou parcialmente procedentes os pedidos, recorrem ordinariamente as partes litigantes.

Pretende o reclamado, nas razões de Id. cadecdf, a reforma da sentença, suscitando as seguintes preliminares: incompetência material da Justiça do Trabalho; aplicação da Lei nº 13.467/17; nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional; nulidade do depoimento prestado pela testemunha do autor; prescrição total - horas extras; prescrição total - alteração unilateral do contrato de trabalho em 15 minutos; prescrição total da integração do auxílio refeição e do auxílio cesta alimentação; prescrição total - anuênios e prescrição parcial. No mérito, insurge-se quanto às seguintes matérias: anuênios/quinquênios -diferenças salariais - base de cálculo (vencimento padrão e demais reflexos); horas extras além da oitava hora; compensação/dedução das horas extras com a gratificação de função; sucessivamente - dedução proporcional do valor da comissão; base de cálculo das horas extras e honorários advocatícios.

Por seu turno, o reclamante no Id. 19e4588, postula, preliminarmente, a gratuidade de justiça, além de suscitar as prejudiciais de mérito, quanto à prescrição total das diferenças salariais pelo reenquadramento e quanto ao protesto judicial antipreclusivo. No mérito, insurge-se no que se refere aos seguintes tópicos: horas extras - jornada apontada na inicial; intervalo intrajornada; inadimplemento e integração das comissões de agenciamento; diferenças salariais pelo reenquadramento; gratificação semestral; perda salarial pelo não pagamento das licenças prêmio; integração do auxílio refeição e cesta alimentação; reflexos dos anuênios em RSR; honorários advocatícios; descontos previdenciários e fiscais e correção monetária -aplicação do IPCA-E.

Representação regular dos litigantes, conforme instrumentos de Id. dd14e4a (autor) e Id. 1f1feac e seguintes (réu).

Comprovado recolhimento do depósito recursal e das custas processuais - Id bbcb68d e Id 5ae5384.

Contrarrazões do réu e do autor, respectivamente, conforme Id 3feb06d e Id 8590e7c.

Sem manifestação do Ministério Público do Trabalho, a teor do inciso II, do artigo 85, do Regimento Interno desta Corte.

Éo relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

CONHECIMENTO DOS RECURSOS

Não conheço do tópico do recurso "DA PRESCRIÇÃO PARCIAL -SUCESSIVAMENTE", por ausência de interesse recursal, no particular, eis que, conforme constou da r. sentença, foi acolhida a prescrição quinquenal, para se considerarem inexigíveis as parcelas eventualmente deferidas anteriores a 23/08/2012, em observância ao disposto no artigo , XXIX da CRFB/88.

Outrossim, não se conhece o tema "DA VERBAS VARIÁVEIS"194 -CTVF"e"259 - COMPLEMENTO DE FUNÇÃO", DAS CONVENÇÕES E ACORDOS COLETIVOS DE TRABALHO - CONSTITUIÇÃO FEDERAL - ART. 7º, XXVI e DA BASE DE CÁLCULO (VENCIMENTO PADRÃO) E DEMAIS REFLEXOS".

O MM. Juízo de primeiro grau, no que se refere aos anuênios, decidiu nos seguintes termos:

"(...)

ANUÊNIOS

Requer a parte autora o pagamento da diferença salarial pela supressão dos valores de anuênios, com os reflexos postulados.

Aduz que, quando da sua contratação, foi ajustado o pagamento de anuênio no percentual de 1%, tendo sido indevidamente suprimido a partir de 1999, com incorporação dos valores pagos até então. O reclamante entende fazer jus ao pagamento de 17 anuênios.

A ré, em sua defesa, alega que o pagamento se deu em virtude de previsão em Acordo Coletivo de Trabalho e que a partir da data indicada pela parte autora, depois de instaurado o Dissídio Coletivo 603.137/99.1, não houve mais previsão nas normas coletivas da categoria, razão pela qual não há que se falar em direito ao pagamento dos anuênios.

Os documentos acostados aos autos revelam que o anuênio estava previsto em norma interna da empresa. Assim, tenho que o pagamento da parcela deu-se em razão de previsão em norma interna da empresa.

Desse modo, entendo aplicável ao caso o entendimento consubstanciado na Súmula 51, I, do TST, in verbis:"As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento".

Portanto, a supressão representou típica alteração contratual ilícita.

No mesmo sentido aqui defendido cito os seguintes arrestos:

RECURSO DE REVISTA. BANCO DO BRASIL. ANUÊNIO. PREVISÃO EM NORMA INTERNA. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO. INTEGRAÇÃO AO CONTRATO DE TRABALHO. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 51 DO TST E ART. 468 DA CLT. O v. Acórdão do TRT entendeu devida a integração dos anuênios ao contrato de trabalho, uma vez que a vantagem vindicada tem origem em norma interna e que a previsão em acordo coletivo visava apenas a esclarecer situação já prevista na norma referenciada, não podendo, por conseguinte, ser suprimida tal verba ante a sua integração ao contrato de trabalho, sob pena de afronta ao art. 468 da CLT. Inteligência da Súmula n.º 51 do TST. Recurso de revista não conhecido. (TST - RR: 719 719/2004-005-14-00.8, Relator: Horácio Raymundo de Senna Pires, Data de Julgamento: 11/11/2009, 3ª Turma,, Data de Publicação:

27/11/2009)

BANCO DO BRASIL. ANUÊNIOS. SUPRESSÃO. ILEGALIDADE. Tratando-se de anuênios assegurados por norma interna do reclamado aos empregados, cujo direito foi anotado na CTPS do obreiro desde sua admissão, referida parcela incorpora-se ao patrimônio jurídico do reclamante, tornando-se direito adquirido. Desta forma, sua posterior supressão é ilegal, não podendo os instrumentos coletivos da categoria excluir direito adquirido ao obreiro por força de norma contratual. Flagrante afronta ao disposto no art. , XXXVI, da CR/88 e aos artigos 444 e 468 da CLT. (TRT-3 - RO: 00506201411103008 0000506-37.2014.5.03.0111,

Relator: Maristela Iris S.Malheiros, Segunda Turma, Data de Publicação: 28/10/2015)

BANCO DO BRASIL. ANUÊNIOS. SUPRESSÃO. OFENSA AO ART. 468 DA CLT. O Banco do Brasil, há décadas, vinha pagando a seus empregados, por força de regulamento interno, vantagem denominada de -quinquênios-, que correspondiam a 5% de adicional concedido a cada cinco anos de vigência do contrato de trabalho. Tal vantagem, conforme pactuado em instrumento normativo, foi substituída pelos anuênios, ou seja, a invés de conceder adicional de 5% a cada cinco anos completos de trabalho, o Banco passou a conceder adicional de 1% a cada ano completo de trabalho. Inadmissível que o Banco do Brasil pretenda, ao arrepio do disposto no art. 468 da CLT, suprimir direito já assegurado aos empregados por força de regulamento interno, o qual nada mais é do que mera extensão do contrato de trabalho. (TRT-1, RO: 1434007020005010341, Relator: Desembargador Ivan da Costa Alemão Ferreira, Julgado em 24/10/2012, Quarta Turma, Publicado em 07/11/2012).

Por todo o exposto, defere-se o pedido de diferenças salariais oriundas do pagamento dos anuênios devidos ao autor- sendo este equivalente a 1% sobre o vencimento padrão para cada ano de efetivo exercício- durante todo o período contratual imprescrito. Deferem-se os reflexos em férias com 1/3, abono pecuniário, gratificações natalinas, abonos e folgas indenizadas, licença-prêmio, FGTS, horas extras, gratificação remuneratória da função de confiança.

(...)" (Id 724aef7).

Inconformado com a r. decisão, recorre o réu sustentando, em apertada síntese, que "Em caso de manutenção da procedência do pedido autoral, importante ressaltar a necessidade de ser recomposto o salário da empregada, deduzindo eventual acréscimo de anuênios da verba CTVF (194 - COMPLEMENTO TEMPORÁRIO VARIÁVEL - FUNÇÃO GRATIFICADA/COMISSIONADA) e da verba 259 - COMPLEMENTO DE FUNÇÃO, haja vista se tratarem de verbas de caráter pessoal, paga aos funcionários em atividade no Banco reclamado com direito a recebimento de anuênios, na forma dos normativos internos, conforme se passa a explicar.(...) Desta forma, em caso de procedência do pedido de anuênios, ao se apurar as diferenças, haverá um aumento do valor devido à autora e, concomitantemente, deverá haver uma redução no CTVF/COMPLEMENTO DE FUNÇÃO DE CONFIANÇA (verbas 194 ou 259), a fim de se manter o" Valor de Referência ", que é a remuneração mínima percebida pelo cargo de confiança ocupado, pois, por óbvio, quando a soma das verbas salariais iguala ou ultrapassa o" Valor de Referência ", não há pagamento do CTVF e do COMPLEMENTO DE FUNÇÃO. (...) Diante da disposição dos ANUÊNIOS em negociação coletiva assentada na boa-fé, cabe aqui valorizá-la, pressupondo concessões recíprocas entre os seus protagonistas, como forma de incentivo à concessão de novas condições de trabalho e de salário, cujos termos devem ser fielmente observados por não se contraporem a preceitos constitucionais ou normas de ordem pública, sob pena de desestímulo à aplicação dos instrumentos convencionais. Tem-se, pois, que a pretensão do Autor deixa de observar normas expressas e fundamentais a respeito das relações de trabalho, conquanto desafia o imprescindível respeito às normas coletivas, resguardado pela Constituição, corolário do equilíbrio das relações trabalhistas. Assim, requer sejam reconhecidas as convenções e os acordos coletivos de trabalho, na forma do art. , XXVI, da Constituição Federal, declinando esse MM. Juízo o seu entendimento acerca do

sentido e alcance do provimento Constitucional em comento. (...) Atento ao Princípio da Eventualidade, caso não sejam acolhidas as razões supracitadas, em sendo mantida a condenação do Banco/Recorrente ao pagamento de anuênios, o que não se espera, requer seja provido o pleito recursal, em tela, no que concerne, inclusive, aos reflexos deferidos pelo comando decisório de piso. (...) Em que pese a gratificação semestral ser paga mensalmente, como consta nos contracheques, tal fato não caracteriza a natureza salarial da verba e tampouco autoriza a incidência de reflexos como pretende a parte Autora. (...) Ao contrário do que tenta fazer crer o autor, as demais parcelas por ele pleiteadas não servem de base para a apuração. Em caso de condenação, requer que as integrações ou reflexos incidam apenas sobre as férias + 1/3, 13º salário e FGTS. Quanto à inclusão das demais verbas na base de cálculo, descabe totalmente o pedido. Inexiste qualquer previsão legal ou convencional que autorize reflexos sobre abonos, folgas, licençaprêmio, PLR, etc., uma vez que tais verbas não possuem caráter salarial, sendo verbas indenizatórias ou benesses instituídas por liberalidade do empregador."(Id cadecdf - Págs. 44/52)

Com efeito, observa-se, da leitura da contestação (Id 16cb962), que a parte ré, em momento algum, sustentou, em relação ao anuênio, que deveriam ser reconhecidas as convenções e acordos coletivos de trabalho, na forma do artigo , XXVI, da CF/88, tampouco que, em caso de deferimento da parcela, deveria ser recomposto o salário do empregado, deduzindo-se o acréscimo do anuênio da verba CTVF (194) e do Complemento de Função (259) e, ainda, que a base de cálculo da parcela é composta apenas do vencimento padrão.

Tem-se, assim, que, do cotejo das razões lançadas no recurso (Id cadecdf) com aquelas lançadas na contestação (Id 16cb962), verifica-se que a parte ré incorre em manifesta inovação recursal, eis que, nem na defesa (Id 16cb962), em momento algum, sustentou os argumentos expostos nos tópicos recursais "DA VERBAS VARIÁVEIS"194 - CTVF"e"259 - COMPLEMENTO DE FUNÇÃO","DAS CONVENÇÕES E ACORDOS COLETIVOS DE TRABALHO - CONSTITUIÇÃO FEDERAL - ART. , XXVI"e" DA BASE DE CÁLCULO (VENCIMENTO PADRÃO) E DEMAIS REFLEXOS ".

Note-se, portanto, que os argumentos sustentados apenas nos tópicos recursais supracitados, por não terem sido objeto da contestação, configuram autêntica inovação recursal, defesa às partes na atual fase do processo.

Registre-se que as matérias ventiladas em recurso devem limitar-se àquelas abordadas pela parte ré, na contestação, não podendo a parte contrária ser surpreendida com novos argumentos em sede recursal, sob pena de violação ao princípio do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, bem como ao da lealdade processual, que deve preponderar entre as partes e ser incentivada e supervisionada pelo Juízo, conforme estabelece o art. 139 do NCPC.

A corroborar o entendimento acima esposado, vale transcrever as seguintes ementas:

"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. Diante da inovação das alegações constantes do agravo em relação àquelas expostas no recurso de revista, impõe-se confirmar a decisão agravada. Agravo conhecido e não provido. (Ag-AIRR - 774-12.2010.5.01.0039 , Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 27/06/2018, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/07/2018)"

normas coletivas dos financiários. Entretanto, verifica-se que a referida questão foi suscitada tão somente nas razões do agravo de instrumento, configurando nítida inovação recursal. Ocorre que o agravo de instrumento não é sucedâneo de recurso de revista, razão pela qual se deixa de analisar a insurgência do reclamado. (...) Agravo de instrumento conhecido e não provido. (AIRR - 10969-12.2015.5.15.0065 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 26/06/2018, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/06/2018)"

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. No acórdão embargado, a questão da responsabilidade subsidiária foi devidamente analisada e fundamentada, em obediência à orientação traçada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, explicitando que a responsabilidade foi aferida com base na culpa in vigilando, na forma preconizada no item V da Súmula nº 331 do TST, decorrente da ausência de fiscalização do contrato pelo ente público, segundo aferiu o Regional. A insurgência em relação ao benefício de ordem revela inovação recursal, haja vista que a recorrente não se insurgiu no recurso de revista contra o tema. Assim, ausentes no acórdão embargado os vícios inscritos nos arts. 897-A da CLT e 1.022 do CPC, impõe-se a rejeição dos embargos de declaração. Embargos de declaração rejeitados. (ED-AIRR - 11240-09.2014.5.01.0077 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 26/06/2018, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/06/2018)"

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INEXISTÊNCIA DE DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DO ART. 896, § 9º, DA CLT E SÚMULA 442 DO TST. Os fundamentos apresentados pela parte agravante em sua minuta do agravo de instrumento são: ofensa ao art. , I, da Lei nº 9.029/95 e contrariedade à Súmula 443 do TST. Contudo, em se tratando de demanda sob o rito sumaríssimo, a violação de artigo de lei encontra obstáculo no art. 896, § 9º, da CLT e Súmula 442 do TST. Ainda, em relação ao pedido de indenização por danos morais decorrentes de possível dispensa discriminatória, o TRT manteve a sentença que indeferiu tal pedido, porque não comprovado que houve dispensa discriminatória. Também, explicitou que"até a interposição dos presentes embargos declaratórios a parte autora não havia suscitado a afronta ao entendimento cristalizado na Súmula 443 do C. TST, constituindo o pedido ora formulado inovação recursal vedada pelo ordenamento jurídico". Ademais, a acenada contrariedade à Súmula 443 do TST é impertinente ao debate, pois não se discute dispensa discriminatória de empregado portador de doença grave. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AIRR-AIRR - 11115-88.2016.5.03.0150 , Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, Data de Julgamento: 20/06/2018, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/06/2018)"

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. O acórdão embargado, ao negar provimento ao agravo de instrumento interposto pela primeira reclamada, Icomon Tecnologia, abordou todos os aspectos alusivos à controvérsia, especialmente no tocante ao tema atinente ao adicional de periculosidade. Ressalte-se que a indicação de afronta à Lei nº 7.369/85 e ao Decreto nº 93.412/86 feita apenas e tão somente quando da interposição do agravo de instrumento, sem que tenha constado das razões do recurso de revista, configura inovação recursal. Assim, as razões declaratórias não se enquadram em nenhum dos permissivos dos arts. 897-A da CLT e 1.022 do atual CPC. Embargos de declaração rejeitados. (EDAIRR - 740-41.2011.5.02.0082 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 04/05/2016, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/05/2016)"

não ter a parte renovado na minuta de agravo a argumentação exposta na revista sobre a suposta violação ao artigo , caput, e inciso II, e ao artigo , incisos XXVI e XXIX, da Constituição, impondo-se, no particular, os efeitos da preclusão. III -Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AIRR - 10183-32.2013.5.06.0018, Relator Desembargador Convocado: Valdir Florindo, Data de Julgamento: 04/05/2016, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/05/2016)"

Assim, impõe-se o não conhecimento dos tópicos recursais" DA VERBAS VARIÁVEIS "194 - CTVF" e "259 - COMPLEMENTO DE FUNÇÃO", "DAS CONVENÇÕES E ACORDOS COLETIVOS DE TRABALHO - CONSTITUIÇÃO FEDERAL -ART. , XXVI" e "DA BASE DE CÁLCULO (VENCIMENTO PADRÃO) E DEMAIS REFLEXOS", em razão de inovação recursal.

Conclusão da admissibilidade

No mais, conheço dos recursos, por atendidos os pressupostos processuais de admissibilidade.

PRELIMINARES

INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO ARGUIDA PELO RECLAMADO

Suscita o réu a preliminar de incompetência da Justiça do Trabalho, alegando, em apertada síntese, que "o pedido de reflexo de verbas trabalhistas sobre as contribuições à Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil (Previ), entidade fechada de previdência complementar, está relacionado com o contrato existente entre o Autor e a Previ, e envolve a aplicação dos regulamentos daquela entidade, conforme requer a parte autora. Delimitada a incompetência jurisdicional, tem-se a impossibilidade da apreciação do caso concreto pela Justiça do Trabalho, posto que não versa o pedido sobre conflito decorrente da relação de trabalho, mas sim sobre conflito entre participante e entidade de previdência privada. Frise-se que a pretensão (recolhimento à PREVI) versa sobre cumprimento ou descumprimento de um contrato de natureza previdenciária, cuja competência para a apreciação é da Justiça comum, conforme bem estatuído no art. 202, § 2º da CF/88, transcrito em linhas precedentes. Dessa forma, o pedido de reflexos na contribuição à Previ, conforme requerido pelo Autor, vai de encontro à decisão proferida pelo E. STF, que reconheceu ser de competência da Justiça Comum a apreciação de pedidos que estejam relacionados ao contrato firmado entre a entidade previdenciária complementar, e seu participante ou assistido. Se o Reclamante pretende obter os reflexos pretendidos, deverá ajuizar demanda junto à Justiça Comum, em face da Previ, em conformidade com a decisão proferida no RE 586.453 SE. Diante de todo exposto, merece reforma a r. sentença de piso no tópico acima."(Id cadecdf - Pág. 5).

Não assiste razão ao recorrente.

para a execução de todas as causas da espécie que hajam sido sentenciadas até 20.02.2013.

Assim, nos termos da decisão do Excelso Supremo Tribunal Federal, permanecerão na Justiça do Trabalho todos os processos que já tiverem sentença de mérito até o dia 20.02.2013, devendo ser remetidos à Justiça Comum todos os demais processos que tramitam na Justiça Trabalhista que ainda não tenham sentença de mérito.

Desse modo, respeitando o efeito vinculante decorrente das decisões proferidas com repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, está excluída a possibilidade da Justiça do Trabalho apreciar demandas cuja matéria envolva os pleitos decorrentes de contrato de previdência complementar privada, observada a modulação dos efeitos.

Note-se, contudo, que, de acordo com a decisão do e. STF, apenas carece competência a esta Justiça Especializada para processar e julgar as demandas que envolvam pedido de complementação de aposentadoria em face de entidade de previdência complementar privada, sendo que, no caso, o autor, na inicial (Id 9880ca9), sequer formula pretensão para pagamento de reflexos das verbas postuladas nas contribuições devidas à PREVI.

Como se vê, o pedido formulado pelo reclamante não é dirigido em face de entidade de previdência privada - que, inclusive, sequer integra o polo passivo da presente ação - mas, sim, em face de seu ex empregador, possuindo referido pedido natureza trabalhista, já que decorrente das diferenças salariais que o autor entende serem devidas, o que atrai a competência da Justiça do Trabalho.

Assim, in casu, não há que se falar em incompetência da Justiça do Trabalho.

Rejeito.

NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL ARGUIDA PELO RECLAMADO

Argui o réu a nulidade da sentença por negativa de prestação jurisdicional, sustentando, em síntese, que "A r. sentença foi omissa ou, no mínimo, contraditória ao não apreciar os pedidos do Banco/Reclamado no que concerne à compensação das horas extras com a gratificação de função e o pedido sucessivo de dedução proporcional do valor da comissão. O Banco/Recorrente, inclusive, opôs Embargos de Declaração nesse sentido, sob o argumento de que tais omissões e obscuridades caracterizam-se como vícios de julgamento, conforme hipóteses contidas no art. 1.022, II, do NCPC. O r. prolator foi instado a se manifestar sobre as omissões e obscuridades através dos Embargos Declaratórios do Banco/Reclamado, ocorre que como se vê os embargos de declaração foram rejeitados, sem que MM Juiz se manifestasse ou prestasse os esclarecimentos solicitados. Sendo assim, mesmo sendo negado provimento aos embargos opostos, o prolator da decisão não poderia deixar de apreciar individualmente os tópicos ali contidos, pois que deveria indicar os motivos de seu convencimento, BEM COMO SE MANIFESTAR SOBRE O PEDIDO DE COMPENSAÇÃO DAS HORAS EXTRAS E, NOTADAMENTE, O PEDIDO SUCESSIVO DE DEDUÇÃO PROPORCIONAL DO VALOR DA COMISSÃO.".(Id cadecdf - Pág. 7)

O MM. Juízo de primeiro grau julgou procedente em parte o pedido para pagamento de horas extras e reflexos, nos seguintes termos:

"(...)

HORAS EXTRAORDINÁRIAS

Aduz a parte autora que laborava na ré de segunda-feira a sexta-feira, das 08h às 19h, com 40 minutos de intervalo para descanso e alimentação, em desacordo com a jornada esposada no caput do art. 224 da CLT, pleiteando, pois, o pagamento das horas extraordinárias laboradas superiores à 6ª hora.

A ré, repudiando a pretensão autoral, afirma, em suma, que a parte autora exercia cargo de confiança, nos termos do parágrafo 2º do artigo 224 da CLT, percebendo gratificação de função, não sendo, pois, compatível com o pagamento das horas extras pleiteadas.

A regra geral do ônus da prova é estabelecida pelo art. 818 da CLT e pelo art. 373, do Novo Código de Processo Civil de uso subsidiário no Direito do Trabalho, que determinam que incumbe a prova à parte que fizer as alegações.

Não obstante, ante a alegação de fato modificativo do direito da parte autora, recai sobre o reclamado o ônus de comprovar o exercício do cargo de confiança.

O empregado que exerce cargo de confiança (e que se enquadra na exceção do art. 224, § 2º, da CLT)é aquele que detém um maior grau de fidúcia do empregador em relação aos demais empregados. Essa fidúcia especial é aferida pela existência de poderes de direção, pela autonomia na realização de atividades, pela ascendência hierárquica sobre outros empregados etc. O detentor de cargo de confiança é aquele que possui prerrogativas de chefia, que dirige determinado setor do Banco, que coordena o serviço de seus subordinados. Não há necessidade de amplos poderes de mando e gestão (pois isso enquadraria o bancário na regra do art. 62, II, da CLT), mas de certas prerrogativas de comando e direção. Vejamos a norma:

"Art. 224: A duração normal do trabalho dos empregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal será de 6 (seis) horas continuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 (trinta) horas de trabalho por semana.

§ 1º: A duração normal do trabalho estabelecida neste artigo ficará compreendida entre 7 (sete) e 22 (vinte e duas) horas, assegurando-se ao empregado, no horário diário, um intervalo de 15 (quinze) minutos para alimentação.

§ 2º As disposições deste artigo não se aplicam aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a 1/3 (um terço) do salário do cargo efetivo."

Nos contratos trabalhistas em geral, há uma confiança ordinária, característica de todos os contratos, baseada no princípio de que os contratos se cumprem de boa fé e cuja quebra pode levar ao seu rompimento justificado (arts. 482 e 483 da CLT).

Alguns contratos exigem graus de confiança um pouco mais elevado, como a confiança bancária, estabelecida no art. 224, § 2º, da CLT. Esta, comum aos cargos de supervisão em geral, que mais se caracteriza pelo aspecto econômico (pagamento de remuneração superior ao terço do salário), ante relevantes responsabilidades do cargo que, em geral, são apenas superiores aos dos demais empregados.

A jurisprudência mais abalizada é no sentido de que"para a caracterização de cargo de confiança em instituição bancária, previsto no § 2º do art. 224 da CLT, não basta a simples denominação, nem é suficiente o pagamento de gratificação superior a um terço. Exige-se, também, que o bancário esteja investido de mínimos poderes de mando e gestão, para excluí-lo do direito à jornada de seis horas diárias". ORIGEM TRIBUNAL: TST DECISÃO: 04 06 2001TIPO: ERR NUM: 359360 ANO: 1997 REGIÃO: 09EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTATURMA: D1ÓRGÃO JULGADOR - SUBSEÇÃO I ESPECIALIZADA EM DISSÍDIOS INDIVIDUAIS

No caso em tela, a reclamada não comprovou que o autor efetivamente (contratorealidade) exerceu a função de confiança nos termos acima descritos, a fim de enquadrar na hipótese prevista no parágrafo segundo do artigo 224 da CLT, ônus que lhe competia, não bastando apenas a percepção de gratificação para configuração da exceção ou a nomenclatura do cargo, com um leve grau de responsabilidade, não tendo ainda demonstrado que o reclamante possuía subordinados, assinatura autorizada ou poderes para representar o réu perante terceiros.

Acerca da gratificação, já decidiu o TST, que em não se configurando o cargo de confiança apenas remunera a maior responsabilidade do cargo e não as duas horas extras além da sexta diária (Sum.102 do TST).

Restou evidenciado, nos depoimentos dos autos, que as atividades da parte autora eram meramente técnicas rotineiras, sem poderes de comando, gestão, administração e controle dentro de sua área de atuação, estando todos subordinados ao gerente geral da agência.

As testemunhas da reclamada nada afirmaram em relação a este aspecto, sendo certo que se trata de ônus da ré.

A testemunha do autor, Sr. Vinícius Braga Oliveira, afirmou que:"trabalhou com o reclamante de julho de 2011 a outubro de 2011; que o depoente era escriturário e o reclamante assistente; que o depoente não era subordinado ao reclamante; que o reclamante não tinha subordinados; que o reclamante fazia serviços similar a dos escriturários, fazendo abertura de contas, vendas de produtos, cobranças e demais serviços de atendimento bancário; que o depoente trabalhava das 08:30 às 17:30/18horas, geralmente o reclamante já estava na agência: que quando o depoente ia embora o reclamante continuava trabalhando na agência; que não sabe precisar o horário de intervalo do reclamante; que ambos registravam ponto, no entanto, não podia constar a real jornada trabalhada; que havia restrição quanto a consignação das horas extras no ponto, visto que impactava negativamente no acordo de trabalho; que não havia folga compensatória; que havia atividades que eram feitas fora do sistema do Banco, tais como: ligações para ofertas de produtos, digitalização de documentos, montagens de arquivos; que o autor fazia essas atividades tanto no início quanto no final da jornada; que o reclamante não tinha procuração para representar o Banco perante terceiros; que o reclamante não participava do comitê de crédito; que o reclamante não podia assinar cheque administrativo sozinho; que a realização de horas extras impacta no programa chamado Sinergia; que ao que sabe o reclamante não tinha chave para abrir a agência; que quem abria agência era o gerente de expediente ou gerente geral; (...)"

Apesar do pequeno período de labor da testemunha acima referida com o autor, de julho de 2011 a outubro de 2011, a ré não trouxe outra prova nos autos de suas alegações apta a configurar sua alegação de cargo de confiança ocupado pelo reclamante.

Assim sendo, certo é que o autor não possuía cargo de supervisão em geral e, portanto, estava submetido à jornada legal dos bancários de seis horas, devendo ser paga como hora extraordinária a partir da sétima hora trabalhada.

A regra de ônus processual é no sentido de que cabe ao reclamante o ônus de provar o labor em horas extras, por constituir fato constitutivo de seu direito. Uma das exceções, na qual há a inversão do ônus da prova, é o caso das empresas com mais de dez empregados, que têm a obrigação de anotação do horário de entrada e de saída (sum. 338, I, do C. TST e art. 74, § 2º, da CLT).

Não obstante ser do reclamante o ônus de provar o fato constitutivo do seu direito, cabe à empresa comprovar que não possui mais de dez empregados, já que é ela quem tem a aptidão para provar o número de empregados que possui.

No caso em análise, a reclamada apresentou os controles de jornada juntados aos autos, tendo sido os mesmos impugnados pela parte autora.

A prova oral produzida confirmou a existência de labor em horário extraordinário, mas não nos moldes do alegado pela parte autora na inicial.

A primeira testemunha da autora, Sra. Lígia Martins Teixeira, afirmou que:"trabalhou com o reclamante de 2013 a 2015; (...) que a depoente trabalhava das 09h às 16h, não podendo precisar a jornada do autor, já que o reclamante chegava antes e saía depois da depoente; que não sabe precisar o tempo do horário de intervalo do reclamante; (...) que não sabe informar que horas a agência fechava para o público."

No mesmo sentido, a segunda testemunha do autor, Sr. Vinícius Braga Oliveira, afirmou que:"trabalhou com o reclamante de julho de 2011 a outubro de 2011; (...) que o depoente trabalhava das 08:30 às 17:30/18horas, geralmente o reclamante já estava na agência: que quando o depoente ia embora o reclamante continuava trabalhando na agência; que não sabe precisar o horário de intervalo do reclamante ; que ambos registravam ponto, no entanto, não podia constar a real jornada trabalhada; que havia restrição quanto a consignação das horas extras no ponto, visto que impactava negativamente no acordo de trabalho; que não havia folga compensatória; que havia atividades que eram feitas fora do sistema do Banco, tais como: ligações para ofertas de produtos, digitalização de documentos, montagens de arquivos; que o autor fazia essas atividades tanto no início quanto no final da jornada; (...) que a realização de horas extras impacta no programa chamado Sinergia; (...) que era o guarda quem abria a porta da agência quando o depoente entrava; (...) que no Banco havia estagiário para fazer arquivamento físico, porém a digitalização do arquivamento era feito pelo funcionários com chave e senha; que acontece do funcionário emprestar a chave e senha para estagiário ou outro funcionários, porém não no horário posterior ao fechamento do ponto; que a senha era emprestado no momento em que estava logado no sistema; (...)."

Já as testemunhas da ré foram uníssonas em sentido contrário ao depoimento das testemunhas do autor. Vejamos.

A primeira testemunha do banco, Sr. Josemar da Silva Ramos, asseverou, no que diz respeito ao horário de entrada do autor, que:"a partir das 08h o depoente, na função de vigilante, está disponível para abrir a agência; que é o depoente quem abre a agência, porém o outro colega quem fecha a agência; que ninguém entrava antes das 08h; que o reclamante chegava aproximadamente 08:30h; que trabalhou pouco tempo com o funcionário Vinícius; que não se recorda o horário que o sr. Vinícius chegava na agência; que nenhum outro funcionário abria a agência."

Quanto ao horário de saída, a terceira testemunha da ré, Sr. Alcemar Ribeiro Gonçalves, ao afirmar que:"trabalhou com o reclamante; que o depoente era vigilante; que o depoente trabalhava das 09:30h às 19h; que o depoente é o último a sair da agência; que ninguém ficava após esse horário; que quando tinha mais trabalho o gerente ficava por último; que o depoente só ia embora quando o gerente sai; que o depoente via o reclamante indo embora cerca de 17:20/17:30; que o reclamante não costumava ficar até mais tarde; que mesmo quando o gerente geral fica após as 19h, logo depois ele vai embora; que o gerente aciona o alarme, e depois ninguém mais pode ficar na agência; que não via o tempo em que o reclamante ficava no almoço."

Já, no que tange ao intervalo para descanso e alimentação, enquanto as testemunhas do autor não souberam precisar o tempo que o autor despendia em tal intervalo, a segunda testemunha da ré, Sr. Marcelo Cretton da Silva, afirmou que o mesmo usufruía corretamente da sua hora intervalar, eis que:"o depoente conhece e trabalhou com o reclamante; que o depoente exerce a função de caixa no Banco; que o depoente faz 15 minutos de almoço e via o reclamante fazer uma hora de almoço, inclusive registrando esse horário no ponto eletrônico; (...)."

Desta forma, tenho que o autor gozava corretamente da hora intervalar, razão pela qual julgo improcedente.

Num cotejo entre os depoimentos acima transcritos, tenho que, diante da afirmação da primeira testemunha do autor de que entrava no banco às 09h e de sua segunda testemunha de que entrava às 08h:30min, sendo que nos dois casos o autor já se encontrava no banco, e diante da alegação da primeira testemunha do réu de que, na função de vigilante, era o primeiro a chegar na agência procedendo à sua abertura, às 08h, e de que o autor chegava por volta das 08h:30min, fixo o horário de entrada como sendo às 08h:15min.

Já no que diz respeito ao horário de saída, levando-se em conta a afirmação das duas testemunhas do autor que afirmaram que saíam respectivamente às 16h e 17h30min, sendo o autor permanecia na agência trabalhando, sendo que a terceira testemunha do réu, na qualidade de vigilante, com a atribuição de fechar a agência bancária, de que o via o reclamante indo embora por volta das 17h:30min e que o mesmo não costumava ficar até mais tarde, fixo o horário de saída como sendo às 18h:15min.

Assim, tenho que o labor do autor se dava de segunda à sexta-feira, das 08h:15min às 18h:15min, sempre com 01 hora de intervalo intrajornada, que deverá ser deduzido, quando da liquidação do Julgado, da jornada realizada.

Desta forma, afastada a alegação do cargo de confiança alegada na defesa, defere-se como horas extras todas as que ultrapassarem o módulo diário de 6 (seis) horas e aquelas que ultrapassarem o módulo semanal de 30 (trinta) horas, não se computando no módulo semanal as horas já computadas no módulo diário, para evitar bis in idem, com aplicação do divisor 180, remuneradas com adicional de 50%, deduzindo os valores já pagos a idêntico título, com os reflexos em férias acrescidas de um terço, trezenos, FGTS e RSR, observada a OJ 394 da SDI1 do C. TST.

Pretende a reclamante que o adicional de horas extraordinárias depois da segunda diária tenha acréscimo de 100% e baseia seu pedido no art. 59 da CLT. Tal preceito legal não prevê adicional diverso daquele de 50%. Os precedentes normativos a que alude o reclamante na inicial se referem a dissídios coletivos e não se aplicam a dissídios. Deste modo, aplica-se apenas o adicional constitucional de 50%, já que não há previsão diversa, seja legal, seja convencional.

Quanto ao divisor aplicável para o cálculo das horas extraordinárias do bancário, na forma do que decidiu a Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho, por maioria de votos, inclusive para os submetidos à jornada de oito horas, deve-se observar a regra geral prevista no artigo 64 da CLT, sendo 180 e 220, para a jornada normal de seis e oito horas, respectivamente. Assim, não sendo a autora ocupante de cargo de confiança, e, por tanto, submetida à jornada legal dos bancários de 06 horas diárias, o divisor aplicável é o 180.

Para apuração deverá ser considerada a evolução salarial do obreiro, os dias efetivamente trabalhados, excluídos os dias de falta, abonos e licença, considerando, ainda, os dias de expediente reduzidos.

Enunciado 264 do C. TST.

Os sábados, por força das normas coletivas, são considerados dias de repouso.

Quanto à gratificação de função, nada a compensar, eis que como já dito remunera uma maior responsabilidade do cargo.

(...)."(Id 724aef7).

Em face desta decisão, o reclamado opôs embargos de declaração alegando que "A r. sentença condenou o Banco/Reclamado, ora Embargante, ao pagamento de horas extras considerando as horas trabalhadas acima da sexta diária. Em sede de Contestação o Banco/Reclamado requereu a compensação das horas extras com a gratificação de função e, SUCESSIVAMENTE, a dedução proporcional do valor da comissão (Contestação ID. 16cb962 - Pág. 67-72). Ocorre que a r. sentença foi omissa em relação ao pedido sucessivo de dedução proporcional do valor da comissão, sendo necessária a manifestação do D. Juízo em relação aos pedidos, conforme inteligência do art. 1.022, II, do NCPC."(Id b9fbb37 - Pág. 2).

Em decisão de embargos de declaração, o MM. Juízo a quo assim se pronunciou:

"(...)

Trata-se de embargos de declaração opostos pela reclamada e pelo reclamante em face da sentença que julgou procedentes em parte os pedidos da inicial, requerendo a apreciação dos pontos especificados nas respectivas peças de embargos dos autos.

Autos conclusos para decisão de embargos.

Éo breve relatório.

Observadas as formalidades legais, merecem conhecimento os embargos interpostos nos autos pelas partes.

No mérito dos embargos não assiste razão à parte ré. Senão, vejamos.

O réu entende que a sentença embargada foi omissa em relação ao pedido sucessivo de dedução proporcional do valor da comissão quando do cálculo das horas extraordinárias deferidas.

A sentença foi clara neste aspecto:"Quanto à gratificação de função, nada a compensar, eis que como já dito remunera uma maior responsabilidade do cargo."

Desta forma, seja em relação à compensação ou dedução proporcional, na forma do entendimento pacificado por meio da Súmula 109 do TST, nada a reparar.

No mais, anoto que de omissão não padece a decisão embargada neste aspecto.

(...)

ISTO POSTO, a 1ª VARA DO TRABALHO DE ITAPERUNA resolve REJEITAR os embargos interpostos pelo reclamado e ACOLHER EM PARTE os embargos interpostos pelo reclamante, na forma da fundamentação, que integra este decisum.

Como visto, dos termos da r. decisão a quo, não se verifica qualquer omissão, ou mesmo contradição, a ensejar a sua nulidade por negativa de prestação jurisdicional.

Da leitura da sentença é possível inferir que o MM. Juízo a quo apresentou farta fundamentação para o deferimento do pedido, tendo sido a matéria ora questionada devidamente apreciada e decidida, segundo o entendimento do Juízo e em conformidade com o que dispõe o art. 93, inciso IX da CF/88 e o art. 832 da CLT, sendo certo que o Juízo de primeiro grau consignou todas as razões que levaram à formação de seu livre convencimento sobre a controvérsia (artigo 371 do NCPC).

Portanto, inexiste a alegada omissão, ou mesmo contradição, na r. sentença a ensejar a nulidade por negativa de prestação jurisdicional, restando incólume a norma inserta nos artigos , LX, e 93, IX, da Constituição Federal.

Rejeito.

NULIDADE DO DEPOIMENTO DA TESTEMUNHA DO AUTOR ARGUIDA PELO

RECLAMADO

Recorre o reclamado, sustentando que"Tendo em vista o teor do depoimento prestado pela testemunha do Reclamante, Sr. Vinicius Braga Oliveira, mostra-se nulo o referido depoimento, uma vez que prestado por pessoa que demanda o Banco/Reclamado judicialmente em ações correlatas a do Autor. Registre-se a inaplicabilidade da Súmula 357, do TST, ao presente caso, visto que a testemunha confessou expressamente ter ação contra o Reclamado, com os pedidos que apresentam a mesma realidade fática tratada pela Reclamante como causa de pedir de vários pedidos constantes da presente reclamatória, restando eivada de vício a prova oral produzida, já que todas as afirmações feitas por aquela testemunha continham em si uma carga de "interesse" e "revanchismo", em razão da pretensão já deduzida em Juízo e do verdadeiro sentimento nutrido pelo depoente em relação ao Banco/Reclamado. Assim, consoante disposto no art. 829, da CLT, o depoimento da testemunha considerada como INIMIGA DA PARTE vale apena como simples informação, não podendo ser utilizado para fundamentar a decisão. Logo, o livre convencimento do Juiz foi formado com base em depoimento viciado, totalmente parcial, tendo restado claro o interesse da testemunha da parte Autora na sucumbência do Banco/Reclamado, já que manifestamente almeja a procedência da demanda, mostrando-se nula a colheita da referida prova. Portanto, requer o Banco/Reclamado a nulidade das provas testemunhais produzidas pela Autora e, considerando-se que o processo se encontra devidamente instruído e em condições de ser julgado, requer o Banco/Recorrente a prolação do Acórdão, afastando-se por completo o depoimento prestado pela testemunha da parte Reclamante, Sr. Vinicius Braga Oliveira, indeferindo-se todos os pedidos autorais, de acordo com os documentos adunados, o depoimento pessoal colhido e as provas testemunhais produzidas pelo Reclamado, que se mostraram absolutamente isentas."(Id cadecdf - Págs. 8/9).

Analisa-se.

Inicialmente verifica-se que não houve no presente feito qualquer incidente hábil a ensejar a nulidade da sentença em razão do depoimento da segunda testemunha indicada pela parte autora.

de ter ação contra o Banco em que se discute justa causa, não tem nada contra o Banco e não impede de dizer a verdade perante o Juízo."(Id d75f73a), o que motivou o afastamento da contradita, sob protestos da parte ré.

Cabe esclarecer que o artigo 829 da CLT não arrola a existência de reclamação trabalhista, pendente de julgamento e com eventual identidade de pedidos, como óbice ao compromisso e ao depoimento da testemunha, sendo taxativa quanto aos impedimentos ali expressos.

Por sua vez, o fato de a testemunha possuir ação contra a mesma reclamada não gera suspeição, consoante entendimento consagrado na Súmula 357 do c. TST, independentemente da semelhança de objetos.

Éde se destacar, ainda, que a declaração da testemunha de que possui ação contra o réu, na qual se discute a justa causa, não é suficiente para, no particular, caracterizar a inimizade entre as partes, nos moldes previsto no artigo 829, da CLT, tal como pretende fazer crer o réu.

Frise-se que a testemunha deve ter conhecimento dos fatos, sendo razoável que os eventos inerentes ao contrato de emprego sejam presenciados por colegas de trabalho.

Impedir que aqueles que litiguem venham a depor ofende o princípio da ampla defesa, sobretudo porque podem ter sido os únicos a presenciar fatos relevantes à solução da lide.

Acrescente-se que, além da alegação da ré, nada foi provado no sentido de parcialidade e falta de isenção necessária para depor por parte da testemunha.

Assim, dentro, portanto, do espírito contido na Súmula 357, do c. TST, cabe ao juiz verificar, caso a caso, a pertinência ou não da oitiva compromissada de testemunhas desse gênero, bem assim avaliar a credibilidade das declarações prestadas por cada depoente, sopesando-as com outros elementos de prova.

Não há que se falar, portanto, em inaplicabilidade da Súmula 357, do C. TST, quanto à segunda testemunha do reclamante.

Rejeito.

PREJUDICIAL DE MÉRITO SUSCITADA PELO RECLAMADO - PRESCRIÇÃO

TOTAL - HORAS EXTRAS - ALTERAÇÃO CONTRATUAL LESIVA DA

JORNADA DE TRABALHO - ALTERAÇÃO UNILATERAL DO CONTRATO DE

TRABALHO

O MM. Juízo a quo, no tocante à alegação de prescrição total, decidiu nos seguintes termos:

"(...)

Segundo a Súmula 294 do TST,"Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrentes de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei."

Decorre o pedido de alteração contratual, mas referente à parcela assegurada por dispositivo legal, in casu, artigo 468 da CLT, considerando-se a natureza sucessiva do direito postulado.

E mais, ainda que a pretensão não seja vinculada diretamente a preceito de lei, a pretensão reparatória diz com a aplicação das normas regulamentares que atingem o núcleo do contrato de trabalho, o que também atinge normas cogentes, como o art. 468 da CLT.

Afasta-se a preliminar em relação a todos os pontos abordados pela reclamada neste aspecto, exceto no que diz respeito ao reenquadramento/interstício.

(...)" (Id 724aef7)

Desta decisão recorre o réu alegando, em síntese, que "Postula a parte Reclamante o pagamento de horas extras a partir da 6ª hora diária, utilizando-se, de modo pouco verídico, da Carta Circular Funci n.º 816/94 para justificar as pretendidas horas extras, sob o fundamento de que tais normas teriam aderido ao seu contrato de trabalho, invocando o art. 468 da CLT e a Súmula 51 do TST. (...) Tais cartas não possuem, nem nunca possuíram status de norma instituidora de direitos aos empregados. Para isso existe o Contrato de Trabalho, e a Reclamada nunca utilizou esse instrumento como modo de aditar os contratos de seus empregados. (...) nunca existiram normas internas ou regulamentos da empresa ré que garantissem o recebimento a 7ª e 8 horas como extras para todos os cargos, não ocorrendo nenhuma alteração prejudicial à laborista, não se desincumbindo a parte Autora de provar a existência de aludidas normas. A duas, porque a jornada de seis horas para os exercentes de algumas funções de confiança, foi prevista em acordos coletivos como se verá adiante, e não tiveram suas respectivas cláusulas renovadas em sede de normas coletivas tratadas entre os personagens da relação de emprego. Aqui vale ressaltar que, apesar da nova redação da súmula nº 277, tratando da aderência das normas coletivas ao contrato de trabalho, esta deve ser aplicada somente em situações ocorridas a partir de sua publicação, em respeito ao princípio da segurança jurídica, com fulcro no art. , caput, da Constituição Federal (...) A três, porque o Banco não garante o pagamento de 7ª e 8ª horas com extras a quem exerce função de confiança, nos termos do art. 224, § 2º da CLT, sendo absurda a alegação de que faz jus a tais horas extras (e mesmo se fizesse, já estariam absolutamente prescritas por se tratar de ato único do empregador). A quatro, porque todas as hipóteses trataram-se de ato único do empregador, estando o direito da parte autora em questionar tais atos absolutamente prescrito, levando por arrastamento, todas as parcelas decorrentes desse pretenso direito. Destarte, inaplicável a Súmula 51 do C. TST, pois pretensos direitos nunca aderiram ao contrato de trabalho, não havendo que se falar que houve alteração do pactuado em prejuízo à laborista pela empresa ré, razão pela qual requer seja reformada a sentença, a fim de que sejam julgados improcedentes os pedidos, bem como reconhecida a prescrição total arguida. (...) Ora, se tivesse ocorrido alteração unilateral de seu contrato de trabalho (o que não é o caso), de pronto ter-se-ia que falar em ato único do empregador, estando prescrita pretensão da Reclamante no sentido de ver declarada nula aquela. A pretensão da parte Autora, no entanto, versa sobre benefícios não tutelados por lei, e sim, resulta de concessão"extra legem"do empregador aos empregados, cuja alteração/diminuição foi levada a efeito por total falta de amparo em disposições convencionais, o que se depreende dos instrumentos coletivos vigentes à época. (...) Neste contexto, qualquer irresignação do reclamante a respeito da alteração da jornada de trabalho está prescrita, conforme dispõe a Súmula 294 do TST (...) A parte autora alegou que"a partir do ano 2.000"o Banco/Reclamado implantou ponto eletrônico em suas agências para registrar o horário de trabalho dos funcionários e, em decorrência da implantação da ferramenta de controle," alterou os contratos de trabalho dos empregados ", elastecendo a sua jornada de trabalho em 15 minutos, já que passara a desconsiderar o intervalo de 15 minutos dentro da jornada de trabalho.

Não obstante o indeferimento do pleito autoral, no mérito, o Douto Juízo a quo deixou de reconhecer a prescrição total, neste caso. Em assim sendo, necessário esclarecer. (...) O sistema foi adequado a partir da decisão constando do Dissídio Coletivo 1999-2000, movido pelo Sindicato de Classe que reclamava a ausência de controle eletrônico de jornada dos trabalhadores bancários, o que aconteceu de forma a atender o decidido na sentença normativa. A presente reclamatória, por sua vez, foi distribuída em 23/08/2017. Logo, Doutos Desembargadores, há MAIS DE DEZESSETE ANOS APÓS A ALEGADA LESÃO, estando coberta pelo manto prescricional. (...) Sucessivamente, caso o entendimento seja no sentido de que a parcela Reclamada na presente ação é de trato sucessivo, o que se admite apenas por amor ao debate, a figura da prescrição total permanece incólume, posto que a suposta obrigação de anotação do intervalo na jornada de trabalho decorreu de alteração do anteriormente pactuado. O artigo 11, § 2º da Lei 13.467/2017, a nova CLT coloca pá-de-cal na questão da prescrição total, aplicada ao caso em comento. (...) Por respeito à argumentação, ainda, caso haja a alegação de que ao caso em vertente não se aplica a norma processual trabalhista vigente quando da apresentação das peças de defesa, mas a da distribuição do feito, o que não se admite à luz do princípio do tempus regit actum1, fato é que a alteração do pactuado já implicava prescrição mesmo antes da vigência da Lei nº 13.467/2017, nos termos da Súmula 294 do C. TST. (...) Sucessivamente, caso este E. Tribunal entenda que o pretenso direito não se encontra fulminado pela prescrição total nos termos da fundamentação, requer seja considerada devida a título de horas extras apenas as que se referem os últimos 5 anos a contar da distribuição da ação (23/08/2012 a 23/08/2017, tudo de acordo com o artigo , XXIX da CF, parte final." (Id cadecdf - Págs. 10/21).

Analisa-se.

Com efeito, estabelece a Súmula 294 do c. TST, in verbis:

"PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. TRABALHADOR URBANO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei."

Por sua vez, cumpre transcrever o disposto no artigo 224, da CLT, in verbis:

"Art. 224 - A duração normal do trabalho dos empregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal será de 6 (seis) horas continuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 (trinta) horas de trabalho por semana."

Nesse contexto, uma vez que a jornada de trabalho do bancário encontra-se prevista no artigo 224, da CLT, não há como afastar o entendimento de que o pedido para pagamento de horas extras, além da sexta diária e trigésima semanal, para o empregado bancário está inserido na exceção constante na parte final da Súmula 294, do c. TST, razão pela qual não há que se falar em ocorrência da prescrição total na espécie.

No mesmo sentido, a seguinte jurisprudência do C. TST, in verbis:

VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 - (...) PRESCRIÇÃO - HORAS EXTRAORDINÁRIAS - ALTERAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO. A pretensão deduzida nestes autos é de percebimeno das horas extraordinárias, tendo em vista a descaracterização do exercício do cargo de confiança bancário, de que trata o § 2º do art. 224 da CLT. Diz respeito, portanto, à análise do cumprimento ou descumprimento do estabelecido em lei, o que não atrai a incidência da prescrição total, mas sim da parcial, consoante o entendimento assentado na parte final da Súmula nº 294 do TST. Precedentes. Recurso de revista não conhecido. (...) (RR -253-46.2012.5.09.0016 , Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 29/08/2018, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/08/2018)"

Logo, mantém-se a prescrição parcial já declarada pelo MM. Juízo de origem, ainda que por fundamento diverso.

Rejeito.

PRESCRIÇÃO TOTAL SUSCITADA PELO RECLAMADO - INTEGRAÇÃO DO

AUXÍLIO REFEIÇÃO E DO AUXÍLIO CESTA ALIMENTAÇÃO

Com efeito, na inicial, o autor afirma que recebeu a verba alimentação, em espécie, desde a sua admissão (ocorrida em 06.08.1987) até dezembro de 1992. Alega que, não obstante a adesão do réu ao PAT em 1992, transformando a natureza da referida verba em indenizatória, a parte autora fora admitida sob a previsão da natureza salarial da parcela, a qual incorporou ao seu contrato de trabalho, tendo o seu direito já adquirido. Postula, assim,"pela nulidade da alteração contratual lesiva havida, quando da mudança da natureza salarial das verbas ajuda alimentação e cesta alimentação, para indenizatória, pelos fundamentos acima lançados. Requer, ainda, com o consequente reconhecimento da natureza jurídica salarial das referidas verbas, a sua devida integração nos Repousos Semanais Remunerados (inclusive sábados e dias feriados), e, após, o reflexo no cálculo das férias acrescidas de um terço, décimos terceiros salários, nas gratificações semestrais, licenças/prêmio e verbas rescisórias (saldo de salário, 13º salário proporcional, férias vencidas, 13º referente ao aviso prévio indenizado, licença prêmio, terço constitucional de férias, férias proporcionais e referentes ao aviso prévio, abonos, aviso prévio indenizado, prêmio pecúnia e indenização PEAI)."(Id 9880ca9 - Pág. 26)

Defende-se o réu alegando, em síntese, que"Os pleitos autorais referentes às verbas de auxílio/ajuda alimentação não merecem prosperar na medida em que a lesão alegada refere-se à suposta alteração contratual lesiva ocorrida em longínqua data já atingida pela prescrição, e se fundamenta em direitos originados em normas regulamentares empresárias e não decorrentes de preceito legal, sendo perfeitamente aplicável à espécie a prescrição total, consoante Súmula n.º 294, do TST"(Id 16cb962 - Pág. 12).

O MM. Juízo a quo,no tocante à alegação de prescrição total, decidiu nos seguintes termos:

"(...)

PRESCRIÇÃO TOTAL

Decorre o pedido de alteração contratual, mas referente à parcela assegurada por dispositivo legal, in casu, artigo 468 da CLT, considerando-se a natureza sucessiva do direito postulado.

E mais, ainda que a pretensão não seja vinculada diretamente a preceito de lei, a pretensão reparatória diz com a aplicação das normas regulamentares que atingem o núcleo do contrato de trabalho, o que também atinge normas cogentes, como o art. 468 da CLT.

Afasta-se a preliminar em relação a todos os pontos abordados pela reclamada neste aspecto, exceto no que diz respeito ao reenquadramento/interstício.

(...)"(Id 724aef7)

Desta decisão recorre o réu alegando, em síntese, que"Em que pese a improcedência do pedido no mérito, o Douto Juízo a quo afastou a prescrição total da pretensão da Autora no que diz respeito a integração do auxílio refeição e auxílio cesta alimentação: Tal entendimento não pode prosperar. A norma coletiva que criou o benefício estabelece a natureza indenizatória da referida verba, conforme se comprova com os acordos de trabalho constantes dos autos. A título de exemplo transcreve-se a cláusula quarta do ACT 1987/1988 - anexo, in verbis (...) Neste contexto, qualquer irresignação da Reclamante a respeito de fictícia alteração na relação de trabalho que supostamente teria ocorrido na década de 90 está irremediavelmente prescrita, conforme dispõe a Súmula 294 do TST (...) Diante do exposto, no caso específico, a prescrição é total, não havendo razão à Recorrida para pleitear integração do vale alimentação e refeição, não havendo lei alguma a amparar o pretenso direito, prevalecendo à regra da prescrição total, contida na Súmula 294 do C. TST. Não há que se falar em direito adquirido e normas internas da Reclamada tendo em vista que verba sempre foi paga em decorrência de previsão em normas coletivas. Logo, evidenciada a prescrição, REQUER a reforma da sentença e a resolução do processo com julgamento de mérito, nos termos do art. 487, II, do NCPC, lembrando-se ainda que a prescrição é preceito de ordem pública, e como tal, indispensável à segurança e à estabilidade das relações jurídicas."(Id cadecdf - Págs. 21/22).

Não assiste razão ao réu.

Tratando-se de controvérsia acerca da mudança da natureza salarial para indenizatória das parcelas pagas a título de alimentação, é certo que, conforme a jurisprudência do C. TST, a prescrição aplicável é a parcial, porquanto se trata de lesão pelo descumprimento do pactuado, que se renova mês a mês.

Nesse sentido, os seguintes julgados do C. TST, in verbis:

"RECURSO DE REVISTA - PRESCRIÇÃO. INTEGRAÇÃO DO AUXÍLIOALIMENTAÇÃO. ALTERAÇÃO DA NATUREZA JURÍDICA. Nos termos da atual jurisprudência desta Corte, é parcial a prescrição aplicável à pretensão de integração do auxílio-alimentação, ainda que cogitada a alteração de sua natureza jurídica no curso do contrato de trabalho. Recurso de revista conhecido e provido. [...] (RR-779-33.2013.5.09.0095, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, DEJT 11/4/2017)"

alteração do pactuado, mas, sim, do não reconhecimento de sua natureza salarial pelo empregador, não havendo falar em prescrição total. Precedente desta Subseção em sua composição Plena. Recurso de embargos não conhecido, no tema. [...] (E-ED-RR- 563-58.2010.5.09.0069, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, SBDI-1, DEJT 25/5/2018)"

"[...] C) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMADO. 1. PRESCRIÇÃO. INTEGRAÇÃO DO AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme no sentido de que o pedido de reconhecimento da natureza salarial do auxílio-alimentação, com espeque na alteração lesiva de sua natureza jurídica e amparo no art. 468 da CLT, retrata lesão que se renova mês a mês, na medida em que o reclamado deixa de observar a natureza salarial da parcela e sua repercussão nas demais verbas, em flagrante descumprimento do pactuado, cuja hipótese atrai apenas a incidência da prescrição parcial quanto aos efeitos condenatórios da pretensão, nos moldes da parte final da Súmula nº 294 desta Corte. Recurso de revista não conhecido. [...] (ARR-1602-88.2015.5.09.0013, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, 8ª Turma, DEJT 8/6/2018)"

Desta forma, correta a r. sentença que afastou a alegação de prescrição total no particular.

Rejeito.

RECURSO DO AUTOR

PRESCRIÇÃO TOTAL DAS DIFERENÇAS SALARIAIS/ENQUADRAMENTO

Alega a parte autora, na exordial, que "O Reclamado, por ato unilateral, alterou o Plano de Cargos e Salários, passando a viger o novo Plano em 01 de agosto de 1997. (...) A primeira diz respeito à ascensão entre os Níveis. Pelo antigo Plano de Cargos e Salários, o empregado ascenderia no período entre dois e quatro anos, dependendo do preenchimento de determinados requisitos. Com a alteração, o período para ascensão passou a ser de três anos, necessariamente. O requisito passou a ser unicamente o tempo. Como essa alteração é mais favorável, passa a integrar o contrato de trabalho do empregado, devendo, portanto, ser observada, ipsis litteris. A segunda alteração se refere aos reajustes salariais decorrentes da ascensão no Plano de Cargos e Salários. A norma vigente antes da alteração do Plano, ou seja, vigente até 31 de julho de 1997, assegurava reajustes de 12% ou 16% sobre o vencimento padrão. Com a alteração, o reajuste passou a ser de 3%, resultando, daí, considerável prejuízo ao Autor."(Id 9880ca9- Págs. 12/13).

Requer o pagamento "diferenças salariais decorrentes do reenquadramento do Autor no Plano de Cargos e Salários do Reclamado, quadro de carreira do Reclamado, observada a forma de reajuste anterior - 12% ou 16%, devendo referidas diferenças integrarem o salário para repercutirem em férias acrescidas de um terço, nos décimo terceiro salários, nas licenças prêmios, nas gratificações semestrais, nas horas extras e verbas rescisórias (saldo de salário, 13º salário proporcional, férias vencidas, 13º referente ao aviso prévio indenizado, licença prêmio, terço constitucional de férias, férias proporcionais e referentes ao aviso prévio, abonos, aviso prévio indenizado, prêmio pecúnia e indenização PEAI), nos termos da fundamentação;"(Id 9880ca9 - Pág. 34).

"(...)

PRESCRIÇÃO TOTAL - INTERSTÍCIOS

A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, relativamente à questão envolvendo a redução do percentual dos interstícios promocionais, tem concluído pela incidência da prescrição total prevista na Súmula 294 do TST, porquanto a referida parcela não se encontra assegurada por preceito de lei.

Na forma da Súmula nº 294 do TST:"tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei". No caso dos autos, sendo certo que o direito à percepção dos denominados" interstícios "não se encontra resguardado por preceito legal, mas apenas por força do contrato de trabalho, não há como aplicar a exceção prevista na parte final do referido verbete sumular.

Destarte, deveria a parte reclamante ter impugnado a suposta alteração lesiva no prazo de cinco anos, contados da redução do percentual pago a título de interstícios. In casu, verifica-se que não houve a observância do prazo de cinco anos, visto que as alterações ocorreram em 1997, e a presente demanda foi apresentada apenas em 2017, razão pela qual se impunha o reconhecimento da prescrição total da pretensão da obreira.

(...)" (Id 724aef7)

Em face desta decisão recorre a parte autora alegando, em síntese, que "Novamente não há que se falar em prescrição TOTAL quanto aos pedidos contidos na presente demanda, precisamente em relação às diferenças salariais em relação ao reenquadramento, pois tais pretensões iniciais têm por base violação as normas legais. (...) As diferenças decorrentes do reenquadramento, a ofensa ao direito do Autor ocorreu cada vez que as normas mais benéficas deixaram de ser observadas (estendidas a ele), surgindo daí a actio nata, que faz incidir, na espécie a prescrição parcial, posto que se renovam mês a mês. Assim, somente se houver uma alteração em prestações de cunho sucessivo é que se tratará de prescrição parcial e total. A Súmula n.º 294 é a premissa maior sobre prescrição parcial e total, segundo a jurisprudência do TST é o norte interpretativo sobre o instituto (...) Desse modo, com fulcro na exceção prevista na parte final da Súmula n. 294, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho e, levando em consideração que as vantagens obtidas pelo Recorrente advieram de LEI EM SENTIDO AMPLO, bem como, pelo fato das parcelas serem de trato sucessivo cujas lesões se renovam mês a mês, deve ser afastada a prescrição total declarada em instância ordinária, uma vez que, nesse caso, tem-se que a prescrição parcial, ou seja, a prescrição atinge somente aquelas parcelas no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação. Via de consequência, uma vez afastada a prejudicial, pugna a Recorrente pelo retorno dos autos à Vara de origem, para que a matéria de mérito seja enfrentada em grau primevo, evitando-se SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA, ou caso entenda de outra forma esta Colenda Turma, requer, após afastada a prescrição declarada, seja julgado o mérito por Este Colendo Tribunal, deferindo à Recorrente o pagamento dos pedidos em questão, conforme postulados na peça de ingresso."(Id 19e4588 - Págs. 6/7).

Razão não lhe assiste.

Consoante o entendimento consubstanciado na Súmula 294 do c. TST, tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei.

diferenças salariais está embasada em alegada nulidade, decorrente de alteração contratual lesiva instituída pelo Plano de Cargos e Salários de 1997. Trata-se, portanto, de parcela não assegurada em lei, não havendo que se falar, portanto, em reforma da sentença que pronunciou a prescrição total.

Neste sentido, a jurisprudência do c. TST, in verbis:

"RECURSOS DE REVISTA INTERPOSTOS PELOS RECLAMADOS BANCO DO BRASIL S.A. E CAIXA DE PREVIDÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL - PREVI . ANÁLISE CONJUNTA. DIFERENÇAS SALARIAIS. PROMOÇÕES. INTERSTÍCIOS E PERCENTUAIS. PARCELA NÃO ASSEGURADA POR PRECEITO DE LEI. PRESCRIÇÃO TOTAL. Nos termos da Súmula nº 294 do TST, tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei. Na hipótese, em que se postulam diferenças salariais decorrentes da alteração dos critérios para concessão das promoções, atinentes a interstícios e percentuais, ocorrida em 1997, ou seja, mais de cinco anos antes do ajuizamento da presente ação, em 2009, forçoso reconhecer a prescrição total, conforme a diretriz fixada na primeira parte do referido Verbete. Precedentes. Recursos de revista parcialmente conhecidos e providos. (...) (TST - RR: 1419003920095040512, Relator: Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 08/08/2018, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/08/2018)"

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMADO BANCO DO BRASIL. INTERSTÍCIOS. PARCELA NÃO ASSEGURADA POR PRECEITO DE LEI. PRESCRIÇÃO TOTAL. Nos termos da Súmula nº 294 do TST, tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei. Na hipótese, não sendo a parcela denominada interstício assegurada por preceito de lei, e incontroverso que a alteração contratual ocorreu em 1997, ou seja, mais de cinco anos antes do ajuizamento da presente ação, em 18/12/2012, forçoso reconhecer a prescrição total, conforme a diretriz fixada na primeira parte do referido Verbete. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido. (...) (TST - RR: 203003020085050004, Relator: Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 04/10/2017, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16/10/2017)"

"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE. DIFERENÇAS SALARIAIS. ALTERAÇÃO DOS PERCENTUAIS PREVISTOS EM NORMA COLETIVA DE 12% PARA 3% . Pronunciada a prescrição total da pretensão da reclamante, consoante fundamentos lançados no recurso de revista do Banco do Brasil, inviável a análise da questão da diminuição dos percentuais de promoção, porquanto qualquer insurgência sobre a matéria encontra-se consumida pela prescrição. Assim, não há falar em violação dos arts. 5.º, XXXVI, da Constituição Federal, 468 da CLT, ou em contrariedade à Súmula 51 do TST. Agravo de instrumento não provido . II - RECURSO DE REVISTA DO BANCO DO BRASIL. PRESCRIÇÃO TOTAL. INTERSTÍCIOS REMUNERATÓRIOS. DIFERENÇAS SALARIAIS. ALTERAÇÃO DOS PERCENTUAIS PREVISTOS EM NORMA COLETIVA DE 12% PARA 3%. A modificação dos percentuais de promoção, de 16% e 12% para 3%, constitui alteração do pactuado, submetendo-se a pretensão à prescrição total, haja vista não se tratar de parcela assegurada por preceito de lei, mas, sim, por norma regulamentar. Inteligência da Súmula 294 do TST. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - ARR: 693003520095040701, Relator: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 15/04/2015, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/04/2015)"

consequência, resta prejudicado o exame do tópico recursal "DAS DIFERENÇAS SALARIAIS PELO REENQUADRAMENTO".

Rejeito.

PROTESTO ANTIPRECLUSIVO

Alega o autor, na exordial, que, em 18.11.2014, a Confederação Nacional dos Trabalhadores nas Empresas de Crédito - CONTEC, "propôs outra Ação Cautelar de Protesto Interruptivo de Prazo Prescricional, está de número 0001811-03.2014.5.10.0001, que tramitou na ilustre 01ª Vara do Trabalho de Brasília/DF, com o escopo de interromper o lapso prescricional trabalhista para a propositura de ações individuais que discutam o pagamento de horas extras, tanto pelo pagamento das 07ª e 08ª horas diárias trabalhadas, quanto pelas horas que excedem o limite de 08 horas diárias. Conforme se aprecia do documento anexo, a Reclamada foi devidamente notificada nas duas oportunidades, nos termos do artigo 726, § 2º do NCPC, razão pela qual manifesta seu interesse oportunamente. As medidas acautelatórias visaram à preservação do direito de ação individual de todos os empregados e ex/empregados do BB em âmbito NACIONAL, in casu o Reclamante, objetivando postular o pagamento das horas extraordinárias a partir da sexta hora. Com o permissivo legal, roga, por estas razões, que sejam consideradas como imprescritas as horas extras laboradas a partir de novembro de 2009, com o respectivo pagamento em razão do Protesto Antipreclusivo ajuizado em 18/11/2014. Para tanto, requer seja juntada, pela Reclamada, os registros de controle de jornada do Autor a partir de novembro de 2009, sob as penas do art. 400 do NCPC." (Id 9880ca9 - Pág. 2).

Defende-se o réu alegando que "Inicialmente pelo fato do protesto judicial a que se refere o autor, protocolado em 18/11/2009 pela Confederação Nacional dos Trabalhadores nas Empresas de Crédito (CONTEC), não interrompeu qualquer prazo prescricional, pois que, além de genérico, referia-se a direitos individuais heterogêneos, faltando à CONTEC legitimidade para atuar como substituta processual naquele caso. Ademais, no caso em apreço, mesmo que o protesto em comento tivesse a utilidade alegada pelo autor, só o teria até 18/11/2014, cinco anos após o seu ajuizamento. Assim, considerando que a data de ajuizamento da presente ação (23/08/2017), resta evidente que o protesto em debate não tem o condão de interromper a prescrição, devendo ser desconsiderado, o que se requer desde já." (Id 16cb962 -Págs. 16/17).

Aduz que "A alegação de que a interposição de segundo protesto interruptivo possibilita a extensão do prazo do protesto anteriormente proposto não merece prosperar, tendo em vista que tal entendimento viola o previsto na Carta Magna, não possui respaldo na Consolidação Trabalhista, no Código de Processo Civil, além de afrontar o disposto no artigo 202 do Código Civil Brasileiro, somente podendo ser entendido como erro crasso ou litigância de má-fé. O ajuizamento pela CONTEC da Ação Cautelar 001811-09-2014-5-10-0001, com intuito de interromper, pela segunda vez, a prescrição pretensamente interrompida pelo protesto judicial 01933-2009-010-10-003, ajuizado em 18/11/2009, não tem validade legal, não havendo nova interrupção da prescrição como alegado. Nos termos do artigo 202 do Código Civil, plenamente aplicável ao processo trabalhista, a prescrição somente se interrompe uma única vez que, conforme narra a autora, já aconteceu pelo ajuizamento do processo 01933-2009-010-10-003, não havendo que se falar em nova interrupção."(Id 16cb962 - Pág. 17).

"(...)

PRESCRIÇÃO - PROTESTO JUDICIAL

A jurisprudência prevalecente na Corte Superior consagrou entendimento de que a CONTEC, em face de sua abrangência nacional, possui legitimidade para representar os interesses dos empregados de empresas que adotam quadro de carreira unificado em todo o território nacional, no qual se inclui o Banco do Brasil. Trata-se de situação peculiar incidente nas hipóteses em que o interesse tutelado da categoria é de âmbito nacional.

Assim, quanto aos efeitos do protesto interruptivo da prescrição, a CONTEC é parte legítima para ajuizar o protesto judicial, com a consequente interrupção da prescrição em favor dos empregados do Banco do Brasil S.A., conforme se constata do seguinte precedente:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROTESTO INTERRUPTIVO DA PRESCRIÇÃO. ALCANCE. LEGITIMIDADE DA CONTEC. A jurisprudência desta Corte Superior é de que a Contec tem legitimidade para representar empregados de empresas que adotam quadro de carreira único em todo território nacional, seguindo o critério da amplitude territorial, como é o caso dos empregados do Banco do Brasil, cujas agências estão espalhadas por todo território nacional. No que se refere à interrupção da prescrição não é crível cogitar-se de que a interrupção da contagem do lapso prescricional incida apenas em relação à prescrição nuclear da pretensão. Nesse sentido se orienta esta Corte Superior, cujo entendimento é de que o protesto judicial acarreta a interrupção tanto da prescrição bienal quanto da quinquenal. Precedentes."(AIRR - 56-88.2012.5.10.0008 , Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 25/3/2015, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/3/2015)

Desta forma, o Protesto Judicial ajuizado pela CONTEC interrompe o prazo prescricional.

Divergem as partes em relação a qual protesto ajuizado deve ser observado no caso em análise.

O autor informa que, em 18 de novembro de 2014, a Confederação Nacional dos Trabalhadores nas Empresas de Crédito - CONTEC propôs Ação Cautelar de Protesto Interruptivo de Prazo Prescricional, autuada sob o nº 0001811-03.2014.5.10.0001, que tramitou perante a 01ª Vara do Trabalho de Brasília-DF, com o escopo de interromper o lapso prescricional trabalhista para a propositura de ações individuais que discutam o pagamento de horas extras.

Requer, assim, sejam consideradas imprescritas as horas extras laboradas a partir de novembro de 2009.

Por outro lado, a ré aduz, em sua peça de defesa, que a mesma confederação sindical ajuizou protesto com igual objeto em 2009, Ação Cautelar de Protesto Interruptivo de Prazo Prescricional nº 01933-2009-010-10-003, e, assim, o autor, admitido em 06/08/1987, estaria abarcado pela interrupção de 2009, não podendo se valer de uma nova interrupção, na forma do disposto no art. 202, § único, do Código Civil Brasileiro.

Com razão a ré.

Assim, a interrupção apenas ocorrerá uma única vez, sendo o ajuizamento da ação de protesto o marco interruptivo da prescrição, ao que para se valer do protesto esta ação deveria ter sido ajuizada até novembro de 2014, o que não ocorreu.

Assim, afastada a prescrição do protesto judicial.

(...)" (Id 724aef7)

Em face desta decisão, recorre o autor alegando, em síntese, que "requer a reforma da respeitável decisão, a fim de que seja considerado o protesto interruptivo desde 2009, conforme Ação Cautelar ajuizada em 18 de novembro de 2014. Nesse sentido, consequentemente, dever-se-á considerar como marco para as horas extras e reflexos 18 de novembro de 2009. Registra-se que, nos termos do artigo 202 do Código Civil, a prescrição se interrompe uma única vez desde que o ato seja aproveitado à parte, o que não foi o caso. Não tendo, portanto, fundamento a respeitável sentença. Ademais, o escopo de referido processo é de interromper o lapso prescricional trabalhista para a propositura de ações individuais que discutam o pagamento de horas extras. (...) Por todo o exposto, requer seja reformado o julgado a fim de que a prescrição atinente às horas extras seja contada da data em que foi ajuizado o protesto pela CONTEC, categoria da qual faz parte o Recorrente, no que tange a sétima e oitiva e além da 8ª hora diária, isto é, a fim de que seja considerado o protesto interruptivo como marco para as horas extras e reflexos 18 de novembro de 2014, nos exatos termos da peça de ingresso."(Id 19e4588 - Págs. 7/8).

Analisa-se.

Nos termos do art. 202, inciso II, do atual Código Civil, o protesto judicial é instrumento útil e eficaz capaz de produzir efeito, no sentido de interromper a prescrição trabalhista.

Não se tem dúvida quanto ao cabimento do instituto na seara laboral, diante do que preconiza a OJ nº 392 da SDI-I do TST:

"PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. AJUIZAMENTO DE PROTESTO JUDICIAL. MARCO INICIAL. O protesto judicial é medida aplicável no processo do trabalho, por força do art. 769 da CLT, sendo que o seu ajuizamento, por si só, interrompe o prazo prescricional, em razão da inaplicabilidade do § 2º do art. 219 do CPC, que impõe ao autor da ação o ônus de promover a citação do réu, por ser ele incompatível com o disposto no art. 841 da CLT".

No caso vertente, incontroverso que em 18 de novembro de 2014, a CONTEC - Confederação Nacional dos Trabalhadores nas Empresas de Crédito ajuizou protesto judicial perante a 10ª Vara do Trabalho de Brasilia/DF, em face do Banco do Brasil (processo nº 001811.09.2014.5.10.0001), com o objetivo de interromper o prazo prescricional, tanto bienal quanto quinquenal, para propositura de eventuais ações trabalhistas individuais contra o demandado, visando o pagamento de horas extras referentes às 7ª e 8ª horas laboradas por empregados que não se enquadravam no art. 224, § 2º, da CLT, considerados pelo banco como em exercício de cargo de confiança bancária, mas que, efetivamente, exerciam cargo eminentemente técnico.

entidade sindical (trabalhadores em empresas de credito), assegurando-lhe o direito a aludida verba trabalhista no quinquênio anterior a data da propositura daquela ação, nos termos do art. 202, II, do Código Civil, art. 726, do NCPC e OJ nº 392 da SDI-I do TST.

Ressalte-se, contudo, o disposto no artigo 202 do Código Civil, in verbis:

"Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, darse-á:

I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual;

II - por protesto, nas condições do inciso antecedente;

III - por protesto cambial;

IV - pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores;

V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

VI - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor.

Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper."

Como visto, o artigo 202 do Código Civil estabelece que o protesto interrompe a prescrição uma única vez, sendo inadmissível, portanto, um segundo protesto visando a nova interrupção da prescrição, anteriormente interrompida pelo primeiro protesto.

In casu, restou incontroverso que a CONTEC já havia ajuizado um primeiro protesto judicial em 18.11.2009, com o mesmo objetivo do protesto de 18.11.2014 de interromper o prazo prescricional, para ajuizamento de ações trabalhistas individuais contra o demandado, visando o pagamento de horas extras referentes às 7ª e 8ª horas laboradas por empregados que não se enquadravam no art. 224, § 2º, da CLT, considerados pelo banco como em exercício de cargo de confiança bancária, mas que, efetivamente, exerciam cargo eminentemente técnico.

Desta forma, considerando-se o acolhimento da causa interruptiva da prescrição anteriormente ajuizada pela CONTEC, em 18.11.2009, resta inaplicável à espécie o segundo protesto, ajuizado em 18.11.2014.

Assim, não há que se falar que o segundo protesto (processo nº 001811.09.2014.5.10.0001, de 18.11.2014) enseja a interrupção da prescrição, tal como pretendido pelo autor.

Neste sentido, a jurisprudência do C. TST, in verbis:

PROTESTO PELOS BANCÁRIOS. Incidência do óbice da Súmula 297, II, do TST. Recurso de revista não conhecido. PRESCRIÇÃO. PROTESTOS JUDICIAIS REALIZADOS NA VIGÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. Tanto o protesto do sindicato obreiro quanto o protesto da CONTEC foram realizados na vigência do novo Código Civil, o qual dispõe em seu art. 202, II, que se interrompe a prescrição uma única vez, por meio de protesto. Assim sendo, não é admissível um segundo protesto para tentar interromper a prescrição da ação, já interrompida pelo primeiro protesto. Recurso de revista conhecido e provido. (...) (TST - ARR: 16165320125100012, Relator: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 29/04/2015, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 08/05/2015)"

Considerando-se a presente ação foi ajuizada em 23.08.2017, portanto, após mais de cinco anos do ajuizamento do primeiro protesto (18.11.2009), tem-se, que os direitos postulados foram alcançados pela prescrição, eis que não reconhecida como causa interruptiva da prescrição o segundo protesto ajuizado pela CONTEC em 18.11.2014.

Logo, correta a r. sentença.

Rejeito.

MÉRITO

QUESTÃO DE ORDEM

Analisar-se-ão em conjunto as matérias comuns aos recursos.

ANUÊNIOS E REFLEXOS NO RSR

Alega o autor, na inicial,"O Banco, por força do contrato de trabalho, adimpliu o Reclamante um adicional por tempo de serviço, inicialmente denominado de qüinqüênio e, após, por meio do Aviso Circular 84/828, de 28.08.1984, passou a ser pago sob a forma de anuênio, cujo cálculo, para cada ano de trabalho, era procedido na forma de 1% (um por cento) sobre o vencimento padrão - VP. Importante informar que, apesar da edição da Carta/ Circular nº. 97/0493, de 30.09.97, que previu a supressão dos anuênios, a Reclamada SUPRIMIU o pagamento dos anuênios apenas em 1999, pago à ordem de 1% por ano trabalhado, violando os artigos , XXXVI e , VI e XIII, da CF, além dos artigos 457, 461, § 2º e 3º e 468 da CLT, e contrariando a Súmula 51 do TST, uma vez que o referido benefício já sido incorporado ao contrato de trabalho. (...) Neste mesmo ano de 1999 o Reclamante ainda recebeu referida parcela corretamente, contudo após tal data, o Banco Reclamado deixou de pagar os anuênios adquiridos, provocando até a rescisão contratual uma diferença de anuênios impagos no total de 17. Quando contratado, o Banco acertou que pagaria o valor a título de VENCIMENTO PADRÃO (VP) + VALOR A TÍTULO DE QUINQUÊNIOS. No entanto, o Banco Reclamado congelou o 12º anuênio, deixando de pagar o 13º, 14º, 15º, 16º, 17º, 18º, 19º, 20º, 21º, 22º, 23º, 24º, 25º, 26º, 27º, 28º e 29 º anuênios, somando a diferença de 17 anuênios impagos."(Id 9880ca9 - Págs. 16/20).

coletiva transformado em anuênio, sendo suprimido em 01.09.1999, também por previsão em norma coletiva. Sustenta que tendo sido a parcela criada por regulamento interno do Banco, aderiu ao seu contrato de trabalho, não podendo ser suprimido o seu pagamento.

Requer, no efeito condenatório," n) diferença salarial pela supressão da verba adicional por tempo de serviço/anuênio, com reflexos nos repousos semanais remunerados (inclusive sábados e feriados) e horas extras e estes nas férias acrescidas de um terço, décimo terceiro salários, gratificações semestrais, licenças prêmio, nos termos da fundamentação; "(Id 9880ca9 - Pág. 34).

Defende-se o réu alegando que"apesar da verba anuênio ter sido pago por longo período e posterior congelada ao percentual até então adquirido pelo obreiro, não implica no reconhecimento de direito adquirido, porquanto as condições pactuadas junto aos coletivos vigoram tão-somente no período ajustado, não integrando os contratos de trabalho de forma definitiva. (...) O anuênio foi instituído mediante norma coletiva de trabalho, firmada em 1983 (ACT 1983/1984, cópia anexa), no qual a entidade sindical representativa da categoria do Reclamante ajustou com o Banco do Brasil S/A, transacionando, para extinguir a sistemática dos quinquênios, criando a partir daí, os anuênios, que passariam a ser pagos na base de 1% por mês, do vencimento padrão do funcionário. Inexiste, no contrato de trabalho, normas assegurando o direito aos anuênios. A gênese do direito pleiteado decorre, portanto, de pacto estabelecido nos Acordos Coletivos da categoria"(Id 16cb962 - Págs. 26/28).

Assevera que"O pagamento dos anuênios adquiridos até 1999 não gera direito à aquisição de novos anuênios, porque se tratava de mera expectativa de direito que não se transformou em direito adquirido por falta de renovação das normas coletivas que instituíram tal benefício. A pretensão autoral contraria, ainda, o entendimento firmado na Súmula n.º 277, do C. TST, na medida em que pretende conceder eficácia à cláusula coletiva já expirada."(Id 16cb962 - Págs. 32/33).

O MM. Juízo a quo, dirimindo a controvérsia, assim se pronunciou:

"(...)

ANUÊNIOS

Requer a parte autora o pagamento da diferença salarial pela supressão dos valores de anuênios, com os reflexos postulados.

Aduz que, quando da sua contratação, foi ajustado o pagamento de anuênio no percentual de 1%, tendo sido indevidamente suprimido a partir de 1999, com incorporação dos valores pagos até então. O reclamante entende fazer jus ao pagamento de 17 anuênios.

A ré, em sua defesa, alega que o pagamento se deu em virtude de previsão em Acordo Coletivo de Trabalho e que a partir da data indicada pela parte autora, depois de instaurado o Dissídio Coletivo 603.137/99.1, não houve mais previsão nas normas coletivas da categoria, razão pela qual não há que se falar em direito ao pagamento dos anuênios.

Os documentos acostados aos autos revelam que o anuênio estava previsto em norma interna da empresa. Assim, tenho que o pagamento da parcela deu-se em razão de previsão em norma interna da empresa.

Portanto, a supressão representou típica alteração contratual ilícita.

No mesmo sentido aqui defendido cito os seguintes arrestos:

RECURSO DE REVISTA. BANCO DO BRASIL. ANUÊNIO. PREVISÃO EM NORMA INTERNA. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO. INTEGRAÇÃO AO CONTRATO DE TRABALHO. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 51 DO TST E ART. 468 DA CLT. O v. Acórdão do TRT entendeu devida a integração dos anuênios ao contrato de trabalho, uma vez que a vantagem vindicada tem origem em norma interna e que a previsão em acordo coletivo visava apenas a esclarecer situação já prevista na norma referenciada, não podendo, por conseguinte, ser suprimida tal verba ante a sua integração ao contrato de trabalho, sob pena de afronta ao art. 468 da CLT. Inteligência da Súmula n.º 51 do TST. Recurso de revista não conhecido. (TST - RR: 719 719/2004-005-14-00.8, Relator: Horácio Raymundo de Senna Pires, Data de Julgamento: 11/11/2009, 3ª Turma,, Data de Publicação: 27/11/2009)

BANCO DO BRASIL. ANUÊNIOS. SUPRESSÃO. ILEGALIDADE. Tratando-se de anuênios assegurados por norma interna do reclamado aos empregados, cujo direito foi anotado na CTPS do obreiro desde sua admissão, referida parcela incorpora-se ao patrimônio jurídico do reclamante, tornando-se direito adquirido. Desta forma, sua posterior supressão é ilegal, não podendo os instrumentos coletivos da categoria excluir direito adquirido ao obreiro por força de norma contratual. Flagrante afronta ao disposto no art. , XXXVI, da CR/88 e aos artigos 444 e 468 da CLT. (TRT-3 - RO: 00506201411103008 0000506-37.2014.5.03.0111,

Relator: Maristela Iris S.Malheiros, Segunda Turma, Data de Publicação: 28/10/2015)

BANCO DO BRASIL. ANUÊNIOS. SUPRESSÃO. OFENSA AO ART. 468 DA CLT. O Banco do Brasil, há décadas, vinha pagando a seus empregados, por força de regulamento interno, vantagem denominada de -quinquênios-, que correspondiam a 5% de adicional concedido a cada cinco anos de vigência do contrato de trabalho. Tal vantagem, conforme pactuado em instrumento normativo, foi substituída pelos anuênios, ou seja, a invés de conceder adicional de 5% a cada cinco anos completos de trabalho, o Banco passou a conceder adicional de 1% a cada ano completo de trabalho. Inadmissível que o Banco do Brasil pretenda, ao arrepio do disposto no art. 468 da CLT, suprimir direito já assegurado aos empregados por força de regulamento interno, o qual nada mais é do que mera extensão do contrato de trabalho. (TRT-1, RO: 1434007020005010341, Relator: Desembargador Ivan da Costa Alemão Ferreira, Julgado em 24/10/2012, Quarta Turma, Publicado em 07/11/2012).

Por todo o exposto, defere-se o pedido de diferenças salariais oriundas do pagamento dos anuênios devidos ao autor- sendo este equivalente a 1% sobre o vencimento padrão para cada ano de efetivo exercício- durante todo o período contratual imprescrito. Deferem-se os reflexos em férias com 1/3, abono pecuniário, gratificações natalinas, abonos e folgas indenizadas, licença-prêmio, FGTS, horas extras, gratificação remuneratória da função de confiança.

(...)"(Id 724aef7)

O MM. Juízo a quo, por ocasião da decisão dos embargos de declaração, assim se pronunciou:

"(...)

Autos conclusos para decisão de embargos.

Éo breve relatório.

Observadas as formalidades legais, merecem conhecimento os embargos interpostos nos autos pelas partes.

No mérito dos embargos não assiste razão à parte ré. Senão, vejamos.

O réu entende que a sentença embargada foi omissa em relação ao pedido sucessivo de dedução proporcional do valor da comissão quando do cálculo das horas extraordinárias deferidas.

A sentença foi clara neste aspecto: "Quanto à gratificação de função, nada a compensar, eis que como já dito remunera uma maior responsabilidade do cargo." Desta forma, seja em relação à compensação ou dedução proporcional, na forma do entendimento pacificado por meio da Súmula 109 do TST, nada a reparar.

No mais, anoto que de omissão não padece a decisão embargada neste aspecto.

No mérito dos embargos assiste razão em parte ao autor. Senão, vejamos.

No que tange ao pedido de reflexos dos anuênios deferidos em horas extraordinárias, a sentença não só abordou tal ponto como os deferiu.

Assim, nada a retocar neste aspecto.

Ao passo que no que diz respeito ao repouso semanal remunerado, padece a sentença embargada de omissão, o que passo a sanar:

"Por todo o exposto, defere-se o pedido de diferenças salariais oriundas do pagamento dos anuênios devidos ao autor- sendo este equivalente a 1% sobre o vencimento padrão para cada ano de efetivo exercício- durante todo o período contratual imprescrito. Deferem-se os reflexos em férias com 1/3, abono pecuniário, gratificações natalinas, abonos e folgas indenizadas, licença-prêmio, FGTS, horas extras, gratificação remuneratória da função de confiança.

Não são devidos reflexos dos anuênios sobre repouso

semanal remunerado, em face da periodicidade mensal do pagamento do anuênio, cujo montante pecuniário já engloba o valor referente ao descanso hebdomadário, conforme preceitua o entendimento consolidado na Súmula 225 do TST."

O vício ora sanado deve integrar o decisium da sentença embargada.

(...)"(Id 5dcaa5d)

Irresignadas com a decisão, recorrem as partes, pretendendo a reforma do julgado.

O réu aduz, em síntese, que"Nada mais falso que esse fundamento ora rebatido, em vista que a autonomia coletiva privada é ampla, somente tendo como óbice impeditivo a lei, o que não é o caso aqui tratado, pois estamos diante de regras empresariais e convencionais, prescritíveis e revogáveis integralmente, portanto, em observância ao artigo , inciso VI, XXVI e XXIX da Carta Magna. Sucede que a simples substituição dos quinquênios por anuênios por meio do acordo coletivo de 1983/1984 (cláusula 9ª), divulgado pelo Aviso Circular nº 84/282, de 28/08/1984, não implica em nenhuma nulidade absoluta, de qualquer forma previsível dentro da autonomia coletiva das vontades. Logo, a parcela em questão a partir de então não

restou mais prevista por norma interna do Banco (Circular FUNCI, item 5.1.1.1), tendo em seguida, o pagamento de anuênios transacionado de 05 para 01 ano, que passou a ser renovado em acordos coletivos posteriores, até o ACT 1998/1999 (cláusula 2ª), cuja vigência ocorreu entre 01/09/1998 a 31/08/1999. Conforme se extrai da defesa desacolhida pela instância inicial, o quadro fático indica que o pagamento dos quinquênios previstos em contrato de trabalho a muito estão revogados, mas sim o pagamento de anuênios estipulados em norma coletiva, também em tempo menor - prescritível - também se encontram revogados. (...) Acrescente-se que as anotações da CTPS da parte Reclamante com o assentamento em quinquênios ou anuênios como parte de sua remuneração, apenas se deu em conformidade justamente com o que fixava a cláusula em vigor à época de sua contratação, posteriormente revogada nos instrumentos coletivos subsequentes, situação fática essa que está em sintonia com o previsto na Súmula 277, do C. TST. (...) Por fim, ante o princípio da eventualidade, acaso não acolhida a tese defensiva, ora pleiteada, em recurso, requer-se que o restabelecimento da condenação (anuênios deferidos) se dê periodicidade de 05 (cinco) em 05 (cinco) anos, em conformidade com a regra original do quinquênios. (...) Outrossim, importante ressaltar que, em momento algum, houve a supressão dos "anuênios". O Banco/Reclamado manteve os anuênios até então adquiridos pelos seus funcionários, não tendo sido renovada somente a cláusula relativa à aquisição de novos anuênios a partir de setembro/1999. O preceito que dava suporte a aquisição de novos anuênios não foi renovado exatamente no Acordo Coletivo, portanto, não se pode considerar violada qualquer norma legal, sobretudo pelo fato comprovado de terem sido respeitados os valores que até então já haviam se incorporado aos rendimentos mensais da reclamante, os quais recebeu até o último dia de trabalho. (...) A pretensão autoral contraria, ainda, o entendimento firmado na Súmula n.º 277, do C. TST, na medida em que pretende conceder eficácia à cláusula coletiva já expirada. (...) Por se tratar de presunção iures tantum admite-se prova em contrário, que foi amplamente apresentada pelo Banco/Reclamado, ora Recorrente, restando cabalmente comprovado que as cartas circulares jamais foram normas internas e que os anuênios foram pagos enquanto previstos em normas coletivas, sendo aplicável ao caso a Súmula 294, do C. TST. (...) A pretensão autoral ofende em proporção diametral o que dispõe o artigo , inciso XXVI, da Constituição Federal (...) Tem-se, pois, que a pretensão do Autor deixa de observar normas expressas e fundamentais a respeito das relações de trabalho, conquanto desafia o imprescindível respeito às normas coletivas, resguardado pela Constituição, corolário do equilíbrio das relações trabalhistas."(Id cadecdf - Págs. 34/50).

O autor, por sua vez, no tocante aos reflexos do anuênio em repouso semanal remunerado, sustenta que"a r. sentença merece ser reformada, tendo em vista a natureza salarial da parcela, são devidos os reflexos pretendidos."(Id 19e4588 - Pág. 17)

Analisa-se.

Registre-se, inicialmente, ser incontroverso que o reclamante foi contratado em 06.08.1987, com anotação em sua CTPS no sentido de que receberia a remuneração ali especificada," mais 1% sobre o Vencimento-Padrão a cada 365 dias de efetivo exercício "(Id 281eab6 - Pág. 2). Incontroverso, ainda, que os anuênios foram suprimidos em 1999, em razão da ausência de previsão nas normas coletivas seguintes.

Dito isto, cumpre destacar que o Aviso-Circular nº 84/282, de 28.08.1984 (Id 206b545), indica que os anuênios foram instituídos por norma regulamentar do Banco antes da contratação do autor, que se deu em 1987, com anotação em sua CTPS do recebimento da remuneração ali especificada,"mais 1% sobre o Vencimento-Padrão a cada 365 dias de efetivo exercício"(Id 281eab6 - Pág. 2).

supressão de anuênios, a existência do Aviso-Circular 745-85, que estabelece que o Anuênio é"parcela que, a cada período de 365 dias (um ano) do efetivo exercício, se incorporará ao Vencimento-Padrão correspondente à categoria do funcionário, na proporção de 1% de seu valor e limitado ao máximo de 35", bem como que Proventos são"a soma do Vencimento-Padrão com os Anuênios".

Tem-se, portanto, que o direito ao pagamento dos anuênios, anotados na CTPS do autor, tornou-se condição individualizada e integrando o contrato de trabalho do reclamante. Assim, incabível a supressão da parcela em razão da ausência de renovação da cláusula normativa, sob pena de violação ao disposto no artigo 468 da CLT.

Neste sentido, a jurisprudência do C. TST, in verbis:

"(...) ANUÊNIOS. SUPRESSÃO. IMPOSSIBILIDADE. INTEGRAÇÃO AO CONTRATO DE TRABALHO. 1. Hipótese em que a Corte Regional manteve o deferimento de diferenças de anuênios ao entendimento de que a vantagem, por norma interna, passou à condição individual do contrato de trabalho do reclamante, de modo que não poderia ser alterada, sob pena de ofensa ao art. 468 da CLT. 2. A decisão regional segue a linha da jurisprudência predominante nesta Corte, no sentido de que os anuênios já incorporados ao patrimônio jurídico do empregado, por força de norma regulamentar ou anotação na CTPS, são insuscetíveis de supressão por norma coletiva superveniente. Precedentes. 3. Óbices da Súmula 333/TST e do art. 896, § 4º (atual § 7º), da CLT. Recursos de revista não conhecidos, no tema. (TST - ARR: 690007320095040701, Relator: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 11/10/2017, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16/10/2017)"

"(...) BANCO DO BRASIL. ANUÊNIOS. PARCELA PREVISTA CONTRATUALMENTE. ANOTAÇÃO EM CTPS. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO POR NORMA COLETIVA. Depreende-se do acórdão regional que os anuênios foram instituídos contratualmente, havendo anotação na CTPS do autor e, posteriormente, suprimido mediante norma coletiva. Verifica-se, pois, que , ante a anotação na CTPS da parcela, esta aderiu ao contrato de trabalho da autora. O fato de tal vantagem ser reproduzida em normas convencionais de produção autônoma e, posteriormente, ter sido revogada não tem o condão de elidir o direito adquirido já implementado, tutelado no art. , inciso XXXVI, da Constituição Federal, sem que isso acarrete mácula ao disposto no art. , inciso XXVI, da Constituição Federal, o qual consagra o respeito às normas de acordo e convenções coletivas de trabalho. A previsão normativa deverá ser observada em relação aos contratos de trabalho firmados após sua edição, não podendo alcançar, portanto, situações anteriores acobertadas pelo direito adquirido. Nesse sentido, o teor da Súmula nº 51, item I, do TST: "as cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento". Recurso de revista não conhecido. (...)(TST - RR: 2556920115040281, Relator: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 22/03/2017, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/03/2017)"

"(...) ANUÊNIOS. SUPRESSÃO. ANOTAÇÃO NA CTPS. PRESCRIÇÃO PARCIAL. Registrado no acórdão que o pagamento do anuênio tem respaldo em anotação na CTPS do reclamante, a supressão do respectivo pagamento configura a hipótese de descumprimento do pactuado, não se cogitando de aplicação da Súmula 294/TST. Precedentes da SDI-I e desta Turma. Recurso de revista não conhecido, no tema. ANUÊNIOS. ANOTAÇÃO NA CTPS. SUPRESSÃO. 1. Hipótese em que a Corte Regional manteve o deferimento de diferenças de anuênios ao entendimento de que a vantagem, com a anotação na CTPS, passou à condição individual do contrato de trabalho do reclamante, de modo que não poderia ser alterada, sob pena de ofensa ao art. 468 da CLT. 2. A decisão regional segue a linha da jurisprudência predominante nesta Corte, no sentido de que os anuênios já incorporados ao patrimônio jurídico do empregado, por força de norma regulamentar ou anotação na CTPS, são insuscetíveis de supressão por norma coletiva superveniente. Precedentes. 3. Óbices da Súmula 333/TST e do art. 896, §

(atual § 7º), da CLT. Recurso de revista não conhecido, no tema. (...) (TST - RR: 5300000520075090001, Relator: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 28/10/2015, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/11/2015)"

Aplicável à espécie o entendimento consubstanciado na Súmula nº 51, I, do c. TST, que estabelece"I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento.".Por esta razão não há que se falar em violação ao disposto no artigo , XXVI, da Constituição Federal.

Quanto aos reflexos do anuênio em repouso semanal remunerado, não assiste razão ao autor.

Isso porque o anuênio é calculado à base de 1% do vencimento padrão do empregado, conforme dispunham os instrumentos normativos da categoria. O autor era mensalista e, assim sendo, o repouso semanal remunerado já se encontrava inserido no salário pago. Logo, a incidência dos reflexos dos anuênios nos repousos semanais remunerados, como pretendido, gera o bis in idem.

Nesse sentido, a seguinte jurisprudência do C. TST, in verbis:

"RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.015/2014. (...) REFLEXOS DO ANUÊNIO NO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. Conforme bem explicitado no v. acórdão regional, tendo os anuênios por base de cálculo o vencimento do empregado mensalista, já foram considerados nesse cálculo o repouso semanal remunerado, incluído no vencimento, não podendo haver dupla incidência, como pretendido pela autora. Recurso de revista não conhecido. CONCLUSÃO: Recurso de revista parcialmente conhecido e provido. (RR - 2242-32.2014.5.03.0001 , Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 19/09/2018, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 21/09/2018)"

Assim, afigura-se correta a r. sentença, nada havendo para ser reformado no particular.

Nego provimento a ambos os recursos.

HORAS EXTRAS E INTERVALO INTRAJORNADA

Alega o autor, na exordial, que"Embora a previsão aludida, trabalhou permanentemente em regime extraordinário, cuja média, de segunda a sexta/feira, durante todo o período imprescrito, pode ser fixada como sendo das 08h às 19h (oito às dezenove horas), com 40min (quarenta minutos) intervalo para alimentação e descanso. Não lhe foi permitido anotar a integralidade da jornada e da freqüência trabalhada. Embora a prestação do labor extraordinário tenha ocorrido permanentemente, o Banco não pagou corretamente as horas extras prestadas. Nem mesmo as horas extras anotadas foram pagas corretamente, nem no que se refere à quantidade de horas, nem em relação aos seus reflexos, nem em relação ao divisor utilizado."(Id 9880ca9 - Pág. 5). Postula, assim, a condenação do réu ao pagamento das horas extras laboradas, além da 6ª diária e 36ª semanal, com as integrações e reflexos indicados na exordial.

Defende-se o réu alegando, em síntese, que"enquanto exerceu cargo de confiança bancário com jornada de 8 horas, e uma hora de intervalo para refeição e descanso, recebeu um adicional de função MUITO superior a 1/3 do cargo, ao longo de todo período contratual. Incidente na espécie, então, o segundo requisito previsto no § 2º, do art. 224, da CLT. Logo, não há que se falar em 7ª e 8ª horas como extras."(Id 16cb962 - Pág. 61).

O MM. Juízo de origem, ao dirimir a controvérsia, assim se pronunciou:

"(...)

HORAS EXTRAORDINÁRIAS

Aduz a parte autora que laborava na ré de segunda-feira a sexta-feira, das 08h às 19h, com 40 minutos de intervalo para descanso e alimentação, em desacordo com a jornada esposada no caput do art. 224 da CLT, pleiteando, pois, o pagamento das horas extraordinárias laboradas superiores à 6ª hora.

A ré, repudiando a pretensão autoral, afirma, em suma, que a parte autora exercia cargo de confiança, nos termos do parágrafo 2º do artigo 224 da CLT, percebendo gratificação de função, não sendo, pois, compatível com o pagamento das horas extras pleiteadas.

A regra geral do ônus da prova é estabelecida pelo art. 818 da CLT e pelo art. 373, do Novo Código de Processo Civil de uso subsidiário no Direito do Trabalho, que determinam que incumbe a prova à parte que fizer as alegações.

Não obstante, ante a alegação de fato modificativo do direito da parte autora, recai sobre o reclamado o ônus de comprovar o exercício do cargo de confiança.

O empregado que exerce cargo de confiança (e que se enquadra na exceção do art. 224, § 2º, da CLT)é aquele que detém um maior grau de fidúcia do empregador em relação aos demais empregados. Essa fidúcia especial é aferida pela existência de poderes de direção, pela autonomia na realização de atividades, pela ascendência hierárquica sobre outros empregados etc. O detentor de cargo de confiança é aquele que possui prerrogativas de chefia, que dirige determinado setor do Banco, que coordena o serviço de seus subordinados. Não há necessidade de amplos poderes de mando e gestão (pois isso enquadraria o bancário na regra do art. 62, II, da CLT), mas de certas prerrogativas de comando e direção. Vejamos a norma:

"Art. 224: A duração normal do trabalho dos empregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal será de 6 (seis) horas continuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 (trinta) horas de trabalho por semana.

§ 1º: A duração normal do trabalho estabelecida neste artigo ficará compreendida entre 7 (sete) e 22 (vinte e duas) horas, assegurando-se ao empregado, no horário diário, um intervalo de 15 (quinze) minutos para alimentação.

§ 2º As disposições deste artigo não se aplicam aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a 1/3 (um terço) do salário do cargo efetivo."

Nos contratos trabalhistas em geral, há uma confiança ordinária, característica de todos os contratos, baseada no princípio de que os contratos se cumprem de boa fé e cuja quebra pode levar ao seu rompimento justificado (arts. 482 e 483 da CLT).

(pagamento de remuneração superior ao terço do salário), ante relevantes responsabilidades do cargo que, em geral, são apenas superiores aos dos demais empregados.

Para configuração do exercício dessa função de confiança, para os termos do art. 224, § 2º, mister se faz verificar as reais atribuições do empregado, conforme enuncia a Sum. 204 do C. TST.

A jurisprudência mais abalizada é no sentido de que "para a caracterização de cargo de confiança em instituição bancária, previsto no § 2º do art. 224 da CLT, não basta a simples denominação, nem é suficiente o pagamento de gratificação superior a um terço. Exige-se, também, que o bancário esteja investido de mínimos poderes de mando e gestão, para excluí-lo do direito à jornada de seis horas diárias". ORIGEM TRIBUNAL: TST DECISÃO: 04 06 2001TIPO: ERR NUM: 359360 ANO: 1997 REGIÃO: 09EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTATURMA: D1ÓRGÃO JULGADOR - SUBSEÇÃO I ESPECIALIZADA EM DISSÍDIOS INDIVIDUAIS

No caso em tela, a reclamada não comprovou que o autor efetivamente (contratorealidade) exerceu a função de confiança nos termos acima descritos, a fim de enquadrar na hipótese prevista no parágrafo segundo do artigo 224 da CLT, ônus que lhe competia, não bastando apenas a percepção de gratificação para configuração da exceção ou a nomenclatura do cargo, com um leve grau de responsabilidade, não tendo ainda demonstrado que o reclamante possuía subordinados, assinatura autorizada ou poderes para representar o réu perante terceiros.

Acerca da gratificação, já decidiu o TST, que em não se configurando o cargo de confiança apenas remunera a maior responsabilidade do cargo e não as duas horas extras além da sexta diária (Sum.102 do TST).

Restou evidenciado, nos depoimentos dos autos, que as atividades da parte autora eram meramente técnicas rotineiras, sem poderes de comando, gestão, administração e controle dentro de sua área de atuação, estando todos subordinados ao gerente geral da agência.

As testemunhas da reclamada nada afirmaram em relação a este aspecto, sendo certo que se trata de ônus da ré.

A testemunha do autor, Sr. Vinícius Braga Oliveira, afirmou que: "trabalhou com o reclamante de julho de 2011 a outubro de 2011; que o depoente era escriturário e o reclamante assistente; que o depoente não era subordinado ao reclamante; que o reclamante não tinha subordinados; que o reclamante fazia serviços similar a dos escriturários, fazendo abertura de contas, vendas de produtos, cobranças e demais serviços de atendimento bancário; que o depoente trabalhava das 08:30 às 17:30/18horas, geralmente o reclamante já estava na agência: que quando o depoente ia embora o reclamante continuava trabalhando na agência; que não sabe precisar o horário de intervalo do reclamante; que ambos registravam ponto, no entanto, não podia constar a real jornada trabalhada; que havia restrição quanto a consignação das horas extras no ponto, visto que impactava negativamente no acordo de trabalho; que não havia folga compensatória; que havia atividades que eram feitas fora do sistema do Banco, tais como: ligações para ofertas de produtos, digitalização de documentos, montagens de arquivos; que o autor fazia essas atividades tanto no início quanto no final da jornada; que o reclamante não tinha procuração para representar o Banco perante terceiros; que o reclamante não participava do comitê de crédito; que o reclamante não podia assinar cheque administrativo sozinho; que a realização de horas extras impacta no programa chamado Sinergia; que ao que sabe o reclamante não tinha chave para abrir a agência; que quem abria agência era o gerente de expediente ou gerente geral; (...)"

alegações apta a configurar sua alegação de cargo de confiança ocupado pelo reclamante.

Assim sendo, certo é que o autor não possuía cargo de supervisão em geral e, portanto, estava submetido à jornada legal dos bancários de seis horas, devendo ser paga como hora extraordinária a partir da sétima hora trabalhada.

Passo à análise em relação à jornada praticada pelo autor.

A regra de ônus processual é no sentido de que cabe ao reclamante o ônus de provar o labor em horas extras, por constituir fato constitutivo de seu direito. Uma das exceções, na qual há a inversão do ônus da prova, é o caso das empresas com mais de dez empregados, que têm a obrigação de anotação do horário de entrada e de saída (sum. 338, I, do C. TST e art. 74, § 2º, da CLT).

Não obstante ser do reclamante o ônus de provar o fato constitutivo do seu direito, cabe à empresa comprovar que não possui mais de dez empregados, já que é ela quem tem a aptidão para provar o número de empregados que possui.

No caso em análise, a reclamada apresentou os controles de jornada juntados aos autos, tendo sido os mesmos impugnados pela parte autora.

A prova oral produzida confirmou a existência de labor em horário extraordinário, mas não nos moldes do alegado pela parte autora na inicial.

A primeira testemunha da autora, Sra. Lígia Martins Teixeira, afirmou que: "trabalhou com o reclamante de 2013 a 2015; (...) que a depoente trabalhava das 09h às 16h, não podendo precisar a jornada do autor, já que o reclamante chegava antes e saía depois da depoente; que não sabe precisar o tempo do horário de intervalo do reclamante; (...) que não sabe informar que horas a agência fechava para o público."

No mesmo sentido, a segunda testemunha do autor, Sr. Vinícius Braga Oliveira, afirmou que: "trabalhou com o reclamante de julho de 2011 a outubro de 2011; (...) que o depoente trabalhava das 08:30 às 17:30/18horas, geralmente o reclamante já estava na agência: que quando o depoente ia embora o reclamante continuava trabalhando na agência; que não sabe precisar o horário de intervalo do reclamante ; que ambos registravam ponto, no entanto, não podia constar a real jornada trabalhada; que havia restrição quanto a consignação das horas extras no ponto, visto que impactava negativamente no acordo de trabalho; que não havia folga compensatória; que havia atividades que eram feitas fora do sistema do Banco, tais como: ligações para ofertas de produtos, digitalização de documentos, montagens de arquivos; que o autor fazia essas atividades tanto no início quanto no final da jornada; (...) que a realização de horas extras impacta no programa chamado Sinergia; (...) que era o guarda quem abria a porta da agência quando o depoente entrava; (...) que no Banco havia estagiário para fazer arquivamento físico, porém a digitalização do arquivamento era feito pelo funcionários com chave e senha; que acontece do funcionário emprestar a chave e senha para estagiário ou outro funcionários, porém não no horário posterior ao fechamento do ponto; que a senha era emprestado no momento em que estava logado no sistema; (...)."

Já as testemunhas da ré foram uníssonas em sentido contrário ao depoimento das testemunhas do autor. Vejamos.

A primeira testemunha do banco, Sr. Josemar da Silva Ramos, asseverou, no que diz respeito ao horário de entrada do autor, que: "a partir das 08h o depoente, na função de vigilante, está disponível para abrir a agência; que é o depoente quem abre a agência, porém o outro colega quem fecha a agência; que ninguém entrava antes das 08h; que o reclamante chegava aproximadamente 08:30h; que trabalhou pouco tempo com o funcionário Vinícius; que não se recorda o horário que o sr. Vinícius chegava na agência; que nenhum outro funcionário abria a agência."

Gonçalves, ao afirmar que: "trabalhou com o reclamante; que o depoente era vigilante; que o depoente trabalhava das 09:30h às 19h; que o depoente é o último a sair da agência; que ninguém ficava após esse horário; que quando tinha mais trabalho o gerente ficava por último; que o depoente só ia embora quando o gerente sai; que o depoente via o reclamante indo embora cerca de 17:20/17:30; que o reclamante não costumava ficar até mais tarde; que mesmo quando o gerente geral fica após as 19h, logo depois ele vai embora; que o gerente aciona o alarme, e depois ninguém mais pode ficar na agência; que não via o tempo em que o reclamante ficava no almoço."

Já, no que tange ao intervalo para descanso e alimentação, enquanto as testemunhas do autor não souberam precisar o tempo que o autor despendia em tal intervalo, a segunda testemunha da ré, Sr. Marcelo Cretton da Silva, afirmou que o mesmo usufruía corretamente da sua hora intervalar, eis que: "o depoente conhece e trabalhou com o reclamante; que o depoente exerce a função de caixa no Banco; que o depoente faz 15 minutos de almoço e via o reclamante fazer uma hora de almoço, inclusive registrando esse horário no ponto eletrônico; (...)."

Desta forma, tenho que o autor gozava corretamente da hora intervalar, razão pela qual julgo improcedente.

Num cotejo entre os depoimentos acima transcritos, tenho que, diante da afirmação da primeira testemunha do autor de que entrava no banco às 09h e de sua segunda testemunha de que entrava às 08h:30min, sendo que nos dois casos o autor já se encontrava no banco, e diante da alegação da primeira testemunha do réu de que, na função de vigilante, era o primeiro a chegar na agência procedendo à sua abertura, às 08h, e de que o autor chegava por volta das 08h:30min, fixo o horário de entrada como sendo às 08h:15min.

Já no que diz respeito ao horário de saída, levando-se em conta a afirmação das duas testemunhas do autor que afirmaram que saíam respectivamente às 16h e 17h30min, sendo o autor permanecia na agência trabalhando, sendo que a terceira testemunha do réu, na qualidade de vigilante, com a atribuição de fechar a agência bancária, de que o via o reclamante indo embora por volta das 17h:30min e que o mesmo não costumava ficar até mais tarde, fixo o horário de saída como sendo às 18h:15min.

Assim, tenho que o labor do autor se dava de segunda à sexta-feira, das 08h:15min às 18h:15min, sempre com 01 hora de intervalo intrajornada, que deverá ser deduzido, quando da liquidação do Julgado, da jornada realizada.

Desta forma, afastada a alegação do cargo de confiança alegada na defesa, defere-se como horas extras todas as que ultrapassarem o módulo diário de 6 (seis) horas e aquelas que ultrapassarem o módulo semanal de 30 (trinta) horas, não se computando no módulo semanal as horas já computadas no módulo diário, para evitar bis in idem, com aplicação do divisor 180, remuneradas com adicional de 50%, deduzindo os valores já pagos a idêntico título, com os reflexos em férias acrescidas de um terço, trezenos, FGTS e RSR, observada a OJ 394 da SDI1 do C. TST.

Pretende a reclamante que o adicional de horas extraordinárias depois da segunda diária tenha acréscimo de 100% e baseia seu pedido no art. 59 da CLT. Tal preceito legal não prevê adicional diverso daquele de 50%. Os precedentes normativos a que alude o reclamante na inicial se referem a dissídios coletivos e não se aplicam a dissídios. Deste modo, aplica-se apenas o adicional constitucional de 50%, já que não há previsão diversa, seja legal, seja convencional.

por tanto, submetida à jornada legal dos bancários de 06 horas diárias, o divisor aplicável é o 180.

Para apuração deverá ser considerada a evolução salarial do obreiro, os dias efetivamente trabalhados, excluídos os dias de falta, abonos e licença, considerando, ainda, os dias de expediente reduzidos.

Integram a base de cálculo das horas extraordinárias o salário-base e gratificação de função. Excluem-se todas as demais verbas, ante sua natureza indenizatória, ou por não se constituir em base de cálculo de horas extras, observando-se o Enunciado 264 do C. TST.

Os sábados, por força das normas coletivas, são considerados dias de repouso.

Quanto à gratificação de função, nada a compensar, eis que como já dito remunera uma maior responsabilidade do cargo.

(...)."(Id 724aef7).

Irresignadas com o julgado, recorrem as partes, pretendendo a reforma da r. sentença.

O réu alega, em síntese, que"O ponto fulcral da análise do presente feito situa-se na matéria atinente ao erro de fato e direito quanto à valoração da prova por parte do D. Juízo a quo em relação à pretensão formulada pelo Reclamante, nos exatos limites por este traçado, e a análise da realidade dos fatos e dos documentos adunados pelo Banco/Recorrente. (...) Não obstante, mesmo que tais fundamentos não sejam suficientes, é imperioso destacar que, no caso em tela, outra não é outra a hipótese que não a de ônus probatório do Reclamante e típico caso de PROVA DIVIDA, conforme depoimentos considerados pela própria Juíza de piso, uma vez que a testemunha do BANCO/RECLAMADO FOI CLARA EM DIZER QUE NÃO HAVIA LABOR FORA DA JORNADA REGISTRADA NO PONTO ELETRÔNICO POR PARTE DA RECLAMANTE. (...) No presente caso, o que se vê é que o depoimento das testemunhas do Banco se deram no sentido de que OS REGISTROS DA JORNADA DE TRABALHO EM PONTO ELETRÔNICO REFLETIAM A REALIDADE EFETIVAMENTE TRABALHADA. Não obstante, OS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELAS DEMAIS TESTEMUNHAS SÃO TOTALMENTE OPOSTOS. Ora, são completamente incompatíveis!!! Pode-se verificar, portanto, que os depoimentos mostram-se antagônicos, dessa forma, conclui-se que a prova ficou dividida, entendendo-se que não se prestou à comprovação da tese exposta na petição inicial, não tendo o autor se desincumbido do ônus probatório, que lhe competia, por se tratar de fato constitutivo de seu direito. (...) Tal entendimento não merece prosperar, merecendo sua reforma, eis que as provas documentais apresentadas pelo autor mostram-se insuficientes para afastar a higidez do ponto eletrônico e, por consequência, do controle de jornada utilizado no Reclamado, sem falar no FATO DE QUE O DOUTO JUÍZO A QUO SIMPLESMENTE DESCONSIDEROU A PROVA TESTEMUNHAL PRODUZIDA PELO BANCO/RECORRENTE, BEM COMO O ANTAGONISMO ENTRE OS DEPOIMENTOS COLHIDOS. (...) Não pode prosperar o entendimento do D. Juízo a quo de que a parte Autora não tinha fidúcia quando laborava no cargo de Assistente. Ao contrário, uma vez que foram informadas diversas atribuições que denotam a fidúcia dos Assistentes (...) Ademais, a testemunha do Reclamante, Sra. LÍGIA MARTINS TEIXEIRA confirmou que a parte Reclamante, enquanto Assistente, concedia empréstimos e os autorizava (...) A alçada por si só já inclui a parte reclamante em um tipo de bancário que em nada se compara ao bancário comum que normalmente labora, tão somente, em atendimento ao público e não interfere nas tomadas de decisões administrativas e de concessão de crédito. (...) Com a descaracterização da função de confiança e com a condenação do Banco em horas extras além da sexta hora laborada, caso mantida, faz-se necessária a reforma da r. Sentença para determinar que seja

compensado/deduzido o adicional de função percebido pelo obreiro. (...) Entretanto, uma vez essa Egrégia Turma mantenha a guerreada sentença, no sentido de que a jornada do recorrido é de seis horas - o que se admite apenas a título de argumentação - e caso Vossas Excelências não entendam cabível o direito de o recorrente efetuar a compensação total da gratificação de função, requer o Banco, sucessivamente, que o cálculo das horas extras eventualmente deferidas se dê com base na gratificação proporcional à jornada reconhecida de seis horas. (...) Ainda que fosse devida alguma verba a título de horas extras, o que se admite apenas por amor ao debate, esta incide apenas sobre a base salarial do Recorrido que é composta apenas pelo VP (vencimento padrão) VCP/ATS - Adicional de tempo de serviço - Incorporado. (...) Além disso, deve-se excluir da base do cálculo das horas extras as parcelas da gratificação semestral e licença prêmio, já que tais parcelas não devem sofrer os reflexos das horas extras. (...) No que tange a gratificação semestral, verifica-se a sua não incidência na Súmula 253 do C. TST (...) Do mesmo modo não cabe qualquer reflexo sobre a PLR por força de vedação constitucional e da lei. (...) As horas extras, caso deferidas, não estenderão aos sábados, pois, conforme entendimento do C. TST, Súmula 113, o sábado para o bancário é considerado como dia útil não trabalhado."(Id cadecdf - Págs. 53/109).

Já o reclamante argumenta, em apertada síntese, que"Primeiramente, reitera o Recorrente que possui interesse recursal neste ponto, somente se esta Egrégia Turma entender que o Recorrente não faz jus ao pagamento da 07ª e 08ª hora, tal como deferido na sentença, o que realmente não se espera face à prova produzida nos autos. (...) Mas mesmo que assim não fosse, o que se coloca apenas a título de argumentação, qualquer opção por parte do empregado pela jornada de 08 (oito) horas se revelaria nula de pleno direito, eis que ao empregado bancário é assegurada, por norma cogente, o direito - indisponível - à jornada de trabalho de 06 (seis) horas. O princípio da irrenunciabilidade, que norteia o Direito do Trabalho, impede o afastamento pela ação da vontade das partes, das normas protetivas, inclusive as relacionadas à jornada de trabalho. Destarte, em face das disposições dos artigos , 444 e 468 da CLT, qualquer "opção" pela jornada de 08 (oito) horas, ainda que se mostrasse livre de coação, não seria apta a impedir a incidência da jornada insculpida no caput do art. 224 da CLT. (...) Entretanto, em que pese o Douto Magistrado tenha dado a invalidade dos cartões de ponto, a jornada fixada pelo magistrado "a quo" não condiz com o conjunto probatório trazido nos autos, muito menos com o pedido na peça portal, senão vejamos a prova oral produzida nos autos (...) Desse modo, pugna a parte Recorrente pela reforma da respeitável sentença, no sentido de majorar a jornada de trabalho do autor, para que seja deferida a jornada apontada na peça de ingresso, qual seja, das 08h às 19h. (...) Carece de reforma a douta decisão monocrática, pois conforme exposto na peça portal e corroborado pela prova testemunhal de que não era permitido o registro de todas as horas extras laboradas, inclusive em relação ao intervalo intrajornada, inferior a uma hora diária. Importante ressaltar que o autor usufruía APROXIMADAMENTE 40 minutos. Logo, merece reforma o julgado neste aspecto, levando-se em consideração que o Recorrente sempre laborou muito mais que seis horas diárias, como demonstrado em instrução processual, e que usufruiu de intervalo inferior a uma hora no período durante todo o período imprescrito. Cabe salientar que a respeitável decisão registra flagrante desrespeito a norma insculpida no art. 71, caput, da CLT. Sendo assim, conforme demonstrado pela prova oral, que de fato havia a prorrogação habitual da jornada de 6 (seis) horas diárias (reconhecida pelo Juiz a queo), faz jus o recorrente ao pagamento integral do intervalo suprimido, qual seja, de uma hora, face a previsão contida na súmula 437 do Colendo TST"(Id 19e4588 - Págs. 8/11).

Analisa-se.

No que tange ao cargo de confiança, de acordo com a doutrina trabalhista, a categoria dos empregados bancários divide-se em dois grupos distintos:

O primeiro é constituído pelos empregados que exercem funções cujas atividades implicam em confiança direta do empregador, independentemente de possuírem ou não poderes de mando, gestão ou fiscalização, porém com o exercício de atribuições de maior confiança inseridas na estrutura do banco. A jornada de trabalho destes empregados é de oito horas, fazendo jus, portanto, as horas extras acima da 8ª diária, com a condição de que percebam gratificação superior a 1/3 de seu salário básico, em conformidade com o parágrafo segundo, do artigo 224 da CLT.

O segundo grupo constitui-se dos empregados cujas atribuições personificam o empregador, atuando nos seus interesses e mesmo como se proprietários fossem. Deste modo, eventuais erros cometidos por estes empregados têm o poder de, além causar grandes prejuízos, colocar em risco a atividade-fim da empresa ou mesmo a sua existência no mercado. Estas características, aliadas à evidência de que detém maiores responsabilidades, elevadas remunerações ou gratificações de cargo, culmina por distingui-los dos demais colaboradores e afastam deles o direito ao percebimento de quaisquer horas extras.

No que concerne ao primeiro grupo, a situação do exercício do cargo de confiança bancário encontra-se disciplinada na Súmula 102 do c. TST, in verbis:

"BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA (mantida) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I - A configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado, é insuscetível de exame mediante recurso de revista ou de embargos.(ex-Súmula nº 204 -RA 121/2003, DJ 21.11.2003)

II - O bancário que exerce a função a que se refere o § 2º do art. 224 da CLT e recebe gratificação não inferior a um terço de seu salário já tem remuneradas as duas horas extraordinárias excedentes de seis. (ex Súmula nº 166 - RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982)

III - Ao bancário exercente de cargo de confiança previsto no artigo 224, § 2º, da CLT são devidas as 7ª e 8ª horas, como extras, no período em que se verificar o pagamento a menor da gratificação de 1/3. (ex-OJ nº 288 - DJ 11.08.2003)

IV - O bancário sujeito à regra do art. 224, § 2º, da CLT cumpre jornada de trabalho de 8 (oito) horas, sendo extraordinárias as trabalhadas além da oitava. (ex-Súmula nº 232- RA 14/1985, DJ 19.09.1985)

V - O advogado empregado de banco, pelo simples exercício da advocacia, não exerce cargo de confiança, não se enquadrando, portanto, na hipótese do § 2º do art. 224 da CLT.(ex-OJ nº 222 - Inserida em 20.06.2001)

VI - O caixa bancário, ainda que caixa executivo, não exerce cargo de confiança. Se perceber gratificação igual ou superior a um terço do salário do posto efetivo, essa remunera apenas a maior responsabilidade do cargo e não as duas horas extraordinárias além da sexta.(ex-Súmula nº 102 - RA 66/1980, DJ 18.06.1980 e republicada DJ 14.07.1980)

Tecidas essas considerações, passa-se à análise do caso concreto, a fim de se verificar se restaram preenchidos os requisitos subjetivos e objetivos para o enquadramento do reclamante no cargo de confiança tratado no art. 224, § 2º, da CLT.

O requisito objetivo, que consiste no recebimento de adicional de função superior a um terço do vencimento padrão, restou preenchido, consoante se extrai dos documentos colacionados aos autos.

O requisito subjetivo implica no exercício efetivo de cargo de confiança e, da análise do conjunto probatório, verifica-se que o reclamante não se enquadra na hipótese de função de confiança descrita no art. 224, § 2º da CLT.

A instrução processual compreendeu, além dos documentos colacionados aos autos, os depoimentos pessoais das partes e a oitiva de cinco testemunhas, sendo duas da parte autora e três da parte ré.

O reclamante, em depoimento pessoal, assim declarou:

"(...) que trabalhava desde 2007 como assistente, fazendo atendimento de clientes, vendia produtos e dava suporte ao gerente; que assistente não tem subordinados e nenhum poder dentro do Banco; que não havia responsabilidade de cargo e suas responsabilidades eram técnicas; que assinavam cartão de ponto, mas os mesmos não estão corretos; que o depoente trabalhava das 08 às 19 horas, com 40 min de intervalo, de segunda a sexta; que os gestores do Banco não permitiam que registrassem a real jornada trabalhada nos controles de ponto; que o gerente geral era responsável pela carteira de crédito rural; que o depoente não tinha responsabilidade sobre esta carteira; que o depoente não tinha chave da agência; que o gerente geral era quem abria a agência; que era comum o guarda também abrir a agência (...)" (Id d75f73a)

O preposto do reclamado, em depoimento pessoal, asseverou:

"(...) que o reclamante era assistente de negócio; que nessa função o reclamante cuidava da carteira rural, analisava documentos, analisava e elaborava os empréstimos e passava para o gerente geral autorizar ou não a concessão do empréstimo; que o reclamante trabalhava das 08:30 às 17:30h, com intervalo de uma hora, de segunda a sexta; que o reclamante não fazia horas extras; que o reclamante para trabalhar tinha que estar logado; que os escriturários eram subordinados ao reclamante e ele não tinha poder para demitir; que ele não tinha poder para comissionar e transferir funcionários; que o reclamante não tinha assinatura autorizada; que não sabe dizer se o reclamante tinha procuração para representar o Banco; que o reclamante participava de comitê de crédito sem poderes de veto; que o reclamante não tinha poderes para autorizar crédito não autorizado pelo sistema; que o reclamante podia assinar cheque administrativo sozinho, mas não o contrario; que o reclamante vendia produtos do Banco; que o reclamante não recebia comissões por esses produtos (...)" (Id d75f73a)

A primeira testemunha da parte autora, ao ser inquirida, declarou:

escriturário faz as tarefas acima descrita; que não sabe informar que horas a agência fechava para o público (...)"(Id d75f73a)

A segunda testemunha da parte autora, ao ser inquirida, declarou:

"(...) que trabalhou com o reclamante de julho de 2011 a outubro de 2011; que o depoente era escriturário e o reclamante assistente; que o depoente não era subordinado ao reclamante ; que o reclamante não tinha subordinados; que o reclamante fazia serviços similar a do escriturários, fazendo abertura de contas, vendas de produtos, cobranças e demais serviços de atendimento bancário; que o depoente trabalhava das 08:30 às 17:30/18horas, geralmente o reclamante já estava na agência: que quando o depoente ia embora o reclamante continuava trabalhando na agência; que não sabe precisar o horário de intervalo do reclamante ; que ambos registravam ponto, no entanto, não podia constar a real jornada trabalhada; que havia restrição quanto a consignação das horas extras no ponto, visto que impactava negativamente no acordo de trabalho; que não havia folga compensatória; que havia atividades que eram feitas fora do sistema do Banco, tais como: ligações para ofertas de produtos, digitalização de documentos, montagens de arquivos; que o autor fazia essas atividades tanto no início quanto no final da jornada; que o reclamante não tinha procuração para representar o Banco perante terceiros; que o reclamante não participava do comitê de crédito; que o reclamante não podia assinar cheque administrativo sozinho; que a realização de horas extras impacta no programa chamado Sinergia; que ao que sabe o reclamante não tinha chave para abrir a agência; que quem abria agência era o gerente de expediente ou gerente geral; que era o guarda quem abria a porta da agência quando o depoente entrava; que a jornada do escriturário era de 06 horas, porém ultrapassava; que mesma agência tendo setor de cobranças, muitas vezes os próprios funcionários faziam a cobrança mediante ligação; que o reclamante se candidatou para esse cargo que exercia; que o reclamante sabia da carga horária de tal função; que não teriam acesso aos valores das comissões de função; que o edital do concurso não falava sobre recebimento de comissões de venda de produto; que não recebia comissão por vendas de produtos e sim participação nos lucros dos resultados; que no Banco havia estagiário para fazer arquivamento físico, porém a digitalização do arquivamento era feito pelo funcionários com chave e senha; que acontece do funcionário emprestar a chave e senha para estagiário ou outro funcionários, porém não no horário posterior ao fechamento do ponto; que a senha era emprestado no momento em que estava logado no sistema; que a carteira de crédito rural era responsável do depoente; que o depoente como escriturários era responsável pela carteira de crédito rural e o reclamante como assistente de negócio ao atendimento ao público; que o reclamante na sua função auxiliava o gerente; que o escriturário era subordinado ao gerente de expediente e ao gerente geral (...)"(Id d75f73a)

A primeira testemunha da parte ré, ao ser inquirida, declarou:

"(...) que a partir das 08h o depoente, na função de vigilante, está disponível para abrir a agência; que é o depoente quem abre a agência, porém o outro colega quem fecha a agência; que ninguém entrava antes das 08h; que o reclamante chegava aproximadamente 08:30h; que trabalhou pouco tempo com o funcionário Vinícius; que não se recorda o horário que o sr Vinícius chegava na agência; que nem um outro funcionário abria a agência (...)"(Id d75f73a)

A segunda testemunha da parte ré, ao ser inquirida, declarou:

esclarecendo que ninguém que está fora do ponto consegue trabalhar; que o reclamante não exercia atividades fora do ponto; que arquivamento pode ser feito fora do sistema; que o Banco não trabalha com folga compensatória; que o reclamante não tinha procuração do Banco; que ao que sabe o reclamante não participava do comitê de crédito (...)" (Id d75f73a)

A terceira testemunha da parte ré, ao ser inquirida, declarou:

"(...) que trabalhou com o reclamante ; que o depoente era vigilante; que o depoente trabalhava das 09:30h às 19h; que o depoente é o último a sair da agência; que ninguém ficava após esse horário; que quando tinha mais trabalho o gerente ficava por último; que o depoente só ia embora quando o gerente sai; que o depoente via o reclamante indo embora cerca de 17:20/17:30; que o reclamante não costumava ficar até mais tarde; que mesmo quando o gerente geral fica após as 19h, logo depois ele vai embora; que o gerente aciona o alarme, e depois ninguém mais pode ficar na agência; que não via o tempo em que o reclamante ficava no almoço (...)" (Id d75f73a)

A análise dos depoimentos acima transcritos não autoriza conclusão diversa da adotada em primeiro grau, quanto ao não enquadramento do autor na exceção descrita no art. 224, § 2º da CLT.

Note-se que a segunda testemunha do autor confirmou "que o reclamante não tinha subordinados; que o reclamante fazia serviços similar a do escriturários, fazendo abertura de contas, vendas de produtos, cobranças e demais serviços de atendimento bancário; (...) que o reclamante não tinha procuração para representar o Banco perante terceiros; que o reclamante não participava do comitê de crédito; que o reclamante não podia assinar cheque administrativo sozinho".

Some-se a isso as declarações da própria testemunha do réu que asseverou "que o reclamante não tinha procuração do Banco; que ao que sabe o reclamante não participava do comitê de crédito".

Evidenciado, portanto, pela prova oral que as atividades desempenhadas pelo autor não permitem o seu enquadramento na exceção descrita no art. 224, § 2º da CLT, razão pela qual afigura-se correta a r. sentença quanto à condenação ao pagamento de horas extras, que ultrapassarem o módulo diário de 6 (seis) horas e aquelas que ultrapassarem o módulo semanal de 30 (trinta) horas.

Assim, os depoimentos da testemunha do autor e da testemunha do réu demonstram o exercício de funções meramente técnicas e operacionais pelo autor. Tanto é assim, que o reclamante não tinha subordinados, não tinha procuração em nome do banco e nem participava dos comitês de crédito.

Cumpre destacar, ainda, que a simples denominação do cargo como sendo de confiança, somada à percepção de comissão de função acima do mínimo legal, não pressupõe, por si só, a garantia de inserção do empregado na hipótese do art. 224, § 2º da CLT. É necessário, também, que detenha fidúcia especial exigida legalmente, o que não restou comprovado no caso em tela.

Na hipótese dos autos, o réu colacionou os controles de ponto do autor, com horários variáveis de entrada e saída e pré-assinalação do intervalo intrajornada, cumprindo destacar, neste contexto, que, ao impugná-los ao argumento de que os controles não refletem a real jornada laborada, o reclamante atraiu para si o ônus da prova quanto à sua inidoneidade.

Da análise dos depoimentos acima transcritos, não se vislumbra que o autor tenha logrado êxito na comprovação da inidoneidade dos controles de ponto e da real jornada laborada.

Frise-se que a primeira testemunha do autor declarou "que a depoente trabalhava das 09h às 16h, não podendo precisar a jornada do autor, já que o reclamante chegava antes e saía depois da depoente; que não sabe precisar o tempo do horário de intervalo do reclamante"

Já a segunda testemunha do autor afirmou "que o depoente trabalhava das 08:30 às 17:30/18horas, geralmente o reclamante já estava na agência: que quando o depoente ia embora o reclamante continuava trabalhando na agência; que não sabe precisar o horário de intervalo do reclamante".

Ocorre que a primeira testemunha do réu afirmou "que é o depoente quem abre a agência, porém o outro colega quem fecha a agência; que ninguém entrava antes das 08h; que o reclamante chegava aproximadamente 08:30h" , enquanto que a terceira testemunha do réu asseverou "que o depoente trabalhava das 09:30h às 19h; que o depoente é o último a sair da agência; que ninguém ficava após esse horário; (...) que o depoente via o reclamante indo embora cerca de 17:20/17:30; que o reclamante não costumava ficar até mais tarde".

Do cotejo dos depoimentos prestados, tem-se, quanto à real jornada laborada pelo reclamante, que a prova restou dividia, devendo a questão ser decidida em prejuízo de quem detinha o ônus probatório, in casu, a parte autora.

A jurisprudência do TST é nesse sentido:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA. (...) DEVOLUÇÃO DOS VALORES DESPENDIDOS COM O DESGASTE DECORRENTE DO USO DO VEÍCULO PARTICULAR DA AUTORA. ÔNUS DA PROVA. No caso destes autos, entendeu o Regional que a reclamante não se desvencilhou do encargo de provar que os valores pagos pela empregadora não eram suficientes para cobrir as despesas obtidas com o seu veículo no desempenho das suas atividades laborais. De acordo com o Regional,"no que toca a alegação da autora de que o valor que era pago pela ré não cobria todas as despesas pelo uso do veículo particular, a prova testemunhal restou dividida (vide depoimentos das testemunhas Tarcisio Villatore Sobrinho e Wellington Duarte Fernandes - fls. 757-766)"e, por essa razão, convenceu-se de"que o valor que era pago pela empresa já cobria as referidas despesas, não havendo prova das diferenças pretendidas, no particular". Desse modo, estando a prova existente nos autos dividida, consoante destacado na decisão recorrida, não há como considerar que a reclamante tenha se desincumbindo satisfatoriamente do seu ônus de comprovar que os valores pagos pela empresa não eram hábeis a cobrir as despesas efetivadas com o veículo. Ademais, o entendimento desta Corte superior é de que, nas hipóteses de existência de prova dividida, a causa deve ser decidida em desfavor de quem detinha o ônus da prova, no caso, a autora, quanto ao fato constitutivo do direito invocado . Desse modo, não há reconhecer ofensa aos artigos 818 da CLT e 333, inciso II, do CPC/1973. Por outro lado, não há falar em afronta ao artigo 2º da CLT, pois, apesar de o Regional ter registrado ser"descabida a imputação de responsabilidade com

manutenção/depreciação de forma exclusiva ao empregador", concluiu que os valores pagos pela empresa foram suficientes para a cobertura das despesas obtidas com o veículo. Por outro lado, não há falar em afronta ao artigo 2º da CLT, pois, apesar de o Regional ter adotado o entendimento de ser"descabida a imputação de responsabilidade com manutenção/depreciação de forma exclusiva ao empregador", concluiu que os valores pagos pela empresa foram suficientes para a cobertura das despesas obtidas com o veículo. Recurso de revista não conhecido. (...) (ARR - 1539-29.2011.5.09.0005 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 03/10/2018, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/10/2018) (grifos nossos)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO REGIDO PELO CPC/2015 E PELA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40/2016 DO TST. FUNDAMENTO DO DESPACHO DENEGATÓRIO DESCONSTITUÍDO. CUMPRIMENTO DO REQUISITO PREVISTO NA LEI Nº 13.015/2014. Constata-se que, a despeito do consignado no despacho em que se denegou seguimento ao recurso de revista, a parte atendeu à exigência contida no artigo 896, § 1º-A, incisos I e III, da CLT, razão pela qual se passa à análise do mérito do recurso de revista denegado, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 282 da SbDI-1 deste Tribunal. RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO POR JUSTA CAUSA. FALTA GRAVE NÃO COMPROVADA. PROVA DIVIDIDA. O Regional concluiu que a reclamada não logrou comprovar a prática de falta grave pelo empregado, porquanto a prova oral produzida nos autos ficou dividida. A Corte de origem destacou que "é indiscutível que a prova restou dividida. A testemunha sr. José Renato Pinheiro Folhadela afirmou: ' que não houve agressão física, somente discutiram' , ao passo que a outra testemunha, sr. Rogério Pinheiro Mororó, disse que houve agressão física por parte do reclamante. Não há, portanto, comprovação da agressão física alegada pela reclamada como justa causa para a dispensa obreira, eis que ônus que lhe pertencia. Observo, ainda, que o reclamante, ao longo de todo seu contrato, jamais foi punido sequer com advertências, ou seja, manteve uma conduta idônea, sem ressalvas". Desse modo, estando a prova oral dividida, não há como considerar que a reclamada tenha se desincumbido satisfatoriamente do seu ônus de comprovar que o empregado praticou falta grave passível de demissão por justa causa. Com efeito, o entendimento desta Corte superior é de que, nas hipóteses de existência de prova dividida, a causa deve ser decidida em desfavor de quem detinha o ônus da prova, no caso, a empregadora. Nesse contexto, verifica-se que o Regional observou devidamente as regras atinentes à distribuição do ônus probatório, resultando incólumes os artigos 818 da CLT e 373, incisos I e II, do CPC/2015. Agravo de instrumento desprovido. (...) (AIRR - 586-24.2016.5.14.0402 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 26/09/2018, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/10/2018)"

"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DAS RECLAMADAS INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 E DO NCPC - HORAS EXTRAS - ÔNUS DA PROVA A Eg. Corte de origem registrou que a jornada de trabalho foi fixada com base nas provas testemunhais. Óbice da Súmula nº 126 do TST. Agravo de Instrumento a que se nega provimento. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 E DO NCPC - ÓBICE DO ART. 896, § 1º-A, DA CLT AFASTADO Ultrapassado o obstáculo apontado pelo despacho denegatório. Aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 282 da SBDI-1. HORAS EXTRAS - EQUIPARAÇÃO A TELEFONISTA E OPERADOR DE "TELEMARKETING" INDEVIDA O Eg. TRT consignou que não havia amparo fático para enquadrar o Autor na função de operador de teleatendimento e entendeu que o empregado não tinha direito à jornada reduzida. Óbice da Súmula nº 126 do TST. SALÁRIO POR FORA - PROVA DIVIDIDA O acórdão regional está em harmonia com o entendimento desta Corte no sentido de que a existência de prova dividida enseja o julgamento contra a parte que possui o ônus da prova . No caso, a Corte Regional entendeu que era ônus do Autor comprovar os aspectos relativos ao salário por fora e que a prova oral ficou dividida, no ponto. A inversão do decidido demandaria o reexame fático probatório, vedado pela Súmula nº 126 do TST. (...) Agravo de Instrumento a que se nega provimento. (AIRR - 1828-11.2014.5.17.0012 , Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de

Julgamento: 22/08/2018, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/08/2018)"(grifos nossos)

Assim, considerando a prova oral dividida, impõe-se, no particular, a reforma do julgado, para afastar a jornada de trabalho fixada pelo MM. Juízo de origem e considerar idôneos os controles de ponto apresentados pelo réu, razão pela qual as horas extras deferidas deverão ser apuradas conforme os registros dos controles de ponto anexados aos autos.

No que se refere ao intervalo intrajornada, considerando a prova oral produzida, tem-se que nada há para ser reformado no particular.

Isso porque, considerando que nos controles de ponto o intervalo intrajornada encontra-se pré-assinalado, era do autor o ônus da prova quanto a não fruição regular da pausa, encargo do qual não se desincumbiu a contento, porquanto as suas testemunhas não souberam precisar o tempo do horário de intervalo intrajornada do autor. Somese a isso o fato de que a testemunha do réu afirmou que via o autor gozar de uma hora de intervalo para refeição, inclusive, registrando o horário no ponto eletrônico.

Quanto à pretensão para a compensação/dedução da gratificação de função com as horas extras deferidas e, sucessivamente, para a dedução proporcional do valor da comissão com as horas extras deferidas, melhor sorte não socorre ao réu.

Note-se que a Súmula nº 109 do C. TST dispõe:

"GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.

O bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem."

Assim, o bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT que receba gratificação de função, como na espécie, não pode ter o salário relativo às horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem.

Também não há que se falar em aplicação da redução proporcional do valor da gratificação de função por força do reconhecimento de que o autor faz jus à jornada diária de 6 horas, na medida em que, além de a gratificação de função remunerar tão somente a maior responsabilidade pelo cargo, tal situação acarretaria alteração contratual ilícita e redução de salário, o que é vedado pelos artigos 468 da CLT e 7º, VI da Constituição Federal.

Registre-se, por outro lado, que a Orientação Jurisprudencial nº 70 da SBDI-I Transitória do C. TST é inaplicável, na hipótese, porque ela é direcionada especificamente aos empregados da Caixa Econômica Federal, que optam pela jornada de oito horas constante no Plano de Cargos e Comissão da empresa e exercem função técnica que não caracteriza a função de confiança, não sendo este o caso do Plano de Cargos e Salários do Banco do Brasil.

Nesse sentido, a jurisprudência do C. TST, in verbis:

EXTRAORDINÁRIAS - COMPENSAÇÃO COM GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO -SÚMULA Nº 109 DO TST. A decisão regional, nos termos em que restou definida a inviabilidade da compensação das horas extraordinárias com a gratificação de função, encontra-se em estreita sintonia com a Súmula nº 109 do TST, segundo a qual o bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que recebe gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem. Saliente-se que o entendimento adotado por meio da Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SBDI-1 do TST responde a uma peculiaridade específica do caso da Caixa Econômica Federal, não se aplicando ao Plano de Cargos e Salários do Banco do Brasil. Recurso de revista não conhecido. (...) (RR - 253-46.2012.5.09.0016 , Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 29/08/2018, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/08/2018)"

"PROCESSO ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017. RECURSO EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA APÓS A VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. (...) HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO COM A GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. O valor da gratificação de função remunera apenas as responsabilidades do cargo em comissão, razão pela qual não se admite que a importância paga a tal título seja deduzida das horas extras devidas. Assim, a remuneração relativa às 7ª e 8ª horas laboradas pelo bancário não enquadrado no § 2º do artigo 224 da CLT deve ser paga como trabalho extraordinário, sem qualquer compensação ou redução proporcional da gratificação recebida. Inteligência da Súmula 109/TST. A SBDI-1 do TST já decidiu pela impossibilidade de incidência analógica da OJT nº 70 aos funcionários do Banco do Brasil. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (AIRR - 1751-97.2014.5.10.0011 , Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 15/08/2018, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/08/2018)"

"RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE. (...) RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO. (...) COMPENSAÇÃO DE HORAS EXTRAS COM A GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. Esta Corte pacificou o entendimento de que não é possível a compensação da importância referente à gratificação de função com o valor das horas extraordinárias deferidas, tendo em vista que o referido montante destina-se a remunerar a maior responsabilidade do cargo, e não o trabalho extraordinário desenvolvido após a sexta hora. Este é o teor da Súmula nº 109 desta Corte, in verbis:"GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. O bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem". Cumpre salientar que, quanto aos funcionários da Caixa Econômica Federal, cuja questão é tratada na Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SbDI-1 desta Corte, essa subseção entende pela inaplicabilidade dessa orientação aos empregados do Banco do Brasil, em relação aos quais deve ser aplicado o teor da Súmula nº 109 deste Tribunal. Recurso de revista não conhecido. (...) (RR -3741100-49.2008.5.09.0012 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 26/06/2018, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/06/2018)"

No tocante à base de cálculo e aos reflexos das horas extras, verifica-se a ausência de interesse recursal no particular, na medida em que constou da r. sentença "Desta forma, afastada a alegação do cargo de confiança alegada na defesa, defere-se como horas extras todas as que ultrapassarem o módulo diário de 6 (seis) horas e aquelas que ultrapassarem o módulo semanal de 30 (trinta) horas, não se computando no módulo semanal as horas já computadas no módulo diário, para evitar bis in idem, com aplicação do divisor 180, remuneradas com adicional de 50%, deduzindo os valores já pagos a idêntico título, com os reflexos em férias acrescidas de um terço, trezenos, FGTS e RSR, observada a OJ 394 da SDI1 do C. TST. (...) Integram a base de cálculo das horas extraordinárias o salário-base e gratificação de função. Excluem-se todas as demais verbas, ante sua natureza indenizatória, ou por não se constituir em base de cálculo de horas extras, observando-se o Enunciado 264 do C. TST."

Quanto à aplicação da Súmula 113, do C. TST, considerando que o julgado já determinou a aplicação do divisor 180, nada há para ser reformado, eis que a questão foi pacificada pelo Colendo TST nos autos do Incidente de Recurso Repetitivo 849-83.2013.5.01.0138:

"INCIDENTE DE JULGAMENTO DE RECURSOS DE REVISTA REPETITIVOS. RECURSOS DE REVISTA REPRESENTATIVOS DA CONTROVÉRSIA. TEMA REPETITIVO Nº 0002 - BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR. FORMA DE CÁLCULO. EMPREGADO MENSALISTA. FIXAÇÃO DAS TESES JURÍDICAS, DE OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA - ARTIGOS 896-C da CLT e 926, § 2o, e 927 do CPC.

1. O número de dias de repouso semanal remunerado pode ser ampliado por convenção ou acordo coletivo de trabalho, como decorrência do exercício da autonomia sindical.

2. O divisor corresponde ao número de horas remuneradas pelo salário mensal, independentemente de serem trabalhadas ou não.

3. O divisor aplicável para cálculo das horas extras do bancário, inclusive para os submetidos à jornada de oito horas, é definido com base na regra geral prevista no artigo 64 da CLT (resultado da multiplicação por 30 da jornada normal de trabalho), sendo 180 e 220, para as jornadas normais de seis e oito horas, respectivamente.

4. A inclusão do sábado como dia de repouso semanal remunerado, no caso do bancário, não altera o divisor, em virtude de não haver redução do número de horas semanais, trabalhadas e de repouso.

5. O número de semanas do mês é 4,2857, resultante da divisão de 30 (dias do mês) por 7 (dias da semana), não sendo válida, para efeito de definição do divisor, a multiplicação da duração semanal por 5.

6. Em caso de redução da duração semanal do trabalho, o divisor é obtido na forma prevista na Súmula n. 431 (multiplicação por 30 do resultado da divisão do número de horas trabalhadas por semana pelos dias úteis);

7. As normas coletivas dos bancários não atribuíram aos sábados a natureza jurídica de repouso semanal remunerado.

MODULAÇÃO DE EFEITOS.

Para fins de observância obrigatória das teses afirmadas neste incidente (artigos 927, IV, e 489, § 1o, VI, do CPC, 896-C, § 11, da CLT e 15, I, a, da Instrução Normativa n. 39 deste Tribunal), a nova orientação será aplicada: a) a todos os processos em curso na Justiça do Trabalho, à exceção apenas daqueles nos quais tenha sido proferida decisão de mérito sobre o tema, emanada de Turma do TST ou da SBDI-1, no período de 27/09/2012 (DEJT em que se publicou a nova redação da Súmula 124, I, do TST) até 21/11/2016 (data de julgamento do presente IRR); b) às sentenças condenatórias de pagamento de hora extra de bancário, transitadas em julgado, ainda em fase de liquidação, desde que silentes quanto ao divisor para o cálculo. Definidos esses parâmetros, para o mesmo efeito e com amparo na orientação traçada pela Súmula n. 83 deste Tribunal, as novas teses não servirão de fundamento para a procedência de pedidos formulados em ações rescisórias."

Dou parcial provimento ao recurso do réu.

Nego provimento ao recurso do autor.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O MM. Juízo de origem, ao dirimir a controvérsia acerca dos honorários advocatícios, assim se pronunciou:

"(...)

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E CONTRATUAIS

Indevida a verba honorária advocatícia, por não preenchidos os requisitos da Lei nº 5.584/70, conforme Súm. nº 329 do C. TST.

Rejeita-se o pedido de indenização por danos materiais relativamente ao pagamento dos honorários advocatícios haja vista o ius postulandi da parte na justiça do trabalho, sendo certo que, mesmo se assim não fosse, poderia o reclamante estar assistido por seu sindicato de classe na forma da lei, todavia, optou por constituir advogado particular.

(...)."(Id 724aef7).

Irresignadas com o julgado, recorrem as partes, pretendendo a reforma da r. sentença.

O réu alega, em síntese, que "O Douto Juízo, em flagrante violação ao disposto no artigo 791A da CLT, não condenou o Reclamante ao pagamento de honorários advocatícios em favor dos patronos do Banco Réu, merecendo, portanto, ser reformada a r. sentença (...) conclui-se que o direito positivado em torno do artigo 791-A da CLT assume eficácia imediata e que os honorários advocatícios são devidos nos processos submetidos a julgamento a partir de 11/11/2017, independentemente da data de propositura da demanda." (Id cadecdf -Págs. 115/116).

Já o reclamante argumenta, em apertada síntese, que "Nesta senda, está mais do que na hora do judiciário trabalhista reformar o entendimento, inconstitucional, de que na Justiça do Trabalho só incide o princípio da sucumbência quando o reclamante estiver assistido por sindicato. Afinal, a relação advogado-cliente é uma relação de confiança, pelo que não pode o empregado estar adstrito exclusivamente ao advogado ou advogados do seu Sindicato para, ao escolher um destes, beneficiar a entidade patronal inadimplente e omissa, dispensando-a de arcar com os sagrados honorários advocatícios. Não deve a parte reclamante ser sacrificada em ressarcir os advogados que escolheu pelas despesas e honorários destes, principalmente por ser um direito constitucional de qualquer cidadão eleger o seu defensor."(Id 19e4588 - Pág.18).

Analisa-se.

"Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

§ 1oOs honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria.

§ 2oAo fixar os honorários, o juízo observará:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 3oNa hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.

§ 4oVencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

Registre-se, por sua vez, o disposto na Instrução Normativa nº 41/2018 C. TST, no sentido de que, no que concerne às alterações promovidas na CLT quanto aos honorários advocatícios, não há que se falar em aplicação imediata da lei aos processos em curso, subsistindo, para as ações propostas anteriormente à vigência da Lei nº 13.467/2017, as diretrizes do art. 14, da Lei nº 5.584/70 e das Súmulas nºs 219 e 319, do C. TST.

Neste contexto, considerando que a ação foi proposta, em 23.08.2017, não há que se falar em aplicação do dispositivo legal supramencionado, razão pela qual não são devidos honorários sucumbenciais.

Some-se a isso o fato de que o posicionamento até então prevalecente foi reafirmado pelo Tribunal Pleno do TST que, em recente alteração da Súmula nº 219, para adequação ao NCPC, restringiu o pagamento de honorários advocatícios a hipóteses específicas, in verbis:

"HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO (alterada a redação do item I e acrescidos os itens IV a VI em decorrência do CPC de 2015)- Res. 204/2016, DEJT divulgado em 17, 18 e 21.03.2016

I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrarse em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família (art. 14, § 1º, da Lei nº 5.584/1970).(ex-OJ nº 305 da SBDI-I)

rescisória no processo trabalhista.

III - São devidos os honorários advocatícios nas causas em que o ente sindical figure como substituto processual e nas lides que não derivem da relação de emprego.

IV - Na ação rescisória e nas lides que não derivem de relação de emprego, a responsabilidade pelo pagamento dos honorários advocatícios da sucumbência submete-se à disciplina do Código de Processo Civil (arts. 85, 86, 87 e 90).

V - Em caso de assistência judiciária sindical ou de substituição processual sindical, excetuados os processos em que a Fazenda Pública for parte, os honorários advocatícios são devidos entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa (CPC de 2015, art. 85, § 2º).

VI - Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, aplicar-se-ão os percentuais específicos de honorários advocatícios contemplados no Código de Processo Civil".

Tendo em vista que a parte autora não está assistida por sindicato da categoria profissional, conforme se infere da procuração anexada aos autos (Id dd14e4a), tem-se que o caso em análise não configura nenhuma das hipóteses de pagamento de honorários advocatícios previstas na legislação em vigor à época da proposição da demanda. Também não há que se falar em indenização correspondente, por se tratar de mero mecanismo para o deferimento de honorários por via oblíqua.

Logo, correta a r. sentença.

Nego provimento a ambos os recursos.

RECURSO DO AUTOR:

GRATUIDADE DE JUSTIÇA

O MM. Juízo a quo, quanto à gratuidade de justiça postulada pelo autor, assim se pronunciou:

"(...)

GRATUIDADE DE JUSTIÇA

Indefere-se a gratuidade de justiça requerida pelo autor, ante a ausência de declaração de hipossuficiência econômica nos autos.

(...)."(Id 724aef7).

para a concessão do benefício pleiteado, a prova da pobreza realizada por meio de declaração da parte requerente, conforme jurisprudência amplamente dominante na matéria, da qual reproduzimos algumas ementas"(Id 19e4588 - PágS. 4/5).

Analisa-se.

Registre-se, inicialmente, que o benefício da justiça gratuita pode ser concedido por qualquer juiz ou qualquer instância, de ofício ou a requerimento da parte interessada, a qualquer trabalhador que litigue na Justiça do Trabalho, independentemente de estar sendo patrocinado por advogado ou sindicato, desde que perceba salário igual ou a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, bem como à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo.

Assim, o paradigma para a concessão é o pressuposto de miserabilidade da parte, consoante a redação do art. 790, §§ 3º e , da CLT, aplicável na hipótese.

Neste sentido o entendimento Súmula nº 463 do C. TST, in verbis:

"ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPROVAÇÃO (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 304 da SBDI-1, com alterações decorrentes do CPC de 2015)- Res. 219/2017, DEJT divulgado em 28, 29 e 30.06.2017 - republicada -DEJT divulgado em 12, 13 e 14.07.2017

I - A partir de 26.06.2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (art. 105 do CPC de 2015);

II - No caso de pessoa jurídica, não basta a mera declaração: é necessária a demonstração cabal de impossibilidade de a parte arcar com as despesas do processo."

No caso vertente, a procuração de Id dd14e4a, assinada pelo autor, outorga poder específico ao patrono para "assinar declaração de hipossuficiência econômica", sendo que, no recurso interposto, o autor afirma "pugna para que seja concedido ao reclamante/recorrente o benefício da justiça gratuita pois, não tem condições de efetuar tal pagamento a título de custas processuais sem prejuízo do seu sustento próprio e de sua família"(Id 19e4588 - Pág. 4).

Cumpre ressaltar, ainda, que não se verifica, nos autos, qualquer indício de situação econômica e financeira do autor que evidencie a falsidade da declaração de hipossuficiência econômica.

Em face do exposto, conclui-se que faz jus o reclamante, ao benefício da gratuidade de justiça.

Neste mesmo sentido a jurisprudência do C. TST, in verbis:

hipossuficiência econômica. Incidência da Orientação Jurisprudencial nº 304 da SBDI-1 do TST. Nesse contexto, tendo o reclamante postulado o benefício da justiça gratuita, e declarado sua insuficiência econômica, não se revela deserto o recurso ordinário por ausência de pagamento das custas processuais. Recurso de revista conhecido e provido."(RR - 363-12.2010.5.15.0028, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 14/06/2017, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/06/2017).

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. ISENÇÃO DOS HONORÁRIOS PERICIAIS. RESPONSABILIDADE DA UNIÃO PELO PAGAMENTO. Nos termos da OJ 269 da SDI-1 desta Corte, o benefício da justiça gratuita pode ser requerido em qualquer tempo ou grau de jurisdição - desde que, na fase recursal, seja o requerimento formulado no prazo alusivo ao recurso. A OJ 304 da SDI-1, por sua vez, prevê que, para a concessão do benefício, a declaração de pobreza do reclamante, sob as penas da lei, pode se dar por mera afirmação, até mesmo na petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família. No caso dos autos, o reclamante requereu o benefício da gratuidade da justiça na petição inicial, tendo apresentado sua declaração de hipossuficiência econômica. Faz jus, assim, ao benefício requerido e, em consequência, à isenção do pagamento dos honorários periciais, que ficarão a cargo da União, nos termos da Súmula 457 do TST. Recurso de revista conhecido e provido."(RR - 454-29.2011.5.01.0264, Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, Data de Julgamento: 16/08/2017, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/08/2017).

"(...) C) RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. PROCESSO ANTERIOR ÀS ALTERAÇÕES DA LEI Nº 13.467/2017. 1) GRATUIDADE DE JUSTIÇA. Foi cancelada a Orientação Jurisprudencial 304/SBDI-I/TST, vigente à época da interposição do apelo, em que se estabelecia que "atendidos os requisitos da Lei nº 5.584/70 (art. 14, § 2º), para a concessão da assistência judiciária, basta a simples afirmação do declarante ou de seu advogado, na petição inicial, para se considerar configurada a sua situação econômica (art. 4º, § 1º, da Lei nº 7.510/86, que deu nova redação à Lei nº 1.060/50)". Em razão do Código de Processo Civil de 2015, foi editada a Súmula 463/TST, que dispõe que, "a partir de 26.06.2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (art. 105 do CPC de 2015)". Conquanto a OJ 304/SBDI-I/TST tenha sido cancelada, em razão do novo tratamento normativo conferido pelo Código de Processo Civil de 2015, é certo que a jurisprudência desta Corte Superior modulou os efeitos para que somente incidissem as alterações a partir de 26.06.2017, data em que foi deliberado o cancelamento da referida OJ 304/SBDI-I/TST, com o escopo de conferir segurança jurídica. No caso concreto, porém, não se trata de declaração de hipossuficiênciafirmada pelo advogado, sendo irrelevante a existência de poderes específicos em procuração. Isso porque é incontroverso nos autos que a declaração de hipossuficiência foi firmada pelo próprio Reclamante, o que atrairia, de todo modo, tanto o entendimento contido na antiga redação da OJ 304/SBDII/TST quanto na nova redação da Súmula 463, I, do TST. Recurso de revista conhecido e provido no tema. (...)"(RR - 11956-40.2014.5.01.0205, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 14/03/2018, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16/03/2018).

"RECURSO DE REVISTA. BENEFÍCIOS DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. A justiça gratuita refere-se à isenção de despesas processuais, tais como custas e honorários periciais, orientando-se, tão somente, pela condição de hipossuficiência econômica do autor, mediante comprovada percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal, ou, simplesmente, pela declaração de que não tem condições de demandar, sem prejuízo do sustento próprio, ou de sua família. In casu, o Reclamante menciona que faz jus aos benefícios da assistência judiciária gratuita, nos termos da Lei n.º 1.060/50, por ser pobre na acepção jurídica do termo e não ter condições de arcar com as custas processuais sem prejuízo de sua própria subsistência e de seus dependentes. Juntou a declaração de pobreza devidamente assinada. Logo, preenchido o requisito legal, deve ser deferido o

benefício da justiça gratuita. Recurso de Revista conhecido e provido."(RR -11095-51.2014.5.01.0206, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 07/02/2018, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/02/2018).

Assim, impõe-se a reforma do julgado, para conceder ao autor o benefício da gratuidade de justiça.

Dou provimento.

INADIMPLEMENTO E INTEGRAÇÃO DAS COMISSÕES DE AGENCIAMENTO

MM. Juízo a quo, no tocante às comissões de agenciamento, decidiu nos seguintes termos:

"(...)

COMISSÕES DE AGENCIAMENTO

Sustenta o autor que realizava a venda de produtos do banco réu, tais como seguros, títulos de capitalização, cartões de crédito, consórcios e previdência privada, sem que tenha percebido a verba correlata. Assim, pugna pelo seu pagamento, em média, no equivalente a R$300,00 mensais, assim como sua integração, por entender possuir natureza salarial, e reflexos.

A reclamada controverte, afirmando que seus normativos nunca previram o pagamento dessas comissões de agenciamento, uma vez que essa é apenas uma dentre as várias outras atividades atribuídas aos seus empregados, os quais recebem salário mensal para remunerar a execução de todas as tarefas postas sob a responsabilidade dos mesmos.

A própria testemunha do autor, Sr. Vinícius Braga Oliveira, afirmou que: "(...) o reclamante se candidatou para esse cargo que exercia; que o reclamante sabia da carga horária de tal função; que não teriam acesso aos valores das comissões de função; que o edital do concurso não falava sobre recebimento de comissões de venda de produto; que não recebia comissão por vendas de produtos e sim participação nos lucros dos resultados; (...)."

Assim, não havendo prova nos autos de que tenha havido ajuste entre as partes em relação ao pagamento de comissões pela venda de produtos, deve ser julgado improcedente o pedido.

(...)."(Id 724aef7).

Irresignado com o julgado, recorre o autor, pretendendo a reforma da r. sentença. Aduz, em apertada síntese, que"com base no princípio da primazia da realidade sobre a forma, ainda que não tenha sido ajustada a venda e o consequente pagamento de comissões pelos produtos negociados, decerto, uma vez que o Banco Recorrido compeliu, efetivamente, os seus empregados a realizarem funções alheias às que foram contratadas, temse por dever quitar o pagamento das comissões advindas do trabalho prestado. (...) Portanto, conforme exposto na peça inaugural, o Recorrente sempre vendeu produtos do Banco, razão pela qual merece reforma a douta sentença, para deferir ao Obreiro as comissões de agenciamento pela venda de produtos oferecidos pelo Banco, na média equivalente à declinada na exordial, acrescida de seus respectivos reflexos, sob pena de permitir o enriquecimento ilícito do

Reclamado. Vale salientar, ainda, que o Recorrido deverá pagar o correspondente aos reflexos das comissões de agenciamento, inclusive sobre os Repousos Semanais Remunerados, a teor do disposto na Lei nº 605/49, consubstanciado pela Súmula 27 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho"(Id 19e4588 - Págs. 12/13)

Analisa-se.

Releva notar, inicialmente, que a CLT estabelece em seu artigo 818 que o ônus da prova recairá sobre a parte que alegar os fatos e o artigo 373 do Novo Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente ao processo do trabalho, dispõe que o ônus da prova incumbirá ao autor quanto ao fato constitutivo de seu direito e ao réu no tocante aos fatos modificativos, extintivos ou impeditivos do direito do autor.

No caso dos autos, a testemunha do autor, ao ser inquirida, declarou"que o reclamante se candidatou para esse cargo que exercia; que o reclamante sabia da carga horária de tal função; que não teriam acesso aos valores das comissões de função; que o edital do concurso não falava sobre recebimento de comissões de venda de produto; que não recebia comissão por vendas de produtos e sim participação nos lucros dos resultados;"

Verifica-se, portanto, como bem salientado pelo MM. Juízo de origem, que não houve provas de que tenha havido ajuste entre as partes em relação ao pagamento de comissões pela venda de produtos, razão pela qual não se pode impor à empresa a obrigação de pagar comissões que não foram contratadas, a não ser que algum ilícito (uma alteração contratual lesiva ou a infringência à regra da igualdade entre empregados) se imponha e torne exigível o pagamento, o que, entretanto, não é a hipótese dos presentes autos.

Quanto à alegação de que o Banco Recorrido compeliu, efetivamente, os seus empregados a realizarem funções alheias às que foram contratadas, cabe destacar que o fato de o empregado exercer várias tarefas dentro do horário de trabalho, desde que compatíveis com a função contratada, não gera direito ao pagamento de comissões, salvo se a tarefa exigida tiver previsão legal de salário diferenciado, o que também não é o caso dos autos.

Logo, correto o julgado.

Nego provimento.

GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL

O MM. Juízo a quo, no tocante à gratificação semestral, decidiu nos seguintes termos:

"(...)

GRATIFICAÇÕES SEMESTRAIS

Pretende o autor o pagamento e a integração da gratificação semestral, suprimida desde agosto de 2013, bem como o complemento da mesma, de todo período contratual, e seus reflexos.

art. 373 do Novo CPC, eis que inexiste prova nos autos do pagamento habitual de tal parcela.

No tocante à gratificação semestral, quando paga, mensalmente, passa a ter natureza salarial, integrando, portanto, a remuneração do empregado.

De acordo com o Enunciado 253 do TST, a gratificação semestral não repercute nos cálculos das horas extras, das férias e do aviso prévio, ainda que indenizados.

Entretanto, de acordo com a jurisprudência dominante, não há que se aplicar o referido Enunciado, quando esta gratificação é paga mês a mês, porquanto passa a ter natureza salarial e, como tal, deverá ser incluída na base de cálculos par todos os efeitos, respeitando o princípio de que todas as vantagens obtidas pelo empregado, aderem ao contrato definitivamente, na forma do art. 457 da CLT, in verbis:

"Art. 457. Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.

§ 1º. Integram o salário, não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador."

Assim, o referido Enunciado só é aplicável nos casos em que a gratificação semestral seja paga obedecendo a semestralidade, caso contrário, se quitada mensalmente, passa a constituir parcela integrante do salário mensal do empregado, por força do disposto no art. 457, § 1º, da CLT, devendo, pois, ser considerada na base de cálculo de horas extras, a teor do contido no Enunciado nº 264, do C. TST, abaixo transcrito:

"HORA SUPLEMENTAR. CÁLCULO. A remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa.

No caso em apreço, vê-se que não há prova nos autos de que a gratificação semestral era paga mês a mês. Assim, não há como se reconhecer a integração da gratificação semestral pretendida, nem mesmo o pagamento complementar da verba, proclamando o caráter indenizatório de dita parcela.

Assim, improcedem todos os pleitos daí decorrentes.

(...)." (Id 724aef7).

Irresignado com o julgado, recorre o autor, pretendendo a reforma da r. sentença. Aduz, em apertada síntese, que "Primeiramente no que tange a supressão, ao contrário do asseverado pelo julgador"a quo", obviamente houve prejuízo para o recorrente, eis que a todo mês que a verba deixou de ser quitada, os prejuízos se renovaram, sendo certo que a readequação salarial possui eficácia somente até o vencimento do pagamento das gratificações posteriores. Portanto, a supressão da referida verba, obviamente afrontou a previsão contida no artigo 468 da CLT e súmula 51, I do TST, motivo pelo qual, urge ser reformado o julgado. Já no que tange a base de cálculo, também ao contrário do asseverado pelo juiz singular, pelo que se verifica na defesa do Banco, as verbas mencionadas alhures não fazem parte da base de cálculo semestral o que, por si só, merece reforma, vez que todas as verbas pagas ao empregado, incluindo horas extras, devido seu caráter salarial, obrigatoriamente, devem compor os cálculos da referida gratificação. ADEMAIS, AS GRATIFICAÇÕES SEMESTRAIS NO BANCO DO BRASIL TEM UMA PECULIARIDADE, PASMEM DOUTOS JULGADORES, SÃO PAGAS

MENSALMENTE !!! PORTANTO, POR SER MENSAL FICA CLARO O SEU CARÁTER HABITUAL, DEVENDO ATRAIR O ENTENDIMENTO DA SÚMULA 264 DO COLEDO TST. Da mesma forma, uma vez reformada a respeitável sentença no que tange à base de cálculo da gratificação semestral, mister que se reforme também os seus reflexos, conforme pleiteado."(Id 19e4588 - Pág. 14)

Analisa-se.

Registre-se, inicialmente, que a hipótese em comento não é relativa àquela do entendimento consubstanciado na Súmula nº 253, do C. TST. Isso porque o exame dos contracheques do autor (Id 21bfef6), anexados aos autos pelo réu, revela, ao contrário do que constou da r. sentença, que houve o pagamento mensal da gratificação semestral, o que acarreta o reconhecimento da natureza salarial da parcela em comento, já que trata-se de uma gratificação comum que apenas foi intitulada inadequadamente com o fito de mascarar seus efeitos.

Por oportuno, transcrevem-se os seguintes julgados do C. TST acerca da matéria, in verbis:

"RECURSO DE REVISTA. BANCO DO BRASIL S.A. [...] 3. GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. INTEGRAÇÃO NA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. Consta do acórdão regional que a gratificação denominada semestral era paga mensalmente. II - Diante do quadro fático delineado pela Corte Regional, não restam dúvidas quanto à natureza salarial da parcela, dado o seu cunho retributivo e seu pagamento com frequência mensal. III - O entendimento do Tribunal Regional, segundo o qual a gratificação paga mensalmente deve compor a base de cálculo das horas extras e das demais verbas apuradas conforme o valor da remuneração, está em harmonia a diretriz contida na Súmula nº 264 do TST. IV -Recurso de revista de que não se conhece. (RR - 131500-63.2009.5.09.0661, Relator Desembargador Convocado: Ubirajara Carlos Mendes, Data de Julgamento: 15/08/2018, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/08/2018)"

"(...) 3. GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS. NÃO CONHECIMENTO. O entendimento deste colendo Tribunal Superior é no sentido de que o empregado faz jus à integração da gratificação semestral no cálculo das horas extraordinárias quando o seu pagamento ocorre mensalmente e, por conseguinte, adquire natureza salarial, não se aplicando o disposto na Súmula nº 253. Recurso de revista de que não se conhece. (...) Processo: RR - 1835-98.2011.5.03.0011 Data de Julgamento: 18/04/2018, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/04/2018."

"(...) GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL PAGA MENSALMENTE. INTEGRAÇÃO NAS HORAS EXTRAS. Conforme tese adotada pela jurisprudência desta Corte, a Súmula nº 253 do TST aplica-se aos casos em que o pagamento da gratificação semestral é feito, efetivamente, a cada seis meses, hipótese diversa da dos autos, em que a gratificação era paga mensalmente, conforme consignado no acórdão regional. Assim, a gratificação paga mensalmente repercute no cálculo das horas extras, em face da sua natureza salarial. (...) Processo: RR - 2222-77.2011.5.03.0023 Data de Julgamento: 10/04/2018, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/04/2018."

semestral". Recurso de revista de que não se conhece. (...) Processo: RR - 1424-66.2011.5.10.0009 Data de Julgamento: 21/03/2018, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/03/2018."

Desse modo, considerando a habitualidade das horas extras laboradas, conforme visto no tópico recursal relativo às horas extras ao qual me reporto por economia e celeridade processual, é de se aplicar, na espécie, o entendimento da Súmula nº 115, do C. TST.

Assim, impõe-se a reforma parcial do julgado, para que seja observado o valor da gratificação semestral no cálculo das horas extras e reflexos até agosto de 2013, quando a rubrica foi paga de forma mensal.

Registre-se, por fim, que a partir de setembro de 2013 a verba foi incorporada ao salário, sendo extinta conforme cláusula 23ª do Acordo Coletivo 2012/2013 (Id 97dfe62 - Pág. 11), razão pela qual não há que se falar em pagamento da parcela suprimida a partir de setembro de 2013, tampouco em reflexos nas demais verbas salariais e rescisórias.

Dou parcial provimento.

PERDA SALARIAL PELO NÃO PAGAMENTO DE LICENÇAS PRÊMIO

O MM. Juízo a quo, no tocante à licença prêmio, decidiu nos seguintes termos:

"(...)

LICENÇA PRÊMIO

Entendo que a licença prêmio constitui prêmio, presente, compensação ao empregado pelo tempo de serviço prestado, não se revestindo do caráter salarial, ficando indeferidas as integrações desta diferença de licença prêmio em outras parcelas.

Ademais, o reclamante não juntou aos autos as normas internas do banco no que se refere à licença prêmio. De igual modo, não indicou as diferenças que pretende a tal título, não restando comprovada irregularidade no pagamento.

Improcedem, assim, as integrações e pagamento de diferenças postulados.

(...)." (Id 724aef7).

Irresignado com o julgado, recorre o autor, pretendendo a reforma da r. sentença. Aduz que "Em que pesem as fundamentações da r. sentença quanto ao pleito em questão, esse não merece prosperar. Salienta-se que o Banco concede licença-prêmio aos funcionários, a cada cinco anos de serviços prestados, continuando o obreiro a perceber a remuneração. Acontece que o Banco, no caso dos autos, não considerou o total da remuneração, quando da concessão de tal parcela, causando prejuízos ao autor diante da diminuição da sua remuneração. Requer, assim, seja reformada a sentença para que seja deferido o pedido conforme inicial, sendo a forma correta de reparar os prejuízos causados ao Reclamante, como já referido."(Id 19e4588 - Pág. 15).

Analisa-se.

Registre-se, inicialmente, que o Acordo Coletivo de Trabalho de Id fb01725, em sua Cláusula 19ª estabelece que:

"Aos funcionários admitidos até 31.08.1996, será garantida, a partir do sexto anuênio, inclusive, a aquisição de licença-prêmio anual, observada a proporção de 18 (dezoito) dias para cada ano de efetivo exercício.

Parágrafo Primeiro - A utilização em descanso poderá ser fracionada em períodos de 5 (cinco) dias. Na hipótese de saldo inferior a 10 (dez) dias, a fruição deverá ocorrer de uma única vez.

Parágrafo Segundo - A conversão em espécie do benefício adquirido na forma prevista no caput desta cláusula dependerá de regulamentação específica do BANCO, observada a conveniência administrativa da Empresa." (Id fb01725 -PágS. 10/11).

Destaque-se, outrossim, que não se verifica nos autos qualquer elemento apto a demonstrar inequivocamente as verbas que compõem o benefício da licença prêmio, tampouco a parte autora trouxe aos autos qualquer demonstrativo de eventuais diferenças que entende devidas ou prova da sua incorreta concessão.

Ademais, tratando-se de fato constitutivo de seu direito, cabia ao autor o ônus da prova de que a licença prêmio não era quitada de forma correta.

Ressalte-se que a licença prêmio foi instituída por norma interna do banco réu, sendo certo que o autor não trouxe aos autos elementos que pudessem comprovar o pagamento incorreto da parcela, como, por exemplo, o regulamento empresarial relativo a tal verba, que possibilitassem a análise de quais parcelas a compõem.

Outrossim, não há que se falar em aplicação, por analogia, do artigo 142 da CLT, segundo o qual "o empregado perceberá, durante as férias, a remuneração que lhe for devida na data da sua concessão".

Sendo assim, conclui-se que o demandante não se desincumbiu de seu ônus probatório, a teor do que dispõem os artigos 818 da CLT e 373, inciso I, do NCPC, sendo irretocável a r. sentença.

Nego provimento.

INTEGRAÇÃO DO AUXÍLIO REFEIÇÃO E CESTA ALIMENTAÇÃO

O MM. Juízo a quo, no tocante à integração do auxílio refeição e cesta alimentação, decidiu nos seguintes termos:

"(...)

INTEGRAÇÃO DA AJUDA ALIMENTAÇÃO E DA AJUDA CESTA ALIMENTAÇÃO

e a ajuda cesta alimentação concedidos pela empregadora não possuem natureza salarial e, portanto, não integra o salário para qualquer efeito legal. Nesse sentido a OJ nº 133 da SDI-I do C. TST.

As normas coletivas acostadas aos autos apontam que os benefícios relacionados à alimentação possuem natureza indenizatória.

Na hipótese dos autos, o réu é filiado ao PAT, o que, na forma da lei, exclui a sua natureza salarial das aludidas parcelas, pelo que se indeferem os reflexos pretendidos na exordial.

Rejeito os pedidos com tal causa de pedir, seja no efeito declaratório do mérito do rol de pedidos da inicial, seja no efeito condenatório.

(...)." (Id 724aef7).

Irresignado com o julgado, recorre o autor, pretendendo a reforma da r. sentença. Aduz, em apertada síntese, que "Primeiramente, importante mencionar que antes de 1991, a reclamada adimplia a verba"ajuda alimentação", nos contracheques de seus funcionários, restando tal verba integrada ao salário do recorrente, restando evidenciado prejuízo ao recorrente a alteração havida, tendo em vista sua admissão em 1987. (...) Conforme se verifica, Ditas rubricas, de natureza nitidamente salarial, segundo o art. 457, § 1º e art. 458, ambos da CLT, não foram consideradas para todos os efeitos legais, ou seja, não tiveram reflexo nos décimos terceiros salários (Lei 4.090/92, Lei 4.749/65 e Decreto 57.155/65), nas férias acrescidas de um terço (artigo 142 e 143, da CLT), nas horas extras (Súmula nº 264 do TST), gratificações semestrais, licenças prêmios. O auxílio alimentação foi inicialmente pago em pecúnia aos empregados do Banco do Brasil, conforme folhas de pagamento, assim sendo, a própria reclamada reconheceu a natureza salarial da parcela auxílio alimentação. Nota-se que a natureza não-indenizatória, mas remuneratória, do auxílio alimentação, é reconhecida pela própria recorrida. Ressalta-se que qualquer dúvida quanto à natureza remuneratória de mencionada parcela é totalmente afastada a partir do momento em que o Banco do Brasil adimplia mensalmente referida rubrica no contracheque dos empregados, já que, por certo, em tais circunstâncias não se pode falar de prestação pecuniária fornecida o trabalho, quando este (o trabalho) não é mais prestado pelos beneficiários PARA da vantagem. Com efeito, tal verba integra o contrato de trabalho e deve ser considerada como salário, na forma preconizada no artigo 458 da CLT. Ocorre que, em 1991, o Banco passou a adimplir o auxílio alimentação em forma de tickets, em nítida alteração contratual lesiva e unilateral. À época, vale enfatizar, já estava vigente a Lei nº 6.321/76, que instituiu o PAT. Nessa senda, os trabalhadores que tiveram o início de seus contratos de trabalho anteriores a 1991, devem ter, para todos os fins, a consideração e a manutenção da natureza salarial da verba"ajuda alimentação"e"ajuda cesta alimentação", sob pena de ferir o artigo 468 da CLT. Tanto é verdade, que a habitualidade constituída, seja em pecúnia ou através de vales, sempre representou parcela in natura, por sua vez, de natureza nitidamente salarial. Conforme já comprovado, as folhas de pagamento anteriores a 1991 o adimplemento da verba" ajuda alimentação "até então integrado ao salário, restando evidente o prejuízo que o recorrente sofreu desde a supressão, uma vez que foi admitido em 06 de agosto de 1987 (oitenta e sete). Nessa senda, apenas a título de argumentação, salutar se faz consignar que tal entendimento foi cristalizado pela Orientação Jurisprudencial 413, que deve ser aplicada por analogia aos empregados do Banco do Brasil, a teor das Súmulas n.ºs51, I, e 241 do TST, uma vez que a referida parcela incorporou ao patrimônio do Reclamante, na forma de direito adquirido."(Id 19e4588 - Págs. 15/16)

Analisa-se.

prestações in natura fornecidas ao empregado com habitualidade, aí compreendidas a alimentação, habitação, vestuário, por força do contrato ou do costume, teriam natureza de verba salarial. Há exceções para tal regra no parágrafo segundo do referido dispositivo, bem como na Súmula n. 367 do TST, mas nenhuma delas se refere à alimentação do trabalhador.

Entretanto, o reconhecimento da natureza salarial de tal parcela, reafirmada pela Súmula n. 241 do TST, encontra óbice em duas hipóteses: pactuação em norma coletiva ou adesão do empregador ao Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT, desde que anteriores à vigência do contrato de trabalho em que o trabalhador já recebia, habitualmente, o benefício.

No caso, as normas coletivas coligidas ao feito, inclusive o ACT/1987 (Id 9083801) - ano da contratação do autor, preveem a natureza indenizatória da verba, não tendo o reclamante feito prova de receber o benefício sem que houvesse a referida disposição normativa.

Note-se, ainda, que o autor não juntou aos autos nenhum contracheque, não se desincumbindo, assim, do ônus da prova de que recebia o auxílioalimentação, à época de sua contratação, tampouco que foi pago em pecúnia durante o período alegado na inicial.

Assim, não há amparo legal para o pleito de integração da parcela recebida a título de auxílio alimentação e cesta alimentação, não havendo que se falar em direito adquirido.

Logo, correta a r. sentença.

Nego provimento.

DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS OU INDENIZAÇÃO

Requer o autor a reforma da sentença para que os descontos previdenciários e fiscais sejam imputados unicamente ao reclamado, sustentando, em síntese, que "O acúmulo de valores decorrentes da inadimplência do empregador não pode impor ao obreiro o ônus de suportar com os descontos previdenciários e fiscais superiores àqueles que seriam devidos em condições normais. Quanto aos encargos previdenciários, a parte reclamada á a responsável pelo inadimplemento desta obrigação social, foi ela quem não pagou, não tomou as devidas providências legais na época oportuna. A retenção salarial dos encargos previdenciários só é possível na época própria do recolhimento. Portanto, a falta de recolhimento oportuno alforria o empregado. (...) Quanto ao ônus do encargo do Imposto de Renda, aplica-se, claramente, o princípio da irredutibilidade salarial, assegurado no artigo , inciso VI, da Constituição Federal. Tivessem sido feitos os recolhimentos mês a mês, por certo, a faixa de contribuição seria isenta ou, então, a mínima. No entanto, a incidência do encargo pela soma globalizada das parcelas da ação, ou, em outras palavras, pelo volume pecuniário total das parcelas da ação, provoca a incidência de modo progressivo, alcançando a faixa mais elevada de contribuição. (...) Caso seja outro o entendimento deste Juízo, deve ser condenada a parte reclamada ao pagamento de uma indenização equivalente aos descontos fiscais, acrescido ao valor final da condenação ou, sucessivamente, seja responsabilizada pelas diferenças que o acúmulo ocasionou, para assim haver efetivo reparo do dano sofrido, com fundamento nos artigos 186, 389 e 927 do Código Civil Brasileiro."(Id 19e4588 - Págs. 19/20)

Quanto às contribuições previdenciárias e fiscais, o MM. Juízo a quo assim determinou:

"(...)

ENCARGOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS

Deverá ser observada a Súmula nº 368 do TST (itens II e III), com a nova redação:

II - É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo ser calculadas, em relação à incidência dos descontos fiscais, mês a mês, nos termos do art. 12-A da Lei nº 7.713, de 22/12/1988.

III - Em se tratando de descontos previdenciários, o critério de apuração encontrase disciplinado no art. 276, § 4º, do Decreto n º 3.048/1999 que regulamentou a Lei nº 8.212/1991 e determina que a contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, seja calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição.

(...)."(Id 724aef7).

Quanto às contribuições previdenciárias e fiscais, conquanto seja do empregador a responsabilidade por seu recolhimento, elas devem ser suportadas tanto pelo empregador quanto pelo empregado, respondendo, cada qual, por sua cota-parte, não se cogitando de transferir ao empregador essa obrigação.

Acerca da matéria, a Súmula nº 368 do c. TST, in verbis:

Súmula nº 368 do TST

DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS. IMPOSTO DE RENDA. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO RECOLHIMENTO. FORMA DE CÁLCULO. FATO GERADOR (aglutinada a parte final da Orientação Jurisprudencial nº 363 da SBDI-I à redação do item II e incluídos os itens IV, V e VI em sessão do Tribunal Pleno realizada em 26.06.2017) - Res. 219/2017, republicada em razão de erro material -DEJT divulgado em 12, 13 e 14.07.2017

I - A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições fiscais. A competência da Justiça do Trabalho, quanto à execução das contribuições previdenciárias, limita-se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo homologado, que integrem o salário de contribuição. (ex-OJ nº 141 da SBDI-1 - inserida em 27.11.1998).

II - É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultantes de crédito do empregado oriundo de condenação judicial. A culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias, contudo, não exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota-parte. (ex-OJ nº 363 da SBDI-1, parte final)

III - Os descontos previdenciários relativos à contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, devem ser calculados mês a mês, de conformidade com o art. 276, § 4º, do Decreto n º 3.048/1999 que regulamentou a Lei nº 8.212/1991, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição (ex-OJs nºs 32 e 228 da SBDI-1 - inseridas, respectivamente, em 14.03.1994 e 20.06.2001).

créditos trabalhistas reconhecidos ou homologados em juízo, para os serviços prestados até 4.3.2009, inclusive, o efetivo pagamento das verbas, configurando-se a mora a partir do dia dois do mês seguinte ao da liquidação (art. 276,"caput", do Decreto nº 3.048/1999). Eficácia não retroativa da alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 449/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/2009, que deu nova redação ao art. 43 da Lei nº 8.212/91.

V - Para o labor realizado a partir de 5.3.2009, considera-se fato gerador das contribuições previdenciárias decorrentes de créditos trabalhistas reconhecidos ou homologados em juízo a data da efetiva prestação dos serviços. Sobre as contribuições previdenciárias não recolhidas a partir da prestação dos serviços incidem juros de mora e, uma vez apurados os créditos previdenciários, aplica-se multa a partir do exaurimento do prazo de citação para pagamento, se descumprida a obrigação, observado o limite legal de 20% (art. 61, § 2º, da Lei nº 9.430/96).

VI - O imposto de renda decorrente de crédito do empregado recebido acumuladamente deve ser calculado sobre o montante dos rendimentos pagos, mediante a utilização de tabela progressiva resultante da multiplicação da quantidade de meses a que se refiram os rendimentos pelos valores constantes da tabela progressiva mensal correspondente ao mês do recebimento ou crédito, nos termos do art. 12-A da Lei nº 7.713, de 22/12/1988, com a redação conferida pela Lei nº 13.149/2015, observado o procedimento previsto nas Instruções Normativas da Receita Federal do Brasil.

Pelo exposto, não merece reforma a sentença, devendo os recolhimentos previdenciários e fiscais ser suportados tanto pelo empregado quanto pelo empregador, respondendo cada qual por sua cota-parte.

Outrossim, não há que se falar em repasse à empregadora do valor devido a título de imposto de renda, decorrentes das diferenças que o acúmulo ocasionou, com base no princípio da irredutibilidade salarial, na medida em que o encargo fiscal compete a quem aufere a renda, no caso, o reclamante.

Nego provimento.

CORREÇÃO MONETÁRIA

Tem-se que a solução da presente questão perpassa pela análise da evolução do tema (resumidamente).

Nos termos da Lei 8.177/91 (art. 39) a correção monetária do crédito trabalhista era feita por meio de TRD.

Entretanto, no julgamento das ADI 4357 e 4425, o STF afastou a TRD na atualização do débitos judiciais da Fazenda Pública (precatórios). Entendeu pela inconstitucionalidade do 1º-F, da Lei 9.494/97 (introduzido pela Lei 11.960/2009): "Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança." Determinou, para os casos, a correção por IPCA-e.

Lei 8177/91. Decisão proferida na ArgInc 479-60.2011.5.04.0231. Acórdão publicado em 14/08/2015. Por consequência, foi determinada a reedição da Tabela Única para inclusão do IPCA-e (no lugar da TRD - em resumo).

Inicialmente, a decisão previa a incidência do IPCA-e (retroativamente) a partir de 30/06/2009 (data da vigência da Lei 11.960/2009 - que introduziu o art. 1º-F na Lei 9494/97).

Em sede de Embargos de Declaração, decidiu-se que o IPCA-e incidiria somente a partir de 25/03/2015 ("no que toca aos efeitos produzidos pela decisão que acolheu a inconstitucionalidade, fixá-los a partir de 25 de março de 2015, coincidindo com a data estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal"- modulação de efeitos). Acórdão publicado em 30/06/2017.

Paralelamente, a FEBRABAN ajuizou Reclamação Constitucional 22012 e o Min Dias Toffoli suspendeu os efeitos da decisão do TST (decisão proferida em outubro/2015).

Em dezembro/2017, após aberta divergência pelo Ministro Ricardo Lewandowski, foi julgada improcedente a Reclamação Constitucional 22012 (transcrição a seguir - disponível na internet). Revogada, assim, a liminar proferida pelo Ministro Dias Toffoli, que suspendeu os efeitos da decisão do TST, in verbis:

Decisão: A Turma, por maioria, julgou improcedente a reclamação nos termos do voto do Ministro Ricardo Lewandowski, ficando, em consequência, revogada a liminar anteriormente deferida, vencidos os Ministros Dias Toffoli (Relator) e Gilmar Mendes. Ausente, justificadamente, o Ministro Ricardo Lewandowski, que proferiu voto em assentada anterior. Redigirá o acórdão o Ministro Ricardo Lewandowski. Presidência do Ministro Edson Fachin. 2ª Turma, julg. 05.12.2017.

Em 17/08/2018, fez-se coisa julgada na RC 22.012. Houve, ainda, comando para baixa dos autos ao arquivo. Tudo conforme consulta ao site do STF. Inquestionável, portanto, a emergência da coisa julgada na referida Reclamação Constitucional.

Sabe-se que, mesmo antes (em dezembro/2017), diante da revogação da liminar na RC 22012, a 1ª e a 5ª Turma do C.TST decidiram pela aplicação do IPCA-e na atualização monetária do crédito trabalhista. Outras decisões na mesma linha surgiram posteriormente. Fica o breve registro.

No tocante ao disposto no § 7º, do art. 879, da CLT, introduzido pela Reforma Trabalhista (transcrição a seguir), cabe salientar que o Pleno deste Regional, na ArgInc 0101343-60.2018.5.01.0000, declarou a inconstitucionalidade do referido dispositivo. Decisão transitada em julgado em 14/06/2019. Efeitos desde a vigência da Lei 13.467/2017 (11/11/2017):

§ 7º (Art. 879/CLT). A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei nº 8.177, de 1º de março de 1991.

vinculados").

Assim, é de ser aplicado o IPCA-e, na correção monetária do crédito obreiro, a partir de 25/03/2015 e também para além de 11/11/2017 (data de vigência da Lei 13.467/2017 - Reforma Trabalhista).

Diante das peculiaridades jurídicas que envolvem o caso, não se vislumbra ofensa à OJ 300, do SDI-1/TST, nem ao art. , II, da CRFB/88.

Dou provimento.

PREQUESTIONAMENTO

Conclusão do recurso

Pelo exposto, CONHEÇO dos recursos ordinários , à exceção do recurso do réu quanto aos temas" DA PRESCRIÇÃO PARCIAL - SUCESSIVAMENTE ", por ausência de interesse recursal;" DA VERBAS VARIÁVEIS "194 - CTVF" e "259 -COMPLEMENTO DE FUNÇÃO", "DAS CONVENÇÕES E ACORDOS COLETIVOS DE TRABALHO - CONSTITUIÇÃO FEDERAL - ART. , XXVI" e "DA BASE DE CÁLCULO (VENCIMENTO PADRÃO) E DEMAIS REFLEXOS", todos em razão de inovação recursal, REJEITO as preliminares de incompetência da Justiça do Trabalho, de nulidade por negativa de prestação jurisdicional e de nulidade do depoimento da testemunha do autor, todas arguidas no recurso do réu; REJEITO as prejudiciais de mérito arguidas nos recursos das partes e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do réu, para afastar a jornada de trabalho fixada pelo MM. Juízo de origem e considerar idôneos os controles de ponto apresentados pelo réu, determinando-se que as horas extras deferidas deverão ser apuradas conforme os registros dos controles de ponto anexados aos autos, e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do autor , para conceder-lhe o benefício da gratuidade de justiça; determinar que seja observado o valor da gratificação semestral no cálculo das horas extras e reflexos até agosto de 2013, quando a rubrica foi paga de forma mensal, bem como a aplicação do IPCA-e na correção monetária, observada a modulação, nos termos da fundamentação expendida. Para efeitos da IN 3 do C. TST, mantém-se o valor da condenação.

ACORDAM os Desembargadores da 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, em sessão realizada no dia 04 de fevereiro de 2020, sob a Presidência da Desembargadora do Trabalho Maria Aparecida Coutinho Magalhães, Relatora, com a presença do Ministério Público do Trabalho, na pessoa do ilustre Procurador Márcio Octávio Vianna Marques, e dos Excelentíssimos Desembargadores do Trabalho Roque Lucarelli Dattoli e Carlos Henrique Chernicharo, em proferir a seguinte decisão: por unanimidade, CONHECER dos recursos ordinários, à exceção do recurso do réu quanto aos temas "DA PRESCRIÇÃO PARCIAL - SUCESSIVAMENTE", por ausência de interesse recursal; "DA VERBAS VARIÁVEIS"194 -CTVF"e"259 - COMPLEMENTO DE FUNÇÃO","DAS CONVENÇÕES E ACORDOS COLETIVOS DE TRABALHO - CONSTITUIÇÃO FEDERAL - ART. , XXVI"e" DA BASE DE CÁLCULO (VENCIMENTO PADRÃO) E DEMAIS REFLEXOS ", todos em razão de inovação recursal, REJEITAR as preliminares de incompetência da Justiça do Trabalho, de nulidade por negativa de prestação jurisdicional e de nulidade do depoimento da testemunha do autor, todas

arguidas no recurso do réu; REJEITAR as prejudiciais de mérito arguidas nos recursos das partes e, no mérito, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do réu, para afastar a jornada de trabalho fixada pelo MM. Juízo de origem e considerar idôneos os controles de ponto apresentados pelo réu, determinando-se que as horas extras deferidas deverão ser apuradas conforme os registros dos controles de ponto anexados aos autos, e, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do autor , para conceder-lhe o benefício da gratuidade de justiça; determinar que seja observado o valor da gratificação semestral no cálculo das horas extras e reflexos até agosto de 2013, quando a rubrica foi paga de forma mensal, bem como a aplicação do IPCA-e na correção monetária, observada a modulação, nos termos da fundamentação. Mantido o valor da condenação. Esteve presente ao julgamento, pelo autor, o Dr. Vitor Hugo de Lima Soares.

MARIA APARECIDA COUTINHO MAGALHÃES

Desembargadora Relatora

aoj

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