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31 de Março de 2020
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região TRT-1 - Recurso Ordinário Trabalhista : RO 00116424520155010016 RJ - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TRT-1_RO_00116424520155010016_f2c1f.pdf
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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO 4ª Turma

PROCESSO nº 0011642-45.2015.5.01.0016 (ROT)

RECORRENTE: MARTINHO MARREIRO FILHO

RECORRIDO: TELSUL SERVIÇOS S/A, TELEMAR NORTE LESTE

S/A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL

RELATOR: MARCOS PINTO DA CRUZ

EMENTA

ACIDENTE DE TRABALHO. PRESCRIÇÃO. TEORIA DA ACTIO

NATA. SÚMULAS Nº 230 DO STF E 278 DO STJ. Questão

tormentosa é definir qual o marco inicial da contagem do prazo

quinquenal disposto no art. , XXIX, da CF/1988, nos casos de

acidente de trabalho. Isto é, se seria a data da efetiva lesão ao direito

ou o momento em que se tomasse inequívoco conhecimento da

violação. Buscando corrigir graves injustiças, a doutrina e a

jurisprudência entendem pela aplicação da teoria da actio nata,

segundo a qual apenas com a efetiva ciência da lesão é que se tem

por iniciado o prazo prescricional. Isso porque, diante do

desconhecimento ou da ignorância do titular do direito acerca da

lesão sofrida, não há como exigir que ele promovesse a necessária

ação para obter a satisfação do seu crédito. Não se pode descuidar

que a prescrição é uma espécie de sanção para aquele que se queda

inerte e não reivindica a tempo o seu direito. Ora, se ele desconhecia

qualquer lesão a esse direito, seria desarrazoado puni-lo pelo não

exercício da pretensão no tempo e modo estatuído em lei. Em

algumas situações complexas, como nos casos de acidente de

trabalho, a aplicação da teoria actio nata faz-se ainda mais imperiosa,

sob pena de a prescrição constituir insuperável obstáculo ao acesso

à Justiça e à efetiva satisfação do direito violado. Quase sempre os

infortúnios decorrentes de acidente de trabalho não podem ser

mensurados de modo imediato, ou seja, apenas com o passar do

tempo é que se pode concluir pela consolidação e pela extensão das

lesões experimentadas pelo empregado. Nos termos em que

compreendida a linha temporal dos fatos trazidos a lume, vislumbrase que, não obstante o acidente de trabalho tenha ocorrido em

2/4/2007, o reclamante ainda não dispunha da efetiva e inequívoca

ciência da sua incapacidade. Mesmo porque a autarquia

previdenciária o considerou apto para qualquer trabalho, até mesmo

a atividade em que havia se acidentado. Além disso, após a decisão

do INSS, o reclamante realizou ainda mais 1 procedimento cirúrgico

no pé lesionado. A partir desse momento é que se pôde concluir pela estabilização da lesão sofrida, bem como pela incapacidade do reclamante decorrente do acidente de trabalho. Ademais, após alta do benefício previdenciário, o reclamante tentou regressar ao trabalho, tendo sido impedido pela reclamada, como se verifica do ASO. Logo, no cenário delineado nos autos, entende-se que apenas com o laudo pericial elaborado na ação previdenciária é que o reclamante, em 16/7/2012, tomou efetiva e inequívoca ciência da sua incapacidade total e específica, de modo que somente aqui se teve início o prazo prescricional de 5 anos, conforme art. , XXIX, da CF/1988. Registra-se, ainda, que a referida ação previdenciária foi julgada procedente, com trânsito em julgado em 27/8/2015, tendo sido deferido o benefício do auxílio-acidente ao reclamante. Portanto, tendo sido proposta a presente reclamação trabalhista em 12/11/2015, impõe-se afastar a prescrição quinquenal, haja vista que a ciência da lesão se deu apenas com a elaboração do laudo pericial em 16/7/2012. Dessarte, afasta-se a prescrição quinquenal em face das duas reclamadas, isso porque tendo o prazo prescricional iniciado apenas em 16/7/2012, não há qualquer razão cindi-lo, de modo a entender por fulminada a pretensão somente em face da 2ª reclamada. Porquanto a prestação de serviços por parte do reclamante em seu benefício teria se dado quando do acidente de trabalho, o que, em tese, fundamentaria a sua responsabilidade subsidiária. Tal exegese, verifica-se, por analogia, no art. 204, § 3º, do CC, segundo o qual a interrupção da prescrição em face do devedor principal prejudica o seu fiador (devedor subsidiário). Dou provimento.

RELATÓRIO

Interposto recurso ordinário pelo reclamante (Id. 3b80409), em face da sentença de Id. afbcf99, prolatada pelo Exmo. Juiz ERICO SANTOS DA GAMA E SOUZA , Titular da 16ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, que extinguiu, com julgamento do mérito, a demanda, por entender que a pretensão restou fulminada pela prescrição.

O reclamante postula a reforma da sentença para afastar a prescrição acolhida, de modo a determinar a baixa dos autos para o julgamento da matéria de fundo.

Contrarrazões da 1ª reclamada (Id. a718b6b), com preliminar de deserção, e da 2ª reclamada (Id. 9fa400f).

Em julgamento do agravo de instrumento interposto pelo autor, esta Eg. 4ª Turma, por meio do acórdão de Id. 869df65, decidiu por afastar a preliminar de não conhecimento, por deserção, sob o fundamento que não cabe ao Juízo de origem analisar pedido de gratuidade contido no bojo de recurso ordinário, conforme determina o art. 99, § 7º, do CPC, determinando o regular processo do apelo.

Os autos não foram remetidos à d. Procuradoria do Trabalho, por não ser hipótese de intervenção legal (Lei Complementar nº 75/1993) e/ou das situações arroladas no Ofício PRT/1ª Região nº 737/2018-GAB, de 5/11/2018.

Éo relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

CONHECIMENTO

Ciente da sentença em 30/7/2019, por meio da notificação de Id. 8393022, o reclamante interpôs recurso ordinário em 8/8/2019, por meio da peça de Id. 3b80409. Logo, tempestivo.

Representação processual regular (Id. 843f455).

PRELIMINARES

DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA - DA PRELIMINAR DE DESERÇÃO

Alega o reclamante que não dispõe de recursos para arcar com as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio e da sua família.

Em contrarrazões, a 1ª reclamada suscita a preliminar de não conhecimento do apelo, por deserção.

Examino.

No caso, o autor encontra-se patrocinado por advogado particular (Id. 843f455), tendo sido pleiteada a gratuidade apenas em grau de recurso (Id. 3b80409), na forma da OJ nº 269 da SDI-I, abaixo transcrita:

"269. JUSTIÇA GRATUITA. REQUERIMENTO DE ISENÇÃO DE DESPESAS PROCESSUAIS. MOMENTO OPORTUNO (inserido item II em decorrência do CPC de 2015)- Res. 219/2017, DEJT divulgado em 28, 29 e 30.06.2017 - republicada -DEJT divulgado em 12, 13 e 14.07.2017.

I - O benefício da justiça gratuita pode ser requerido em qualquer tempo ou grau de jurisdição, desde que, na fase recursal, seja o requerimento formulado no prazo alusivo ao recurso;

A considerar a data do requerimento quanto à gratuidade de justiça, isto é, posterior à vigência da Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/2017), entende-se pela aplicação da novel redação do art. 790 da Consolidação das Leis do Trabalho, segundo a qual:

"Art. 790. Nas Varas do Trabalho, nos Juízos de Direito, nos Tribunais e no Tribunal Superior do Trabalho, a forma de pagamento das custas e emolumentos obedecerá às instruções que serão expedidas pelo Tribunal Superior do Trabalho. (Redação dada pela Lei nº 10.537, de 27.8.2002)

§ 1o Tratando-se de empregado que não tenha obtido o benefício da justiça gratuita, ou isenção de custas, o sindicato que houver intervindo no processo responderá solidariamente pelo pagamento das custas devidas. (Redação dada pela Lei nº 10.537, de 27.8.2002)

§ 2o No caso de não-pagamento das custas, far-se-á execução da respectiva importância, segundo o procedimento estabelecido no Capítulo V deste Título. (Redação dada pela Lei nº 10.537, de 27.8.2002)

§ 3o É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social . (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 4o O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo."

A par disso, o novo CPC, aplicado supletivamente ao processo do trabalho (art. 15), dispôs expressamente sobre o pedido relativo à gratuidade da Justiça, a saber:

Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.

"...

§ 2o O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.

§ 3o Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.

§ 4o A assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça.

...

Tem-se, portanto, que atualmente é indene de dúvida que a questão de a parte se encontrar assistida por advogado particular não representa qualquer óbice à concessão do benefício da gratuidade de Justiça, nem mesmo no Processo Civil, conforme dispõe o art. 99, § 4º do CPC.

No caso, colacionou-se a declaração de hipossuficiência firmada pela parte autora (Id. 3da91bd). Nesse ponto, segue o entendimento firmado pela Súmula nº 463, I, do TST:

"Súmula nº 463 do TST

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPROVAÇÃO (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 304 da SBDI-1, com alterações decorrentes do CPC de 2015)- Res. 219/2017, DEJT divulgado em 28, 29 e 30.06.2017 - republicada -DEJT divulgado em 12, 13 e 14.07.2017.

I - A partir de 26.06.2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (art. 105 do CPC de 2015);

..."

De tal modo, pela leitura do item I da Súmula nº 463 do TST, verificase que a assistência por advogado não é óbice para a concessão da gratuidade de justiça, desde que, para as demandas posteriores a 26/6/2017, haja a declaração prestada pela parte autora ou a comprovação da outorga de poderes específicos ao patrono.

No caso, ao tempo da procuração colacionada aos autos, isto é anterior a 26/6/2017, não se exigida, no Processo do Trabalho, a menção específica de poder para requerer a gratuidade de justiça, razão pela qual entendo que não se deve exigir tal requisito na hipótese vertente.

Destaca-se, ainda, que milita presunção legal a favor da declaração prestada por pessoa natural, a qual somente pode ser afastada desde que por decisão fundamentada em elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais de concessão do benefício da gratuidade de Justiça.

Além disso, constato que o reclamante está afastado de suas funções, sem a percepção de qualquer valor a título de salários, de modo que se impõe concluir que ele atende ao requisito previsto no § 3º do art. 790 da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.467/17.

Nesse contexto, não havendo qualquer prova que possa infirmar a declaração de hipossuficiência consignada no recurso ordinário, impõe-se deferir o benefício da gratuidade de Justiça, nos termos do art. 790, § 3º, da CLT.

Defiro, pois, ao autor o benefício da gratuidade de Justiça, nos termos do art. 790, § 3º, da CLT, dispensando-o do recolhimento de custas.

Conclusão das preliminares

Satisfeitos os pressupostos formais de interposição, rejeito a preliminar de deserção e conheço do recurso ordinário.

PREJUDICIAIS

DA PRESCRIÇÃO

O reclamante postula a reforma da sentença para afastar a prescrição acolhida, sob o fundamento de que o contrato de trabalho estaria suspenso, o que impediria o transcorrer do prazo prescricional. Justifica que apenas quando teve efetiva ciência da incapacidade é que se poderia dar início ao cômputo do prazo prescricional.

Em contrarrazões, as reclamadas alegam que a sentença deve ser mantida, por seus próprios fundamentos, uma vez que, na melhor das hipóteses, a prescrição teria iniciado quando da alta previdenciária, restando prescrita a pretensão do reclamante acerca do acidente de trabalho.

O Juízo a quo, ao analisar a questão, assim o fez:

"II - F U N D A M E N T O S

II.1 - SEGURANÇA JURÍDICA: A fim de garantir a segurança jurídica, em respeito ao princípio processual da não surpresa, este Juízo entende que os processos ajuizados até 10 de novembro de 2017, como o presente feito, devem tramitar sob a regência das normas processuais anteriores à Lei nº 13.467/2017, no que dizem respeito à assistência judiciária, custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência.

II.2 - PRESCRIÇÃO BIENAL: A TELEMAR argüiu em sua defesa (id 94b9114) a prescrição BIENAL, considerando que o reclamante somente lhe prestou serviços até 02.04.2007, quando ocorreu o acidente e a partir desta data o autor não mais trabalhou.

Neste aspecto, tem razão a TELEMAR, considerando, inclusive que o contrato manteve-se suspenso somente até 26/07/2008, quando o reclamante obteve a ALTA MÉDICA do INSS e não mais recebeu o benefício de auxílio doença.

seu titular não o ter exercido. É a extinção de uma ação ajuizável (Câmara Leal, Prescrição e Decadência). A prescrição é a perda da pretensão de direito material e por isso mesmo ela condiz com a ação condenatória.

O artigo , inciso XXIX, da Constituição Federal, é claro ao dispor:

"XXIX - ação, quanto a créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho."(grifamos)

No caso em tela, a TELEMAR não era a empregadora do autor, mas a tomadora de seus serviços, os quais cessaram em 02.04.2007 (data do acidente) ou, quando muito após a suspensão do contrato de trabalho, na cessação do pagamento do benefício previdenciário, que ocorreu em 27.07.2008 (quando o INSS concedeu alta médica e cessou o pagamento do benefício previdenciário de auxílio doença).

O reclamante somente ajuizou a demanda em 12.11.2015, ou seja, mais de 08 (oito) anos do último dia de prestação de serviço e mais de 07 (sete) anos após o término da suspensão do contrato de trabalho.

Diante do exposto, acolhe-se a prescrição BIENAL argüida pela TELEMAR, extinguindo-se o pedido do item 02 da inicial com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso II, do CPC de 2015, combinado com o artigo , inciso XXIX, da Constituição Federal.

II.3 - PRESCRIÇÃO QUINQUENAL: A TELSUL argüiu em sua defesa (id d6fcf78) a prescrição dos créditos anteriores aos cinco anos do ajuizamento da reclamação, ocorrido em 12.11.2015. Isso posto, pronuncia-se a prescrição dos possíveis créditos anteriores a 12.11.2010, inclusive quanto às contribuições previdenciárias e FGTS, a teor da Súmula Vinculante nº 08 e jurisprudência (ARE 709.212-DF) ambas do Excelso STF, tendo esta última fixado o prazo quinquenal para as cobranças do FGTS.

Nos termos do relato do próprio reclamante, o benefício previdenciário cessou em" ...27/07/2008, ..., visto que o INSS cancelou seu benefício informando que o mesmo estava apto para o trabalho... ", ou seja, o período de 12 meses de garantia de emprego teve início em 28.07.2008 e terminou em 28.07.2009, encontrando-se irremediavelmente prescrito, não havendo garantia de emprego perpétua, como tenta fazer crer o autor em sua peça de ingresso.

Neste caso, o reclamante deveria ter ajuizado a reclamatória a partir da ALTA MÉDICA do INSS e cessação do pagamento do benefício de auxílio doença (28.08.2008), quando muito do término do período de garantia de emprego 28.07.2009 (doze meses a partir da alta médica do INSS), entretanto, somente veio a ajuizar a presente reclamatória em 12.11.2015, ou seja, 06 (seis) anos após, considerando que não retornou ao trabalho após o acidente.

Registre-se, ainda, que o autor teve ciência da constatação de incapacidade parcial para o trabalho desde a ALTA MÉDICA do INSS (28.08.2008), quando deveria ter proposto a respectiva ação trabalhista, visando a reparação dos direitos violados.

Diante do exposto, acolhe-se a prescrição QUINQUENAL argüida pela TELSUL, extinguindo-se os pedidos dos itens 03, 04, 05, 06, 07, 08, 09, 10, 11 e 12 da inicial com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso II, do CPC de 2015, combinado com o artigo , inciso XXIX, da Constituição Federal."

Analiso.

impedir que alguém fique vinculado a uma relação jurídica por tempo indeterminado.

Impõe-se, então, que a aquele que detenha uma pretensão em face de outrem promova a necessária ação no tempo previsto em lei, sob pena de, diante da inércia injustificada, restar perecido o exercício do direito do qual era titular.

Nesse sentido, dispõe o art. 189 do CC, a saber:

"Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206."

No caso dos autos, por se tratar de acidente de trabalho ocorrido após a promulgação da EC nº 45/2004, se faz necessária a aplicação do prazo prescricional previsto para as obrigações trabalhistas, qual seja:

"Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

...

XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho;"

No caso, diversamente do que entendeu o Juízo a quo, não se aplica a prescrição bienal, uma vez que o contrato de trabalho do reclamante sequer foi extinto, tendo ficado suspenso diante da concessão do benefício previdenciário e, mesmo diante da alta, a 1ª reclamada não o dispensou, tendo simplesmente impedido de trabalhar, por entender que ele não se encontrava apto para o exercício da funções habituais.

Aliás, os documentos de Id. ef846b9 e seguintes comprovam que a 1ª reclamada não considerou extinto o contrato de trabalho, uma vez que ainda continuou a realizar os depósitos do FGTS e a mantê-lo na ficha financeira da empresa.

Com efeito, não se teve o início do prazo da prescrição bienal insculpida no art. , XXIX, da CF/1988.

A questão tormentosa é definir qual o marco inicial da contagem do prazo quinquenal disposto no art. , XXIX, da CF/1988. Isto é, se seria a data da efetiva lesão ao direito ou o momento em que se tomasse conhecimento inequívoco da violação.

Buscando corrigir graves injustiças, a doutrina e a jurisprudência entendem pela aplicação da teoria da actio nata, segundo a qual apenas com a efetiva ciência da lesão é que se tem por iniciado o prazo prescricional.

para obter a satisfação do seu crédito.

Não se pode descuidar que a prescrição é uma espécie de sanção para aquele que se queda inerte e não reivindica a tempo o seu direito. Ora, se ele desconhecia qualquer lesão a esse direito, seria desarrazoado puni-lo pelo não exercício da pretensão no tempo e modo estatuído em lei.

Em algumas situações complexas, como nos casos de acidente de trabalho, a aplicação da teoria actio nata faz-se ainda mais imperiosa, sob pena de a prescrição constituir insuperável obstáculo ao acesso à Justiça e à efetiva satisfação do direito violado.

Explico.

Quase sempre os infortúnios decorrentes de acidente de trabalho não podem ser mensurados de modo imediato, ou seja, apenas com o passar do tempo é que se pode concluir pela consolidação e pela extensão das lesões experimentadas pelo empregado.

Por essa razão, têm-se os seguintes enunciados jurisprudenciais, a saber:

"STF - Súmula nº 230

A prescrição da ação de acidente do trabalho conta-se do exame pericial que comprovar a enfermidade ou verificar a natureza da incapacidade.

STJ - Súmula nº 278

O termo inicial do prazo prescricional, na ação de indenização, é a data em que o segurado teve ciência inequívoca da incapacidade laboral."

Desse modo, apenas quando o empregado tiver ciência inequívoca da sua incapacidade é que, segundo a teoria da actio nata, ter-se-á o início do prazo prescricional.

Nesse ponto, impende destacar que, ao contrário do que entende o recorrente, a concessão de benefício previdenciário, por si só, não suspende o prazo prescricional, ressalvada a hipótese de enfermidade que impossibilite o autor de propor a demanda.

Eis o teor da OJ nº 375 da SDI-I:

"OJ-SDI1-375 AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. PRESCRIÇÃO. CONTAGEM (DEJT divulgado em 19, 20 e 22.04.2010).

Isso porque uma coisa é a suspensão do contrato de trabalho, outra diversa é a suspensão da prescrição, a qual somente ocorre nos casos previstos em lei.

De tal sorte, ainda que o contrato de trabalho esteja suspenso, isto é, sem a prestação de serviços por parte do reclamante e sem o pagamento de salários por parte do empregador, as obrigações já constituídas antes da suspensão tem o curso do prazo prescricional inatingível, à exceção da hipótese prescrita na parte final da OJ nº 375 da SDI-I, o que não é o caso dos autos, tanto que o reclamante propôs ação previdenciária em 5/8/2008.

In casu, é oportuno utilizar o histórico relatado pelo ilustre Expert, quando da elaboração do seu laudo (Id. c246ce1), nestes termos:

"HISTÓRICO

04/08/04 - ADMITIDO PELA 1ª Ré

02/04/07 - ACIDENTE DE TRABALHO

05/04/07 - COMUNICAÇÃO DE ACIDENTE DO TRABALHO. CAT. Emitida pelo Empregador. Tipo de CAT - (1) Abertura / Alega que ao subir escada de trabalho, a mesma deslizou. Diagnostico: Fratura da extremidade proximal da tibia.

15/05/07 - CARTA DE CONCESSÃO. Concedido Auxílio-Doença (91) por acidente de trabalho a partir de 03/07/07.

13/06/07 - LAUDO MÉDICO. Paciente operado em 05/04/07 e 26/05/07 para osteosíntese de fratura tornozelo direito. Convém ser afastado por 120 dias. Dr. Wagner S Barros. Semeg Saúde.

10/08/07 - LAUDO MÉDICO. Paciente operado de fratura dos ossos do tornozelo direito. Convém ser afastado por 90 dias. Dr. Wagner S. Barros. Semeg Saúde

28/01/08 - DECLARAÇÃO MÉDICA para a Pericia do INSS. Declaro para os devidos fins que o paciente Martinho Marreiro Filho, funcionário que trabalha na OSC (Risco ergonômico por exposição à altura), com lesão sequelar no tornozelo direito causada por queda (acidente de trabalho), encontra-se Inapto para retornar as suas funções, uma vez que o trabalho exige o desempenho em altura, posição em que o paciente encontra-se incapacitado devido a déficit de locomoção. Solicito que o funcionário seja afastado de suas atividades. Dr. Vitor Barreto Caminha.

07/04/08 - LAUDO MÉDICO. Atesto que o paciente Martinho Marreiro Filho será submetido a cirurgia em 13/05/08 para retirada de placa e parafuso tornozelo direito. Dr. Carlson Binato.

13/05/08 - LAUDO MÉDICO. O Sr. Martinho Marreiro Filho encontra-se em tratamento ortopédico foi submetido a retirada de material da osteosíntese do tornozelo direito. Encontra-se sem condições para suas atividades laborativas. Dr. Carlos A. Pimentel.

14/07/08 - LAUDO MÉDICO. Atesto que o paciente Martinho Marreiro Filho encontra-se em tratamento de fratura luxação tíbio társica direita com destruição articular. Lesão irreversível invalidez. Dr. Carlson Binato.

18/07/08 - COMUNICAÇÃO DE DECISÃO. Indeferimento do Pedido de Prorrogação de Auxílio-Doença (91) por inexistência de incapacidade laborativa. Apresentado em 13/07/08.

encontra-se em tratamento por FRATURA TORNOZELO DIREITO - Osteosíntese com placa e parafuso na fíbula direita + parafuso maleolar - no momento encontrase em pré operatório para retirada de parafuso maleolar. Solicito + 60 dias (sessenta). Dr. Carlson Binato. Rede Rio de Medicina.

16/07/12 - LAUDO MEDICO PERICIAL. Exame Médico Pericial; Tornozelo e pé direito; Cicatriz cirúrgica com 12 cm, em face lateral do 1/3 distal da perna e sobre o maléolo fibular, livre e discretamente dolorosa / Cicatriz cirúrgica em L, com 3 cm em cada parte, sobre maléolo tibial. Duas cicatrizes superficiais sobre o maléolo tibial, com cerca de 4 e 2 cm de diâmetro cada, livres e indolores / Discreto edema residual Peri maleolar / limitação em grau médio, da flexão dorsal do tornozelo e pé / Discreta hipotrofia da musculatura e panturrilha / Marcha claudicante à direita.

Conclusão: De acordo com o exame clinico atual o Autor não apresente condições de retorno às suas atividades laborativas de instalador e reparador de redes telefônicas. Atualmente sua incapacidade específica é total. Poderá exercer atividades sem esforço físico, subir ou descer escadas e sem deambulação prolongada. Dr. Ricardo de Paiva Barroso."

Nos termos em que compreendida a linha temporal dos fatos narrados acima, vislumbro que, não obstante o acidente de trabalho tenha ocorrido em 2/4/2007, o reclamante ainda não dispunha da efetiva e inequívoca ciência da sua incapacidade.

Mesmo porque, no documento de Id. 3257c02, a autarquia previdenciária o considerou apto para qualquer trabalho, até mesmo a atividade em que havia se acidentado.

Além disso, após a decisão do INSS, o reclamante realizou ainda mais 1 procedimento cirúrgico no pé lesionado. A partir desse momento é que se pôde concluir pela estabilização da lesão sofrida, bem como pela incapacidade do reclamante decorrente do acidente de trabalho.

Ademais, após alta do benefício previdenciário, o reclamante tentou regressar ao trabalho, tendo sido impedido pela reclamada, como se verifica do ASO.

Logo, no cenário delineado acima, entendo que apenas com o laudo pericial elaborado na ação previdenciária é que o reclamante, em 16/7/2012, tomou efetiva e inequívoca ciência da sua incapacidade específica total, de modo que somente aqui se teve termo inicial do prazo prescricional de 5 anos, conforme art. , XXIX, da CF/1988.

Registro, ainda, que a referida ação previdenciária foi julgada procedente, com trânsito em julgado em 27/8/2015, tendo sido deferido o benefício do auxílioacidente ao reclamante.

Trata-se, pois, da aplicação da teoria da actio nata, tal como já delineada acima, bem como da incidência das Súmulas nº 230 do STF e 278 do STJ.

Nessa toada, colhem-se recentes julgados do C. TST, a saber:

INCAPACIDADE. CIÊNCIA INEQUÍVOCA. PRESCRIÇÃO. MARCO INICIAL. A decisão monocrática proferida nestes autos merece ser mantida. Na esteira dos precedentes do STJ e do STF, esta Corte fixou entendimento no sentido de que a prescrição incidente sobre a pretensão de indenização decorrente de doença profissional ou acidente do trabalho tem seu marco inicial na data da ciência inequívoca da extensão das lesões suportados pelo trabalhador. O quadro fático descrito revela a existência de sequelas oriundas do acidente de trabalho sofrido com agravamento do estado clínico do reclamante após a alta previdenciária, que, inclusive, ocasionou o ajuizamento de ação acidentária contra o INSS, em que pleiteada a aposentadoria por invalidez, onde o perito judicial constatou a incapacidade total e permanente do autor para o trabalho. Assim, no caso em exame, deve ser considerada como data da ciência inequívoca da consolidação da moléstia, a data do laudo produzido na ação acidentária (15/08/2014) e não a data do retorno ao trabalho, uma vez que constatada a alteração do estado clínico e da capacidade laborativa do autor após a alta previdenciária. Logo, ajuizada a presente ação em 2015, inexiste prescrição a ser pronunciada. Agravo interno a que se nega provimento.

(TST - Ag-AIRR: 119144220155030094, Data de Julgamento: 20/11/2019, Data de Publicação: DEJT 22/11/2019)"

"PROCESSO ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017 AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS 13.015/2014 E 13.105/2015. DESPACHO DE ADMISSIBILIDADE PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA INSTRUÇÃO NORMATIVA 40 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. PRESCRIÇÃO . INDENIZAÇÃO POR DANOS DECORRENTES DE DOENÇA PROFISSIONAL EQUIPARADA A ACIDENTE DO TRABALHO. A compreensão do TST sobre a matéria, em conformidade com o entendimento consubstanciado na Súmula/STJ nº 278, é a de que a prescrição das pretensões de reparações por danos materiais e/ou morais decorrentes de acidentes do trabalho começa a fluir a partir da ciência inequívoca das lesões suportadas pelo empregado. O refinamento promovido pela reiterada jurisprudência desta Corte indica que, via de regra, é somente com a alta previdenciária ou com a concessão da aposentadoria por invalidez que se pode avaliar a real extensão dos danos sofridos pelo trabalhador em decorrência de doença ocupacional. Isso porque se presume que seja nesse momento que o obreiro tenha condições de avaliar as efetivas consequências do infortúnio para sua aptidão laboral ou para as competências normais da vida cotidiana. Aliás, nada impede que o marco inicial da prescrição seja até mesmo deslocado para momento posterior, caso fique comprovado que as sequelas do acidente não foram corretamente diagnosticadas no exame que determinou o encerramento do benefício previdenciário ou em casos de recorrência da patologia ou progressão de sua sintomatologia. No caso dos autos, o TRT declinou tese de que o marco inicial da prescrição é a data da ciência inequívoca da doença ou da incapacidade laborativa (laudo pericial), que, no caso, ocorrera em 8/10/2016. Nesse contexto, ressaltou que a pretensão reparatória não se encontra consumida pela prescrição, uma vez que a reclamação fora ajuizada em momento anterior, ou seja, no dia 9/10/2015. Destarte, em nada prospera a tese recursal, de que a pretensão indenizatória incidente sobre os danos decorrentes do acidente do trabalho sofrido pelo demandante estaria coberta pelo manto da prescrição. Incólume o citado preceito da Constituição Federal. Os arestos mostram-se inservíveis, porquanto ou oriundo de Turma desta Corte Superior ou proveniente do mesmo Tribunal prolator da decisão recorrida. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.

(TST - AIRR: 10021458020155020462, Relator: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 06/11/2019, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 08/11/2019)"

o critério consagrado pela Súmula nº 278 do Superior Tribunal de Justiça, a qual dispõe que o direito a pleitear essa indenização, em todos os seus contornos, somente surge para o segurado na data em que ele tiver ciência inequívoca da sua incapacidade laboral, em toda sua extensão. No entanto, a aplicação desse verbete às pretensões de natureza trabalhista deve ser feita com parcimônia, pois os seus precedentes tratam de hipóteses em que se postulou o pagamento de indenização a ser adimplida por seguradoras, ou seja, são referentes a pretensões de caráter eminentemente civil. Não houve, nesse ponto, o enfrentamento da questão em face de pretensões que envolvam direitos fundamentais, como o direito fundamental à saúde e à integridade física do trabalhador, discutidos nas ações em que o empregado busca o ressarcimento por danos morais e materiais decorrentes de lesões ligadas à sua atividade laboral. Diante disso, a interpretação a ser dada à expressão "ciência inequívoca da incapacidade laboral" , registrada na Súmula nº 278 do STJ, deve ser ampla, com vistas a observar o princípio protetivo, basilar do direito do trabalho. A deflagração do prazo prescricional da pretensão de indenização por danos morais e materiais decorrentes de doença ocupacional deverá, em regra, coincidir com a data em que o empregado tenha tido ciência inequívoca dos efeitos danosos da lesão sofrida, pois é nesse momento que o direito à reparação civil se torna exigível. Assim, não é razoável exigir do trabalhador que ele proponha a ação em que pretenda o pagamento de indenização por danos morais e materiais decorrentes de doença ocupacional antes que ele tenha a exata noção da gravidade da moléstia que o acometeu e da extensão dos efeitos danosos da lesão, uma vez que, apenas com a aposentadoria por invalidez ou com a cessação do auxílio-doença ou auxílio-doença acidentária e o consequente retorno do empregado ao trabalho, quando todos os efeitos do fato danoso já estiverem definitivamente configurados, é que nasce, para o empregado, o direito de pretender a reparação civil respectiva. Portanto, o termo a quo da contagem do prazo prescricional se inicia pela cessação do benefício previdenciário, em 4/8/2007. Na hipótese dos autos, a ciência inequívoca das lesões em 4/8/2007, após, portanto, o deslocamento da competência para a Justiça do Trabalho apreciar e julgar as questões de natureza indenizatória promovido pela Emenda Constitucional nº 45/2004, aplicando-se, assim, a prescrição trabalhista, na forma do artigo , inciso XXIX, da Constituição Federal, o que afasta a alegação de ofensa aos artigos 206, § 3º, inciso V, e 2.028 do Código Civil. Convém ressaltar que, considerando, como marco inicial da prescrição, a data da cessação do benefício previdenciário em 4/8/2007, não subsiste prescrição bienal ou quinquenal trabalhista prevista no artigo , inciso XXIX, da Constituição Federal, porquanto a demanda foi proposta em 6/11/2008. Nesse contexto, incólume o artigo , inciso XXIX, da Constituição da República. Agravo de instrumento desprovido.

(TST - AIRR: 1211003620085150118, Relator: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 10/05/2017, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/05/2017)"

"RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. ACIDENTE DE TRABALHO. DANOS MORAIS E MATERIAIS. TERMO INICIAL DA CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO. RECEBIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CIÊNCIA INEQUÍVOCA DA LESÃO. 1. O termo inicial para a contagem da prescrição é a data em que o empregado teve ciência inequívoca da incapacidade gerada, o que corresponde, segundo o entendimento firmado na SBDI-1 desta Corte, ao momento da concessão da aposentadoria por invalidez ou, não havendo consolidação da enfermidade, a ocasião do retorno do empregado ao trabalho, findo o benefício de auxílio-doença. 2. O TRT, ao consignar que o termo inicial para a contagem do prazo prescricional relativamente à pretensão de indenização pelos danos morais e materiais se dá a partir da consolidação das lesões e de seus efeitos (cessação do auxílio doença), e não a partir da queda sofrida pelo reclamante, decidiu em conformidade com o entendimento pacífico dessa Corte, a atrair a incidência do art. 896, § 4º (atual § 7º), da CLT, e da Súmula 333/TST como óbices ao processamento do recurso de revista. Recurso de revista não conhecido, no particular.

Portanto, tendo sido proposta a presente reclamação trabalhista em 12/11/2015, impõe-se afastar a prescrição quinquenal, haja vista que a ciência da lesão se deu apenas com a elaboração do laudo pericial em 16/7/2012.

Dessarte, afasto a prescrição quinquenal em face das duas reclamadas, isso porque tendo o prazo prescricional iniciado apenas em 16/7/2012, não há qualquer razão cindi-lo, de modo a entender por fulminada a pretensão somente em face da 2ª reclamada. Porquanto a prestação de serviços por parte do reclamante em seu benefício teria se dado quando do acidente de trabalho, o que, em tese, fundamentaria a sua responsabilidade subsidiária.

Tal exegese, verifica-se, por analogia, no art. 204, § 3º, do CC, segundo o qual a interrupção da prescrição em face do devedor principal prejudica o seu fiador (devedor subsidiário).

Superada a prejudicial de mérito, calha perquirir se é cabível ou não o julgamento imediato do mérito nesta seara recursal.

O art. 1.013 do NCPC, aplicado subsidiariamente ao Processo do Trabalho, por força da IN nº 39 do TST, determina que:

"Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.

§ 1o Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado.

§ 2o Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais.

§ 3o Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando:

I - reformar sentença fundada no art. 485;

II - decretar a nulidade da sentença por não ser ela congruente com os limites do pedido ou da causa de pedir;

III - constatar a omissão no exame de um dos pedidos, hipótese em que poderá julgá-lo;

IV - decretar a nulidade de sentença por falta de fundamentação.

§ 4o Quando reformar sentença que reconheça a decadência ou a prescrição, o tribunal, se possível, julgará o mérito, examinando as demais questões, sem determinar o retorno do processo ao juízo de primeiro grau.

Sucede que o pedido constante do apelo se limitou a rogar o afastamento da prescrição declarada pelo Juízo de 1º grau, nada dispondo acerca da matéria de fundo.

A 2ª ré, por sua vez, em contrarrazões ao recurso ordinário (Id. 9fa400f), manifestou-se apenas sobre a referida preliminar de mérito, deixando, de igual modo, de abordar o mérito da lide em análise.

Nesse contexto, vislumbra-se não ser possível o enfrentamento direto do mérito da ação, consoante determina o art. 1.013, § 3º, do NCPC, porquanto tal matéria não foi devolvida a este Órgão Julgador, bem como não se facultou à recorrida o exercício do contraditório e da ampla defesa, no particular.

Não se desconhece do efeito devolutivo em profundidade que possui os recursos de natureza ordinária, como a apelação e o recurso ordinário. Contudo, o conhecimento das matérias na fase recursal fica condicionado ao pedido expresso da recorrente no que se refere, ao menos, à decisão de mérito da demanda, ante a extensão do efeito devolutivo consagrada no aforismo tantum devolutum quantum appellatum. Destarte, não se exige que haja pedido para que o julgamento da matéria de fundo seja proferido pelo próprio Tribunal, mas, sim, que, afastada a preliminar, adentre-se no exame do objeto da demanda.

Na esteira desse entendimento, Humberto Theodoro Jr. pontifica que:

"O novo CPC aderiu à exegese dominante, uma vez que dispôs, expressamente, no § 3º do art. 1.013, que, "se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito". Não obstante, é de se ressaltar que o prestigio que o NCPC dedica aos princípios constitucionais do processo, enunciados com ênfase no rol de suas normas fundamentais, onde merecem destaque o princípio dispositivo (art. 2º) e a garantia do contraditório efetivo (arts. 9º e 10). Com isso, veda o julgamento sobre questões não propostas pela parte e as decisões sobre questões não previamente submetidas à audiência de ambas as partes, bem como as decisões com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado oportunidade de se manifestar, ainda quando se trate de matéria sobre a qual se deva decidir de ofício.

Ora, se a parte vencida recorre pedindo apenas a anulação ou cassação da sentença que extinguiu o processo sem apreciação do mérito, não nos parece lícito ao tribunal o enfrentamento de questão de mérito que não tenha integrado o pedido do recorrente e, por isso, não tenha passado pelo contraditório da apelação.

Deve-se ressaltar, sempre, que "a devolutividade da apelação e, de resto, a de qualquer recurso é definida pela parte recorrente". Se a profundidade com que se examinam as questões recursais é definida pela lei (art. 1.013, § 1º), a extensão do efeito devolutivo cabe exclusivamente à parte. "A extensão é, repita-se, fixada pelo recorrente, nas razões de seu apelo". A lei, aliás, exige que da petição recursal conste o "pedido de nova decisão" e "a exposição do fato e do direito", que o justifiquem (CPC, art. 1.010, II e IV).

Daí por que "o Tribunal, concordando ser caso de análise do mérito, somente poderá dele conhecer após dar provimento ao apelo na parte que impugna a sentença terminativa, na hipótese de o apelante requerê-lo expressamente nas suas razões recursais".

sobretudo do litigante que vier a experimentar derrota. (grifos nossos)

(In Curso de Direito Processual Civil - Vol III. 50ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 1.033 e 1.034)"

Em posicionamento ainda mais restritivo, Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha condicionam a aplicação do art. 1.013, § 3º, do CPC ao requerimento expresso do recorrente quanto ao julgamento do mérito pelo órgão colegiado, conforme se depreende do trecho abaixo:

"O julgamento do mérito diretamente pelo Tribunal não é consequência do efeito devolutivo do recurso, até porque ele ocorre após o julgamento do recurso - é um outro efeito da apelação, mais especificamente do provimento da apelação, já denominado de efeito desobstrutivo do recurso.

Mas parece inegável que a possibilidade deste julgamento é efeito do julgamento do recurso. É preciso saber, então, se a aplicação do § 3º do art. 1.013 do CPC pressupõe requerimento do recorrente, em homenagem ao princípio dispositivo, ou, ao contrário, é efeito anexo do julgamento recursal e, nessa qualidade, dispensa provocação do interessado.

Mesmo que esse julgamento não decorra diretamente do efeito devolutivo do recurso, é certo que o § 3º do art. 1.013 amplia o thema decidendum na instância recursal.

Razões de ordem sistemática aconselham que se exija a formulação de requerimento do recorrente para aplicação da regra, tendo em vista que a delimitação "daquilo-que-tem-de-ser-decidido" pelo órgão jurisdicional é, no ordenamento brasileiro, matéria adstrita ao princípio dispositivo e, pois, à provocação da parte interessada.

Assim, para que seja aplicada a regra do § 3º do art. 1.013 do CPC, é preciso que o recorrente, em suas razoes recursais, requeira expressamente que o tribunal dê provimento à apelação e, desde logo, aprecie o mérito da demanda. Caso o apelante requeira que, após o provimento do recurso, sejam os autos devolvidos ao juízo de primeira instância para análise do mérito, não poderá o tribunal, valendo-se do § 3º do art. 1.013 do CPC, adentra o exame do mérito, sob pena de proferir decisão extra petita.

Caso o apelante requeria que o tribunal, provendo o seu recurso, já aprecie o mérito, aí sim cabe o tribunal, obrigatoriamente, proceder a análise do mérito, sob de a decisão ser citra petita. Nesse caso, o tribunal apenas deixara de apreciar o mérito, se o processo não estiver em condições imediata de julgamento . Vale dizer que, havendo requerimento expresso do apelante, e preenchidos os demais pressupostos legais, é obrigatório ao tribunal, aplicando o § 3º do art. 1.013 do CPC, já conhecer do mérito da demanda.

Em síntese, a três pressupostos para a aplicação da regra § 3º do art. 1.013 do CPC: a) requerimento do apelante; b) provimento da apelação; c) o processo estiver em condições de imediato julgamento. (destacamos)

(In Curso de Direito Processual Civil. Vol. 3. 13ª ed. Salvador: Juspodivm, 2016. p. 194 e 195)"

processamento do feito, como entender de direito o Juízo a quo, uma vez afastadas as prescrições bienal e quinquenal em face das duas reclamadas.

Dou provimento.

ACÓRDÃO

Ante o exposto, ACORDAM os Desembargadores que compõem esta Eg. 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região , por unanimidade, rejeitar a preliminar de deserção, suscitada pela 1ª reclamada em contrarrazões, conhecer do recurso ordinário e, no mérito, dar provimento para determinar a baixa dos autos para regular processamento do feito, como entender de direito o Juízo a quo, uma vez afastadas as prescrições bienal e quinquenal em face das duas reclamadas, nos termos da fundamentação do voto do Relator.

Rio de Janeiro, 11de Fevereiro de 2020.

MARCOS PINTO DA CRUZ

Relator

mrbm