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31 de Março de 2020
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região TRT-1 - Recurso Ordinário Trabalhista : RO 00109628220145010020 RJ - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TRT-1_RO_00109628220145010020_f03e0.pdf
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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

PROCESSO nº 0010962-82.2014.5.01.0020 (ROT)

RECORRENTES: CRISTIANO PEREIRA DOS SANTOS, PDG REALTY S/A

EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES

RECORRIDOS: CRISTIANO PEREIRA DOS SANTOS, PDG REALTY S/A

EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES

RELATORA: CLAUDIA REGINA VIANNA MARQUES BARROZO

RECURSO ORDINÁRIO. CORRETOR DE IMÓVEIS. VÍNCULO DE

EMPREGO. PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS DO ARTIGO 3º

DA CLT. POSSIBILIDADE. É possível o reconhecimento de

vínculo empregatício desde que comprovada a presença de

todos os pressupostos estabelecidos no artigo 3º da CLT.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso

Ordinário em que são partes: CRISTIANO PEREIRA DOS SANTOS e PDG REALTY S/A

EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES, como recorrentes e recorridos.

A MMª 20ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, pela sentença do ID.

1c09d25 da lavra da Juíza do Trabalho CISSA DE ALMEIDA BIASOLI , julgou procedentes em

parte os pedidos postulados na petição inicial.

Inconformados, recorrem ordinariamente o autor (ID. 234d489) e a

reclamada (ID. 7d691f2).

O reclamante busca a reforma da sentença para que não seja

liberado para a ré o valor do depósito recursal e para que seja acrescido à condenação o

pagamento do RSR sobre as comissões e horas extras, bem como sua repercussão nas verbas

contratuais e rescisórias. Pugna, por fim, pelo deferimento da multa do art. 467 da CLT.

Desnecessário o preparo.

Por sua vez, a reclamada se insurge contra o reconhecimento do

vínculo empregatício, bem como a condenação aos consectários legais. Ainda se irresigna contra

a condenação ao pagamento de horas extras.

Preparo no ID. 93d0603.

Os autos não foram encaminhados ao douto Ministério Público do Trabalho por tratar-se de questão cuja intervenção do órgão ministerial não se faz necessária.

Éo relatório.

VOTO

DA DECISÃO ANULADA

Registre-se, inicialmente, que esta E. Turma proferiu acórdão no ID. d368a53, no qual foi acolhida a preliminar de nulidade por cerceio de defesa, para anular a sentença, determinando o retorno dos autos à Vara de origem para a reabertura da instrução processual, oportunizando às partes a realização de prova testemunhal.

I - CONHECIMENTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço de ambos os recursos.

II - MÉRITO

Inverto a ordem de análise dos recursos ante a prejudicialidade existente.

RECURSO DA RECLAMADA

1 - DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO E DAS VERBAS DECORRENTES

empregatício do reclamante, bem como a condenação aos consectários legais. Argumenta que restou comprovado que o Recorrido desempenhava suas atividades como corretor de imóveis autônomo, com observância do quanto disposto na Lei n.º 6.530/78 e no Decreto n.º 81.871/78. Afirma que, em seu depoimento, o Recorrido não nega que firmou contrato de corretagem com a Recorrente e assume sua total independência financeira na prestação de serviços. Aponta que o depoimento da testemunha revela que havia escolha de horário de trabalho. Aduz que o contrato de corretagem tem natureza jurídica de contrato de parceria, uma vez que, os corretores podem formar carteiras de clientes, possuem interesse tal qual a imobiliária e a incorporadora no crescimento das vendas, participam ativamente dos lucros auferidos, e, como restou comprovado, recebem diretamente dos clientes. Nega que havia subordinação e sustenta que não há que se falar em fraude, já que a formulação do contrato de corretagem propiciou notório desenvolvimento econômico, financeiro e social o Recorrido. Comprovada a autonomia na prestação de serviços pelo Recorrido, deve ser afastando o reconhecimento do vínculo de emprego, com a consequente reforma da r. sentença para que sejam julgados improcedentes todos os pedidos reflexos.

O magistrado prolator da decisão de origem fundamentou o seguinte:

"(...) Ressalto que pela prova produzida nos autos não há como prosperar a tese da defesa no sentido de trabalho autônomo.

O que parece diferenciar efetivamente a atividade autônoma do trabalho em regime de emprego é o grau de autonomia com que o prestador desenvolve a sua atividade. O trabalhador autônomo desenvolve sua atividade com organização própria, iniciativa e discricionariedade, além da escolha do lugar, do modo e da forma de execução, assumindo, inclusive, os riscos de sua atividade. O empregado põe sua força de trabalho aos objetivos de outra pessoa, no caso, o empregador, estando hierárquica e juridicamente submetido ao poder de direção deste.

Normalmente, quando se tem autonomia, o trabalhador não fica vinculado a um beneficiário do seu trabalho. Há uma dispersão de beneficiários.

A distinção reside, pois, no grau de autonomia com que o prestador desenvolve sua atividade, sendo a subordinação um elemento essencial do contrato de trabalho.

Trabalhador autônomo é aquele que ostenta os meios e produção e trabalha para si, sem intermediários, voltado ao mercado, usufruindo de forma integral o fruto do seu trabalho.

Se outrem, no caso aqui a PDG REALTY, explora economicamente o resultado do trabalho alheio, não há que se falar em autonomia. No caso, o trabalhador subordinado vende a força do seu trabalho com habitualidade.

Écomum, como no presente caso, utilizar-se dados periféricos para tentar afastar o reconhecimento da subordinação. Alega-se ausência de horário fixo, não recebimento de ordens diretas, pagamento por comissões e alta remuneração como indicativos da falta de subordinação.

A subordinação não se limita a estar sob as ordens de outrem, mas a ideia de dependência alheia.

No caso, o autor não tinha uma organização própria; as atividades dele estavam inseridas na estrutura produtiva da ré. A reclamada precisa de vendedores caso contrário não consegue alcançar seu objetivo social.

Fica evidenciada a subordinação, pois diferente do sustentado na contestação, na relação mantida entre as partes as circunstâncias demonstram o exercício do poder diretivo da empresa.

imobiliárias ou incorporadoras, não é impeditivo que a relação de emprego esteja configurada. Friso que a exclusividade não é requisito de uma relação de emprego e um empregado pode acumular vários empregos, em horários compatíveis, quando não há cláusula de exclusividade no contrato.

Desse modo, estão presentes todos os requisitos da relação de emprego.

Ante a prova produzida nos autos, julgo procedente o pedido de reconhecimento do vínculo de emprego de 01/08/2011 a 31/10/2012, na função de corretor de imóveis, fixando o salário em R$5.000,00, pela média das comissões". (ID. 1c09d25 - Pág. 8 e 9)

A decisão revela-se correta.

Na inicial, o autor alegou ter sido admitido aos serviços da Reclamada em 01/08/2011, na função de corretor de imóveis, e dispensado sem justa causa em 31/10/2012, não tendo sua carteira profissional anotada. Aduziu que sua remuneração era composta de comissões no percentual de 2,3% sobre o preço total do imóvel comercializado, perfazendo uma média comissionada de R$5.000,00 por mês, sem receber o repouso semanal remunerado sobre as comissões, bem como nunca recebeu férias, 13º salários e FGTS. Pugnou pelo reconhecimento do vínculo de emprego com o pagamento das parcelas trabalhistas.

Em defesa, a ré não negou a prestação de serviços, mas afirmou que a relação jurídica havida entre as partes foi autônoma.

Na ata de ID. 142870a, foram colhidos os depoimentos pessoais e o de uma testemunha.

Em seu depoimento pessoal, a reclamante declarou que:

"(...) está desempregado desde 2013; que era corretor; que sua CTPS não estava assinada; que não tem o número no CRECI; que nunca teve; que recebia em média R$ 5.000,00 por mês; que chegava às 08:30 para participar do sorteio; que se não chegasse às 08:30 perdia o sorteio e não trabalhava; que normalmente 1 ou 2 ficavam de fora; que recebia em média 5 ou 6 ligações por dia; que o sorteio era para estabelecer uma ordem de atendimento entre os corretores; que trabalhava na sede da empresa; que não podia trabalhar em casa; que trabalhava das 08:30 às 20 horas; que em 2011 estava no auge das vendas; que havia 1 sorteio às 11:30 e outro às 14:30; que participava dos 2 sorteios; que era obrigado a participar dos 2 sorteios; que o sorteio era supervisionado pelo gerente; que a reclamada vende imóveis; que não sabe dizer se o Luís Eduardo tinha a CTPS assinada; que aos finais de semana e feriados não havia escala; era no mesmo padrão da semana; que, quando não estava na sede, estava no estande de vendas; que, quando foi contratado, disseram que deveria almoçar no máximo em meia hora; que recebia apenas comissão; que não trabalhava para outras empresas; que não recebia mediante recibo de pagamento; que após a realização da venda recebia a comissão; que isso ocorria em 10 dias, aproximadamente; que recebia diretamente da empresa; que recebia do seu gerente mediante cheque".

Por sua vez, o preposto da reclamada afirmou que:

RH e engenharia; que o autor trabalhou tanto na escala da manhã como na tarde; que mesmo escalado na parte da manhã poderia participar do sorteio na parte da tarde; que dependia do que o gerente lhe passava ; que no sorteio ficavam apenas alguma pessoas que trabalhariam no plantão; que se perdesse o sorteio poderiam trabalhar internamente sem participar do plantão; que poderiam fazer ligações para os clientes, atendimento por e-mail, atendimento pelo sistema; que, se não estivesse de plantão, só poderia telefonar para seus clientes ou para a carteira dele; que cada corretor tem uma carteira de clientes; que a empresa fornecia a lista ao corretava que faria as ligações para as pessoas ali relacionadas ; que a receita da empresa vem das vendas; que a receita da empresa basicamente vem da venda dos empreendimentos negociados pelos corretores ; que a empresa monta um estande de vendas onde será construído o imóvel; que a empresa custeia a montagem do estande; que a empresa cria um espaço com toda estrutura necessário para a venda ; que não sabe quanto o autor vendia por mês; que o autor em média tirava por mês em torno de 2 mil a 3 mil reais; que a empresa possui uma relação de todas vendas efetuadas e discriminadas por corretor; que a empresa também funciona aos sábados, domingos e feriados; que o autor trabalhou sábados, domingos e feriados, mas por escala; que o gerente indica onde o corretor vai trabalhar, ou na sede ou no estande; que o gerente ganha uma porcentagem sobre as vendas feitas pelos corretores administrados por ele; que os gerentes não possuem CTPS assinad a; que o gerente do autor era Luis Eduardo; que os corretores têm metas ; que não sabe qual era a meta; que a empresa não permite que o corretor possa fazer a venda de outra construtora ; que havia um treinamento de vendas ; que não sabe se o autor participou; que, em regra, todos participam; que, na maioria das vezes, a venda é feita com a participação do gerente, muitas vezes com a presença do corretor; que a empresa recebe um cheque do cliente com uma parte destinada à empresa e outra parte destinada ao corretor ; que o corretor emite uma nota fiscal ou RPA para a reclamada quando a PDG efetua o pagamento ao corretor decorrente do valor pago pelo cliente que não possui o cheque; que o contrato fica retido na secretaria por 7 dias; que o corretor só recebe a comissão com o pagamento da venda do imóvel; que, nesse caso, é a secretaria de vendas que efetua o pagamento ao corretor; que o corretor nunca fica diretamente com o cheque; que o cliente pode até apresentar dois cheques, mas a empresa os recebe e só repassa ao corretor após a compensação do cheque destinado ao pagamento do imóvel ; que a empresa, durante a prestação de serviços altera o percentual da comissão; que a depoente não sabe por qual motivo o valor da comissão é alterado; que não há pactuação de comissão; que não sabe o primeiro percentual pago ao autor; que o autor se reportava ao seu gerente, Sr. Luis Eduardo; que, quando a empresa contrata o corretor, ela faz um cadastro com seus dados pessoais; que o autor não poderia se substituir por um terceiro". (destaquei)

Por fim, a testemunha da reclamada, Sr. Douglas de Oliveira dos Santos, esclareceu que:

"(...); que trabalha para a ré como corretor desde 2009; que trabalha todos os dias; que é líder de equipe; que tem 13 subordinados ; que não tem um horário fixo; que se trabalhar nos dois turnos atua como líder com grupos distintos; que se houver vaga quem trabalhou no turno da manhã pode trabalhar no turno da tarde; que mesmo que não esteja na vaga o corretor tem outras atividades; que ele pode, inclusive, prospectar clientes; que o melhor local para prospectar clientes e na base da reclamada, onde ele tem toda estrutura necessária para fazer a prospecção de clientes; que o gerente escolhe o corretor que vai atuar naquelas vagas sorteadas ; que atualmente há três vagas no sorteio; que na época que o autor trabalhou eram 4 ou 5 vagas; que a vantagem de ser escolhido para a vaga é que fara o atendimento àquele cliente que procurou a reclamada naquele dia; que a maioria, mesmo não sorteado, permanece na base trabalhando; que consegue realizar a venda mesmo não estando na vaga; que o autor permanecia na empresa uma boa parte do dia ; que o segundo turno termina por volta das 20h; que o primeiro turno ocorre das 9h às 15h, e o segundo de 15h as

21h; que a partir das 19h não havia quase mais ninguém na sede; que o autor é de fora do Rio de Janeiro e por isso tinha o costume de aproveitar melhor seu tempo; que permanecia na empresa por mais tempo para aproveitar a internet; que o autor permanecia até umas 17h na empresa, no mínimo; que às vezes passava; que esse horário não era obrigatário; que normalmente os lideres perguntam quem quer trabalhar e qual horário quer trabalhar; que não é obrigatória a permanência nos dois turnos; que ninguém controlava o intervalo para refeição; que aos sábados, domingos e feriados o horário era das 10 às 18h, ou das 9h às 17h; que não trabalhava todos os sábados, domingos e feriados; que havia escala; que o autor poderia recusar a escala; que poderia não ir e não tinha nenhuma punição; que o corretor líder distribui o trabalho; que destinava, inclusive, se o corretor ficaria na sede ou iria para o estande; que o corretor poderia encontrar o cliente no local em que combinasse com ele; que ele não era obrigado a retornar; que o autor recebia 2,3% sobre o valor total da venda ; que isso foi o combinado quando ele foi admitido; que a empresa não pode reduzir a comissão; que houve uma redução em uma oportunidade, mas a empresa, na verdade, tinha feito uma troca por premiação; que a remuneração, inclusive, ficou superior; que a pratica da empresa é pagar 2,3% sobre a venda, mas não presenciou a contratação do autor; que o corretor líder é o gerente; que foi promovido pelo diretor de vendas, que também é autônomo; que em comum acordo com o diretor poderia admitir e dispensar os subordinados; que era o depoente quem sugeria; que não era o gerente do autor; que se não estivesse na sede da empresa o corretor poderia estar no estande de vendas; que não sabe o que o gerente do autor combinou com ele a título de intervalo; que quanto mais o corretor subordinado vender, melhor para o gerente ; que alguns estandes específicos há um gerente trabalhando; que normalmente o corretor procura seu gerente de origem, mas se encontrar alguma dificuldade pode se reportar ao gerente do estande; que cada gerente impõe uma meta; que a media de um corretor é de R$ 5.000,00 se trabalhar com comprometimento, como era o caso do autor" . (destaquei)

Feita a necessária síntese, analiso.

Inicialmente, observo que diversamente do quanto alegado pelos recorrentes, a Lei 6.530/1978 não institui qualquer impedimento à existência da figura do corretor de imóveis empregado. Ao revés, o § 4º do art. 6º do referido diploma legal, incluído pela Lei nº 13.097, de 2015, é taxativo ao estabelecer, in verbis:

"Art 6º As pessoas jurídicas inscritas no Conselho Regional de Corretores de Imóveis sujeitam-se aos mesmos deveres e têm os mesmos direitos das pessoas físicas nele inscritas. (...)

§ 4º O contrato de associação não implica troca de serviços, pagamentos ou remunerações entre a imobiliária e o corretor de imóveis associado, desde que não configurados os elementos caracterizadores do vínculo empregatício previstos no art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. (Incluído pela Lei nº 13.097, de 2015)".

Em verdade, a característica que difere o corretor de imóveis autônomo do corretor empregado consiste exatamente na presença ou não da subordinação jurídica. Não dispondo o corretor de liberdade ou autonomia real para garantia do cliente e sujeitando-se a ordens e jornada determinada pela empresa corretora, nos termos do art. 3º da CLT, impõe-se o reconhecimento do vínculo empregatício entre as partes. Frise-se que o corretor autônomo típico, que atua em conformidade com a legislação específica, não pode se sujeitar a ordens ou quaisquer outros elementos previstos no art. 3º da CLT.

Desta forma, tratando-se de pedido de reconhecimento de vínculo de emprego, reconhecido pelo réu a prestação de serviços, mas alegando que a relação não seria de emprego porque a prestação laboral teria se dado através de um contrato de natureza civil, compete ao demandado o ônus da prova acerca do fato impeditivo, na forma do disposto nos artigos 818 da CLT e 373, II do CPC, encargo do qual entendo que não se desincumbiu a contento.

Com efeito, no presente caso, a prova oral produzida, cujos depoimentos encontram-se acima transcritos, permite concluir pela existência dos elementos fático-jurídicos componentes da relação de emprego, previstos nos artigos 2º e 3º da CLT, quais sejam: trabalho não eventual, prestado por pessoa física, com pessoalidade, mediante pagamento (onerosidade) e subordinação.

Um dos elementos essenciais à configuração do liame empregatício é a subordinação jurídica, fonte de direitos e deveres, na qual se destacam para ambas as partes as seguintes condições: o empregado é sujeito de uma relação de trabalho subordinado e protegido pelo Direito do Trabalho; o empregador tem a direção, o comando, o controle e aplica as penas disciplinares. Dessas condições nasce para cada parte um direito: o empregador, o jus variandi; o empregado, o jus resistentiae.

Neste contexto, ressalto que o preposto da reclamada confessou ser atividade fim da empresa a venda dos empreendimentos, tendo o autor prestado serviços em seu benefício. Esclareceu que o corretor escalado na parte da manhã poderia participar do sorteio na parte da tarde, mas que dependia do que o gerente lhe passava, sendo fornecido ao corretor pela empresa a lista para ligações, bem como que a empresa arcava com a montagem do estande de vendas onde será construído o imóvel, com toda estrutura necessário para a venda.

Destaco que do depoimento do preposto se extrai que existia um gerente para organizar a atividade dos corretores, que os corretores tinham metas a cumprir, que" a empresa não permite que o corretor possa fazer a venda de outra construtora ", que o pagamento feito pelo cliente era repassado pela reclamada e que que o autor não poderia se substituir por um terceiro, o que não deixa dúvida quanto a ingerência da reclamada na prestação do trabalho, não havendo como se sustentar ser a prestação de serviço do autor autônoma, além de restar provada a pessoalidade, onerosidade e não eventualidade.

E mais, o depoimento prestado pela única testemunha ouvida, indicada pela própria reclamada corrobora a existência de subordinação, como bem ressaltado pelo juiz prolator da sentença de origem, já que dele se extrai que corretor líder de equipe (gerente) também não era registrado, mas os corretores" autônomos "eram a ele subordinados, sendo que" em comum acordo com o diretor poderia admitir e dispensar os subordinados ", sendo este quem escolhia o corretor que iria atuar nas vagas sorteadas .

Ainda com relação à subordinação jurídica, além do que ficou demonstrado acima, tenho que prevalece hoje o conceito de subordinação jurídica ou hierárquica, definida pela prestação de serviços essenciais e necessários à finalidade do empreendimento.

vez que incontroverso o recebimento de comissão e, como visto acima, o preposto confessou que o cheque do cliente referente à comissão era repassado pela ré após o prazo para desfazimento do negócio. Logo, apesar do cheque estar em nome do cliente, era a ré que repassava o valor ao autor, o que, além de confirmar a onerosidade e subordinação.

De todo o exposto, resta claro que havia subordinação no trabalho executado pelo autor, sendo este prestado de forma pessoal, onerosa, com habitualidade e em atividade que era de necessidade permanente para a empresa restando caracterizada a existência de vínculo empregatício, devendo ser mantida a decisão, neste particular.

Nego provimento.

2 - DAS HORAS EXTRAS

Afirma a recorrente que, conforme já informado em sede de contestação e comprovado em instrução processual, não havia controle de jornada do Recorrido, uma vez que tinha liberdade para decidir quando, onde e como executava as suas atividades, de acordo com seus interesses pessoais. Aponta que, em seu depoimento pessoal, conforme aludido acima, o próprio Recorrido deixou claro que havia autonomia em seu trabalho não havendo dependência financeira na relação de trabalho. Pugna pela aplicação do artigo 62, I da CLT, devendo a r. sentença ser reformada para excluir da condenação as horas extras. Caso mantida a condenação, requer-se a aplicação da Súmula 340 do TST, já que o Recorrido recebia apenas a base de comissões.

A sentença fundamentou o seguinte:

"Fica evidenciado pela prova oral que a reclamada tinha pleno conhecimento dos dias e horários laborados pelo reclamante, já que as escalas de trabalho eram definidas pelo gerente.

Isso sem falar que a empresa possuía uma relação de todas as vendas efetuadas e discriminadas por corretor, o que permitia acompanhar o cumprimento de metas.

Assim, ainda que o reclamante fizesse os plantões externos de vendas ou mesmo saísse para encontrar clientes, entendo que havia controle de seus horários pela reclamada.

Cabe ressaltar que o vínculo de emprego foi reconhecido em capítulo anterior desta sentença e não foi anexado pela reclamada controle de ponto. A conduta da empresa era de se esperar, pois se o empregador não registrou o contrato fraudando a legislação trabalhista, por óbvio tais provas jamais seriam apresentadas em juízo.

O empregador tem o ônus de controlar a jornada do empregado e apresentar a prova de que observava a limitação constitucional quanto às horas de trabalho.

Não ficou comprovado que o autor não retirava o intervalo de 01 hora para refeição.

Ante a prova produzida nos autos, fixo a jornada no reclamante nos seguintes termos: de segunda a domingo, com uma folga semanal variável (exceto em domingos e feriados), sempre com intervalo de 01 hora para refeição; das 09 às 19 horas, de segunda a sexta; sábados, domingos e feriados, das 10 às 18h.

Julgo improcedente o pedido de pagamento de horas extras e reflexos quanto ao intervalo intrajornada.

Considerando a jornada fixada na sentença, julgo o pedido procedente em parte de pagamento de horas extras, que são aquelas que ultrapassam o limite constitucional de 08 diárias e 44 semanais (sem cumulação do excesso diário com o semanal), com adicional de 50% de segunda a domingo (uma vez que tinha uma folga semanal), e adicional de 100% em todos os feriados.

Ressalto quanto aos domingos que a Constituição Federal estabelece no Art. , inciso XV, o direito do empregado ao repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos, o que não significa obrigatoriedade. Como o reclamante tinha folga compensatória, eventual hora extra prestada em domingo tem o mesmo tratamento da hora extra feita durante a semana, com adicional de 50% se ultrapassada a 8ª diária ou 44ª semanal.

Quantos aos feriados, como não tinha folga compensatória, as horas trabalhadas nesses dias serão pagas com adicional de 100%.

Tendo em vista a habitualidade na prestação de serviços extraordinários, julgo procedente em parte o pedido de reflexo das horas extras ao longo do contrato e também nas verbas rescisórias, com pagamento de diferenças de: repouso semanal remunerado; aviso prévio indenizado; 13º salários; férias acrescidas de 1/3; depósitos do FGTS e indenização compensatória de 40%". (ID. 1c09d25 - Pág. 12 a 13)

Merece pequeno reparo.

O art. 62, I, da CLT excepciona a aplicação das disposições pertinentes à duração do trabalho, previstas nos arts. 58 e seguintes, da CLT. Pela norma do art. 58 consolidado, a jornada normal de trabalho é de oito horas, desde que não seja fixado expressamente outro limite. A Constituição Federal de 1988, no seu art. , inciso XIII, estabelece que a duração normal da jornada de trabalho é de oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho. No item XVI, do mesmo artigo, a Carta Magna estabelece que a remuneração das horas extras é, no mínimo, 50% superior à do horário normal.

A CLT, no art. 62, I, excepciona tal regime de trabalho com relação aos que exercerem, em geral, funções de serviço externo não subordinado a horário.

Como bem observou o Juízo de origem, da prova oral transcrita no tópico anterior, restou provado que a reclamada tinha pleno conhecimento dos dias e horários laborados pelo reclamante, já que as escalas de trabalho eram definidas pelo gerente, inclusive quanto aos plantões externos de vendas.

Dessa forma, restou provado que havia a possibilidade de fiscalização da jornada efetuada pelo obreiro, mas não o foi, por simples opção do empregador.

reclamada a obrigação da efetiva anotação dos horários de trabalho da parte autora, além de, pelo menos, a pré-assinalação do horário do intervalo destinado a repouso e alimentação, ante o disposto no § 2º do artigo 74 da CLT. O controle de horário de trabalho constitui exigência expressa em norma de ordem pública para as empresas com mais de dez empregados, devendo ser apresentado em juízo quando o processo versar sobre trabalho extraordinário e adicional noturno.

Não tendo a ré apresentado os controles de frequência, milita em favor do autor a presunção de veracidade do alegado na inicial, a qual pode ser elidida por prova em contrário.

Esse o entendimento do item I da Súmula nº 338 do C. TST:

"JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - E ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT.

No mais, não há insurgência quanto à jornada fixada pelo juízo de origem, a qual se encontra em consonância com os depoimentos prestados.

Assim, sendo, se o conjunto probatório evidencia o labor extraordinário sem a anotação correspondente e sem a integral contraprestação pecuniária respectiva, impõe-se o pagamento das horas extras inadimplidas, assim como seus consectários, não prosperando a tese revisional no particular.

Por fim, tratando-se o reclamante de comissionista, torna-se devido apenas o pagamento do adicional de horas extraordinárias, conforme Súmula 340 do TST.

Dou parcial provimento para condenar a reclamada ao pagamento do adicional de horas extras, na forma da Súmula 340 do TST, observando-se a jornada e demais parâmetros fixados pela sentença.

DO RECURSO DO AUTOR

1 - DA LIBERAÇÃO DO DEPÓSITO RECURSAL

tempus regit actum.

Eis o que constou da sentença:

"Quanto ao requerimento de devolução do depósito recursal (item c do rol da petição com ID. e6f7989 - Pág. 7), as empresas em recuperação judicial estão isentas conforme § 10º do Art. 899 da CLT, incluído pela Lei nº 13.467/2017, motivo pelo qual defiro a expedição de alvará à reclamada devolvendo-lhe o depósito com ID. be7b01f - Pág. 1, após o trânsito em julgado.

Destaco que a isenção do depósito recursal não é estendida ao recolhimento de custas, que, portanto, não serão devolvidas. Em caso de interposição de novo recurso ordinário pela reclamada, o valor recolhido de custas poderá ser utilizado pela recorrente". (ID. 1c09d25 - Pág. 4)

Analiso.

No caso,observo que o depósito recursal foi realizado em 16.10.2016 (ID. be7b01f), antes, portanto, do deferimento da recuperação judicial, ocorrida em 02.03.2017, a teor da cópia da sentença proferida nos autos do Processo nº 1016422-34.2017.8.26.0100 (ID. cdb449a - Pág. 14).

Assim, o valor do depósito judicial passou a estar à disposição do juízo trabalhista antes de deferido o processamento da recuperação judicial, tendo este o escopo de assegurar o cumprimento da decisão trabalhista, razão pela qual não pertence mais à empresa recuperanda, não havendo razão para se determinar sua devolução à reclamada.

Logo, a competência da Justiça do Trabalho subsiste em relação ao depósito recursal efetuado antes de deferida a recuperação judicial.

Nesse sentido apontam as disposições contidas nos §§ 1º e 4º do art. 899 da CLT, os quais estabelecem que o depósito recursal deve ser realizado na conta vinculada do juízo e, tão logo transitada em julgado a decisão deve ser determinado o levantamento imediato da importância depositada em favor do autor e não da ré.

Ante todo o exposto, dou provimento.

2 - DO PAGAMENTO DO REFLEXO DAS COMISSÕES NO RSR E A SUA

INTEGRAÇÃO

remunerado. Requer que sejam deferidos o reflexo das comissões pagas ao recorrente durante todo o contrato de trabalho no RSR e o reflexo deste no aviso prévio, nas férias, nos 13ºs salários, na multa do art. 477, § 8º, da CLT, nas horas extras e no FGTS acrescido da multa de 40%.

A sentença rechaçou o pedido por entender que "o salário fixado para o reclamante (R$ 5.000,00) pela média das comissões já possui o repouso embutido, motivo pelo indefiro reflexos decorrentes do RSR" (ID. 1c09d25 - Pág. 9).

Com razão o recorrente.

A questão não merece maior fundamentação, uma vez o repouso semanal remunerado não está incluído no valor da comissão, conforme exsurge do entendimento consubstanciado na Súmula 27 do TST, in verbis:

"COMISSIONISTA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 É devida a remuneração do repouso semanal e dos dias feriados ao empregado comissionista, ainda que pracista".

Dou provimento para acrescer à condenação o pagamento do RSR decorrente das comissões fixadas, bem como sua integração para fins de férias acrescidas do terço constitucional, 13os salários, FGTS acrescido de 40% e aviso prévio indenizado.

3 - DA NÃO APLICAÇÃO DA OJ 394 DA SDI-I

Sustenta o autor recorrente que, diante da modificação de entendimento recentemente ocorrida no Colendo Tribunal Superior do Trabalho quanto à integração do repouso semanal remunerado, majorado pela integração das horas extras habituais, merece reforma a respeitável sentença recorrida. Aponta que a SBDI-1, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, ao julgar o Incidente de Recurso Repetitivo de nº 10169-57.2013.5.05.0024, sob a relatoria do Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, apesar de ter remetido a decisão final para julgamento pelo Pleno do Tribunal, já adiantou que o entendimento jurisprudencial retratado na OJ 394 da SBDI-1 já está superado. Requer, assim, que o repouso semanal remunerado consequente das horas extras seja considerado para o efeito de cálculo das parcelas contratuais e resilitórias, tais como aviso prévio, 13º salário férias acrescida do terço constitucional, e depósitos na conta vinculada do FGTS.

Nada a reparar.

Ao contrário do que alega o recorrente, não há decisão do TST com efeito vinculante contrário a OJ 394 da SDI-I. Na verdade, o IRR encontra-se pendente de julgamento, razão pela qual, até que sobrevenha o julgamento, a questão encontra-se sedimentada pela mais alta corte trabalhista, não demandando maiores digressões sobre o tema.

do Eg. TST, que dispõe, in verbis:

REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010). A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de 'bis in idem".

Do exposto, estando a decisão em consonância com a orientação jurisprudencial do TST, não se há falar em reforma no particular.

Nego provimento.

4 - DA MULTA DO ART. 467 DA CLT

Por fim, também busca a reforma da sentença para que seja deferido o pedido de pagamento da multa prevista no art. 467 da CLT. Argumenta que a pura e simples negativa do vínculo de emprego não tem o condão de controversas as verbas resilitórias, razão pela qual não afasta a aplicação da penalidade em comento.

A sentença consignou os seguintes fundamentos:

"Pretende o reclamante a condenação da reclamada ao pagamento da multa do Art. 467 da CLT.

Dispõe o art. 467 da CLT: "Em caso de rescisão de contrato de trabalho, havendo controvérsia sobre o montante das verbas rescisórias, o empregador é obrigado a pagar ao trabalhador, à data do comparecimento à Justiça do Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de pagá-las acrescidas de cinqüenta por cento".

Como no dia da audiência não havia parte incontroversa de verbas rescisórias, uma vez que o vínculo somente foi reconhecido nesta sentença, julgo improcedente o pedido de pagamento da multa do art. 467 da CLT". (ID. 1c09d25 - Pág. 14)

Deve ser mantida.

No caso, havendo controvérsia com relação à existência do vínculo empregatício, sem o qual sequer haveria de se falar em pagamento de verbas resilitórias, não há como condenar o reclamado ao pagamento da multa do art. 467 da CLT. Isto porque a cominação da multa em exame somente é devida nos casos em que o empregador deixa de efetuar, por ocasião do comparecimento à Justiça do Trabalho, o pagamento da parcela incontroversa das verbas rescisórias.

"RECURSO DE REVISTA. MULTAS DOS ARTS. 467 E 477, § 8.º, DA CLT. INEXISTÊNCIA DE PARCELAS INCONTROVERSAS INADIMPLIDAS NO MOMENTO CORRETO. DIFERENÇAS DE VERBAS RESCISÓRIAS RECONHECIDAS EM JUÍZO. 1. A multa prevista no art. 467 da CLT somente é devida quando o Empregador deixa de efetuar, por ocasião do comparecimento à Justiça do Trabalho, o pagamento da parcela incontroversa das verbas rescisórias. 2. Por outro lado, o fato gerador da multa prevista no § 8.º do art. 477 da CLT é a não observância do prazo para o pagamento das verbas rescisórias, previsto no § 6.º do mesmo preceito, tidas como incontroversas. 3. Logo, o reconhecimento judicial de diferenças de verbas rescisórias, sem que haja notícia do pagamento intempestivo dos valores incontroversos, não autoriza a cominação das referidas penalidades. Decisão em sentido contrário deve ser reformada, a fim de ajustar-se à jurisprudência desta Corte. Recurso de Revista parcialmente conhecido e provido."(TST - RR: 2254620125150005 , Relator: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 25/03/2015, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/03/2015)

Desta forma, diante da controvérsia acerca do vínculo de emprego, resta indevido o direito à multa do art. 467 Consolidado, devendo ser mantida a sentença.

Nego provimento.

ANTE O EXPOSTO, conheço de ambos os recursos e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da ré para determinar o pagamento apenas do adicional de horas extras, na forma da Súmula 340 do TST, observando-se a jornada e demais parâmetros fixados pela sentença, e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do autor para negar a liberação do depósito recursal à reclamada e acrescer à condenação o pagamento do RSR decorrente das comissões fixadas, bem como sua integração para fins de férias acrescidas do terço constitucional, 13os salários, FGTS acrescido de 40% e aviso prévio indenizado, nos termos da fundamentação. Ante o provimento parcial dos recursos, mantenho o valor da condenação arbitrado na origem.

A C O R D A M os Desembargadores da Sexta Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, por unanimidade, CONHECER de ambos os recursos, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da ré para determinar o pagamento apenas do adicional de horas extras, na forma da Súmula 340 do TST, observando-se a jornada e demais parâmetros fixados pela sentença, e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do autor para negar a liberação do depósito recursal à reclamada e acrescer à condenação o pagamento do RSR decorrente das comissões fixadas, bem como sua integração para fins de férias acrescidas do terço constitucional, 13os salários, FGTS acrescido de 40% e aviso prévio indenizado , nos termos do voto da Exma Desembargadora Relatora. Ante o provimento parcial dos recursos, deve ser mantido o valor da condenação arbitrado na origem.

Rio de Janeiro, 4 de fevereiro de 2020.

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