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7 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região TRT-1 - Recurso Ordinário Trabalhista : RO 01002991220195010019 RJ - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO 1ª Turma

PROCESSO nº 0100299-12.2019.5.01.0019 (ROT)

RECORRENTE: DANIEL SILVIA DOS SANTOS

RECORRIDO: SUPERMERCADO SACOLA CHEIA DE SANTA MARIA LTDA - ME

RELATORA: ANA MARIA MORAES

RECURSO ORDINÁRIO. RECURSO DO RECLAMANTE.

HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. PÓS REFORMA

TRABALHISTA. INDEVIDA CONDENAÇÃO. Ressalvado meu

entendimento, é indevida a condenação ao pagamento de honorários

sucumbenciais em desfavor da parte autora, adotando, para tanto, o

posicionamento majoritário da Colenda Primeira Turma deste Egrégio

Regional do Trabalho. Recurso ordinário parcialmente provido.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso

Ordinário em que são partes: DANIEL SILVIA DOS SANTOS, como recorrente, e ,

SUPERMERCADO SACOLA CHEIA DE SANTA MARIA LTDA - ME. ,como recorrida.

Insurge-se o autor contra a r. decisão proferida pelo Exmo. Juiz

MARCELO ANTONIO DE OLIVEIRA ALVES DE MOURA, presentando neste ato o MM. Juízo da

19ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, que julgou IMPROCEDENTE a pretensão autoral (ID.

bc58b03).

O reclamante interpõe recurso ordinário de ID. 64bb623, pugnando

pela condenação da reclamada ao pagamento de diferenças salariais decorrentes de acúmulo

de função , bem como pede a exclusão de sua condenação ao pagamento de honorários

sucumbenciais.

A reclamada apresentou contrarrazões de ID. c6cf35b, sem

preliminares, e, no mérito, pede o improvimento do recurso do reclamante.

Os autos não foram remetidos à Douta Procuradoria do Trabalho por

não ser hipótese de intervenção legal (Lei Complementar nº 75/1993) e/ou das situações

arroladas no Ofício PRT/1ª Região nº 737/2018, de 05/11/2018, ressalvado o direito de futura

manifestação, caso entenda necessário.

É o relatório.

VOTO

A parte autora encontra-se regularmente representada, bem como o apelo é tempestivo.

Dispensado o autor do recolhimento das custas judiciais em virtude do deferimento da gratuidade de justiça em seu favor na r. sentença.

Por preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso ordinário interposto pelo reclamante.

MÉRITO

RECURSO DO RECLAMANTE

DAS DIFERENÇAS SALARIAIS POR ACÚMULO DE FUNÇÃO

Na petição inicial, o reclamante informa que foi admitido pela reclamada no dia 01.06.2016, na função de "repositor", e que seu contrato de trabalho findou em 12.10.2018. Assevera que laborava acumulando sua função com as tarefas de motorista, e, diante disso, pede a condenação ao pagamento in verbis:

"DO ACÚMULO DE FUNÇÃO

Além de exercer a função-cargo de repositor, o reclamante ERA OBRIGADO a fazer a função-atividade de MOTORISTA DE CAMINHÃO E MOTORISTA DE EMPILHADEIRA, inclusive carregando e descarregando mercadorias da empresa.

Frise-se, que isso era uma obrigação diária, sob pena de sofrer sanção da empresa, caso se recusasse (o que, aliás, motivou o pedido de demissão, por coação).

Desta forma, requer o pagamento referente ao piso de MOTORISTA DE CAMINHÃO ou, de forma sucessiva, um plus salarial a ser arbitrado pelo Juízo. Frise-se, que nossos Tribunais já manifestaramse acerca da possibilidade de pagamento de diferenças salariais por acumulo de função. Nesse passo, colacionamos abaixo acórdão (análogo) acerca do tema análise.

O juiz Cristiano Siqueira de Abreu e Lima, atuando na 11ª Vara do Trabalho de Brasília (DF), condenou a Mundial Center Atacadista Ltda. a pagar diferenças salariais para um motorista que, além de dirigir, era obrigado a carregar e descarregar o caminhão. Na sentença, o magistrado considerou que ficou provado o acúmulo das funções de motorista e de auxiliar de carregamento, sem a devida contraprestação pecuniária.

reclamação pleiteando diversos direitos trabalhistas. Entre eles, o pagamento de diferenças salariais decorrentes de acúmulo de funções. Ele afirma que, embora contratado como motorista, precisava carregar e descarregar o caminhão. A Mundial negou o acúmulo, aduzindo que havia empregado específico para o carregamento do caminhão.

Na sentença, o magistrado revelou que uma testemunha ouvida em juízo informou que o autor da reclamação ajudava no descarregamento do caminhão por determinação de preposto da empresa. Além disso, o juiz explicou que a Mundial não se desincumbiu do ônus de provar que o (des) carregamento do caminhão era atividade que compunha o rol daquelas contratadas ao motorista por ocasião de sua admissão. A tese defensiva, de acordo com o juiz, foi no sentido de que o trabalhador foi contratado exclusivamente para dirigir o caminhão.

" Com isso, resta sobejamente provado o exercício acumulado das funções de motorista e auxiliar de carregamento, sem a devida contraprestação pecuniária correspondente ", concluiu o magistrado. Assim, para evitar o locupletamento ilícito da empregadora, o juiz considerou devida a condenação da Mundial Center Atacadista ao pagamento de diferenças salariais correspondentes ao acréscimo de 30% do salário-base do Reclamante, valor atribuído por força do artigo 460 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), com reflexos sobre aviso prévio, férias acrescidas de um terço, 13º salários, FGTS e indenização de 40%, relativo ao período de vigência do contrato de trabalho.

Processo nº 0001146-54.2014.5.10.011

Frise-se, que o sindicato que rege os empregados dos Supermercados do Rio de Janeiro SINDICATO DO COMÉRCIO, não possui piso salarial atinente a função-cargo de motorista de caminhão, razão pela qual deverá ser observado o piso estabelecido pelo SINDCARGA.

PISO DO MOTORISTA DE CAMINHÃO - SINDCARGA - R$ 1.396,23 CONVENÇÃO ANEXA A PRESENTE PEÇA."

Na peça de defesa, a reclamada impugna as alegações autorais, in litteris:

"DO ACÚMULO DE FUNÇÃO 52) Alega o reclamante além de exercer a função de repositor, atuava também como motorista de caminhão e motorista de empilhadeira. Pleiteando por via de consequência um plus salarial no percentual a ser fixado pelo juízo pelas supostas funções acumuladas e ainda reflexos dessas verbas, vejamos:

isso era uma obrigação diária, sob pena de sofrer sanção da empresa, caso se recusasse (o que, aliás, motivou o pedido de demissão, por coação). Desta forma, requer o pagamento referente ao piso de MOTORISTA DE CAMINHÃO ou, de forma sucessiva, um plus salarial a ser arbitrado pelo Juízo (...)

53) Entretanto, ao contrário do narrado na peça inaugural o reclamante jamais acumulou funções tal como alegado. 54) Apesar das alegações lançadas na exordial, na verdade a reclamante, como demonstram os assentamentos funcionais, foi contratado para exercer a função de repositor, conforme consta na CTPS, contracheques e folhas de ponto. 55) Desta maneira, o reclamante jamais acumulou função. Pergunta-se, Excelência, em qual momento o reclamante cumulou outras funções? sendo que começava a trabalhar na as 07:00 horas e terminava a jornada de trabalho as 15:30 horas? Ou mesmo quando começava a trabalhar as 14:00 as 21horas ou das 13:30 as 22:00 horas? 56) Narra o autor que acumulou funções de motorista de caminhão e motorista de empilhadeira, não passa de falácias Excelência, todavia, o reclamante na inicial não traz nenhuma prova nesse sentido, nem mesmo a sua habilitação D ou E permitindo-lhe dirigir caminhões ou carretas. 57) Entretanto, frise-se, o fato do reclamante exercer outras tarefas dentro do horário de trabalho, desde que compatíveis com a função contratada, não gera direito a adicional salarial, sob o argumento de duplicidade de tarefas. 58) É certo afirmar que no presente caso não foi exigido do trabalhador esforço ou capacidade superior ao que lhe foi imposto quando de sua contratação. 59) Sendo certo, ainda, afirmar, que o simples acúmulo de funções na mesma jornada, por si só, não assegura ao empregado o direito de pagamento de um plus salarial, pois ao assinar o contrato de trabalho o empregado obriga-se a prestar todos os serviços de acordo com as suas aptidões e condições pessoais. 60) Estabelece o parágrafo único do art. 456 da CLT:

À falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.

61) Além do mais, saliente-se, que o empregador age dentro dos limites do seu poder diretivo ao determinar a realização de atividade distinta daquela para a qual o trabalhador foi inicialmente contratado, haja vista o ambiente de trabalho deve existir a coordenação dos trabalhos. 62) Assim sendo, tal hipótese não configura alteração contratual lesiva vedada pelo art. 468 da CLT, tampouco acúmulo funcional consoante interpretação conjunta dos arts. e 456, parágrafo único, da CLT. 63) Neste sentido é a Jurisprudência:

LTDA.ME Universo On Line S.A. FRACTAL EDIÇÕES LTDA.

EMENTA: ACÚMULO DE FUNÇÃO - Inexistindo ajuste em contrário, considera-se que o trabalhador é contratado para desenvolver todo e qualquer serviço compatível com sua condição pessoal, como expressamente previsto no parágrafo único do art. 456 da CLT -Adicional indevido. (grifamos e sublinhamos).

¨ACÚMULO DE FUNÇÕES. O mero exercício de algumas atribuições inerentes a cargo diverso daquele para o qual o empregado foi contratado não lhe assegura a percepção das diferenças salariais postuladas a título de acúmulo de funções, aplicando-se à espécie a disposição contida no parágrafo único do art. 456 da CLT.¨ (Processo Nº RO-0000349-85.2014.5.03.0104 Processo Nº RO00349/2014-104-03-00.2 3ª Reg. - 5ª Turma - Relator Marcus Moura Ferreira -DEJTMG 15.04.2016, pag. 223). (Grifo nosso)

RECURSO ORDINÁRIO DATA DE JULGAMENTO: 21/08/2012 RELATOR (A): SERGIO ROBERTO REVISOR (A): OLÍVIA PEDRO RODRIGUEZ - ACÓRDÃO Nº: 20120967990 - PROCESSO Nº: 20110638901 - ANO: 2011 - TURMA: 11ª - DATA DE PUBLICAÇÃO: 28/08/2012 - PARTES: RECORRENTE (S): Viação Transguarulhense LTDA. RECORRIDO (S): Antonio Amorim de Medeiros EMENTA: ACÚMULO DE FUNÇÃO. INDEVIDO. Somente a existência de previsão normativa, justificaria a pretensão do recebimento do adicional por acúmulo de função, o que, no caso dos autos, não se configura. Outrossim, a legislação em vigor não veda o exercício de funções simultâneas, desde que compatíveis com a situação pessoal do empregado, sendo certo que as atividades do autor na função sempre foram as mesmas, desde a admissão. (Grifamos).

ACÚMULO DE FUNÇÕES - ADICIONAL INDEVIDO - A teor do artigo 456, parágrafo único, da CLT, não havendo cláusula contratual em sentido contrário, é de se entender que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal. A atribuição de limpar a loja, mormente porque executada de forma coletiva e rápida pelos atendentes, não gera desequilíbrio contratual em desfavor da empregada e não tem o condão de configurar acúmulo de função (Processo Nº - 3ª Reg. - 7ª. T. - Relator Paulo Roberto deRO0010239-25.2014.5.03.0144 Castro - DEJT-MG 09.04.2015, pag. 133) (Grifamos) 64) Ressalte-se, ainda, que não é qualquer tarefa adicional que se constitui em acúmulo de função, posto que aquelas que são compatíveis com as executadas pelo empregado não trazem aquela característica. Ademais o artigo 456 da CLT diz que a falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a prestar os serviços inerentes à função contratada, mas também todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal. 65) Esse tem sido o entendimento de nossos Tribunais:

primordial. Não existindo cláusula contratual indicando especificamente desempenhada as tarefas a serem desempenhadas, tampouco norma coletiva que assegure o pagamento de um adicional por acúmulo de função, a empregada obrigou-se a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal, nos termos do artigo 456, parágrafo único, da CLT.¨ (Processo Nº RO-118761.2010.5.03.0106 - Processo Nº RO-1187/2010-106-03-00.9 -3ª. Reg. - 2ª. Turma - Relator Des. Luiz Ronan Neves Koury - DJ/MG 03.05.2011, pág. 84)

¨ACÚMULO DE FUNÇÕES. DIFERENÇAS SALARIAIS. Somente se pode cogitar acúmulo funcional quando a atividade que o laborista sustenta estar exercendo em acúmulo/desvio constitua, de fato, uma outra função, que compromete aquela para a qual o obreiro foi contratado. Do contrário, obriga-se a exercer toda e qualquer atividade compatível com a sua condição pessoal, na forma do art. 456, parágrafo único, da CLT (Processo Nº RO-513-62.2011.5.03.0134 - Processo Nº RO-513/2011134-03-00.0 - 3ª Reg. - 9ª Turma - Relator Juiz Convocado Rodrigo Ribeiro Bueno - DJ/MG 19.07.2012, pag. 175).

SALÁRIO (EM GERAL) - Funções simultâneas. Adicional ao acúmulo de função. Não há previsão legal que autorize o reconhecimento do direito ao recebimento pelo trabalhador de adicional pela acumulação de funções, dentro de uma mesma jornada de trabalho. (TRT 2ª R. -RO 27786200290202008 - (20020803650)- 3ª T. - Rel. Des. Sérgio Pinto Martins - DOESP 07.01.2003). 66) Observe-se, que não há no ordenamento jurídico previsão para a contraprestação de várias funções realizadas, dentro da mesma jornada de trabalho, para um mesmo empregador, bem como não existe previsão legal que ampare o pedido de pagamento de adicional por acúmulo de função. 67) Cabe registrar, que a empresa reclamada não possui quadro de carreira organizado, bem como não tem plano de cargos e salários. 68) Portanto, podemos afirmar que os requisitos norteadores para configuração do acúmulo de função não estão presentes, na medida em que não foi exigido da obreira, esforço ou capacidade superior ao que lhe foi imposto quando de sua contratação. 69) Insta frisar, que a reclamante desde a sua contratação exercia as atividades inerentes as suas funções, não podendo alegar que acumulava função com outras atividades que não estivessem inseridas nas suas atividades oriundas das respectivas funções desenvolvidas. 70) Todavia, em que pese a reclamada contestar o pedido de acúmulo de função, necessário se faz registrar que pela narrativa da peça inicial, desde a contratação o reclamante exercia as mesmas atividades, ou seja, não houve alteração contratual a lhe prejudicar. 71) Assim, podemos afirmar que todas as atividades que fizeram parte da rotina de trabalho da Reclamante desde o início da prestação de serviços, consideram-se inseridas no conteúdo das atividades contratadas e, por consequência, incluídas na respectiva remuneração ajustada.

pagamento um plus salarial. 73) Dessa maneira, no caso em tela não há qualquer demonstração do alegado acúmulo de funções e ruptura do equilíbrio das condições pactuadas, portanto, indevido o pagamento do referido adicional e diferenças salariais nas parcelas rescisórias e contratuais. 74) Diante do exposto, a reclamada impugna o pedido de acúmulo de função, tendo em vista que a reclamante nunca acumulou funções durante o pacto contratual, não fazendo jus ao adicional requerido sobre seus salários na forma de plus salarial e integração ao salário do Reclamante) do valor mensal, para fins de cálculo de horas extras, 13º salário, férias simples e proporcionais, 1/3 de férias, aviso prévio, parcelas rescisórias pagas no TRCT e, a partir das verbas acima postuladas a incidência no FGTS e RSR. E ainda as demais parcelas contratuais e rescisórias perseguidas na presente demanda. 75) Com efeito, para deferimento de diferenças salariais, o empregado tem que comprovar que exerceu funções diversas daquelas para as quais fora contratado, bem como o salário respectivo, afastando a presunção de veracidade juris tantun que prepondera ante o registro de sua CTPS, conforme determinação da Súmula nº 12 do C. TST. 76) Assim, na hipótese dos autos, deve a Reclamante comprovar ter exercido efetivamente funções diversas da contratada (art. 818 da CLT c/c 373, I, do CPC).

ACÚMULO DE FUNÇÕES. CARACTERIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. ARTS. 818 DA CLT E 333, I DO CPC. Para que reste caracterizado o acúmulo de funções e o respectivo direito a diferenças salariais é necessário que a função acrescida imponha ao obreiro maior responsabilidade pessoal e funcional, e que enseje exigência de maior capacitação técnica. É do obreiro o ônus de comprovar o acúmulo de funções, encargo do qual não se desincumbiu. Recurso ao qual se nega . (...). (TRT23 - RO: 3235201110623005 MTprovimento 03235.2011.106.23.00-5, Relator:

DESEMBARGADOR OSMAIR COUTO, Data de Julgamento: 28/08/2012, 1ª Turma, Data de Publicação: 29/08/2012).

ACUMULO DE FUNÇÕES. PLUS SALARIAL. ÔNUS DA PROVA DO RECLAMANTE. Nos termos do artigo 456, parágrafo único, da Consolidação das Leis do Trabalho, há presunção legal de que o obreiro se obriga a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal, cabendo-lhe comprovar o contrário. Assim, o exercício de atividades diversas, compatíveis com a condição pessoal do empregado, não enseja o pagamento de plus salarial por acúmulo de funções, restando remuneradas pelo salário todas as tarefas desempenhadas dentro da jornada de trabalho. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO CONHECIDO E PROVIDO. (TRT-7 RO: 4768820105070027 CE 0000476-8820105070027, Relator: JOSÉ ANTONIO PARENTE DA SILVA, Data de Julgamento: 27/02/2012, Primeira Turma, Data de Publicação: 09/03/2012 DEJT) 77) Por tudo exposto, não há como prosperar o pedido de pagamento de adicional de 30%, pelo alegado acúmulo de função e suas integrações nas parcelas contratuais e indenizatórias.

Reclamante) do valor mensal, para fins de cálculo de horas extras, 13º salário, férias simples e proporcionais, 1/3 de férias, aviso prévio, parcelas rescisórias pagas no TRCT e, a partir das verbas acima postuladas a incidência no FGTS e RSR.

78) Por cautela, em caso de uma improvável condenação, impugna o percentual pretendido a título de plus salarial, uma vez que o mesmo não se encontra dentro da razoabilidade.

Isto posto, não deve ser julgado procedente tal pedido.".

O MM. Juízo de Primeiro Grau julgou improcedente, calcando-se nas seguintes razões de decidir:

"DO ACÚMULO DE FUNÇÃO

A parte autora alega que, no que pese ter sido contratada para exercer a função de repositor, passou a desempenhar também a função de motorista de caminhão e de motorista de empilhadeira.

Deste modo, postula o pagamento de acréscimo salarial, conforme peça vestibular.

A ré nega o fato e alega a inexistência de quadro de carreira.

Ante a negativa da ré incumbe à autora comprovar os fatos constitutivos de seu direito (Artigo 818 da CLT).

O autor em depoimento pessoal (Id. d62bbea) asseverou que"que quando chegava o caminhão pilotava a empilhadeira para descarregar; que também transportava o cartazista de um lado para o outro, dirigindo o caminhão de entrega; que também fazia entrega; que também dirigia o caminhão para fazer entregas na casa cliente; que não possui habilitação para dirigir caminhão; que ainda assim dirigia, porque se não fizesse ficavam olhando de cara feia; que era tipo uma obrigação; que era um caminhão pequeno da KIA; que carregava caixa de compras, coisas pequenas; que o que levava não dava num carro de passeio, mas dava numa picape, por exemplo; que a entrega não era próxima ao mercado; que trabalhava no caminhão quando o motorista faltava; que para levar o cartazista dirigia o caminhão praticamente todo dia.

A testemunha Lorys (Id. d62bbea) depôs que "que já viu o autor saindo dirigindo caminhão; que já viu o reclamante dirigindo mais de uma vez; que era comum o autor dirigir caminhão; que o reclamante fazia entregas e também transferia de uma loja para outra; que também já viu o autor transportando o cartazista de uma loja para outra; que desde que trabalhou lá, o autor sempre fez esse tipo de transporte; que a empresa tem motoristas; que o autor atuava nas folgas dos motoristas e também quando o motorista ia fazer alguma atividade e por isso precisavam do autor; que o autor dirigia um caminhão baú; que quando não tinha ninguém disponível para levar o cartazista, o mesmo se deslocava de ônibus; que não tem como precisar quantas vezes o autor utilizava o caminhão na semana".

A testemunha Celso (Id. d62bbea), por sua vez, consignou em depoimento "que o autor era repositor e não dirigia caminhão; que não se recorda do autor dirigir caminhão, sequer eventualmente; que nunca viu o autor sair para entregar mercadorias; que também não viu o autor saindo com caminhão para levar algum colega de trabalho; que a empresa possui empregados na função de motorista; que mesmo na ausência de algum motorista, não se recorda do autor dirigir qualquer veículo;

Considerando o teor dos depoimentos coletados, e a existência de muitos conflitos entre ambos, este juízo não se convence quanto aos fatos narrados na petição vestibular, não se desincumbindo o autor de seu encargo probatório.

Indefere-se o pedido e todos aqueles que lhes são sucessivos.".

A parte autora manifesta sua irresignação contra o decisum, com apoio nos fundamentos a seguir:

"DO ACÚMULO DE FUNÇÃO

Nesse aspecto andou mal a sentença de piso, com todas as vênias que merece o julgador.

Com efeito, a testemunha levada a baila pelo autor, demonstrou que o reclamante se ativava em outra função, razão pela qual deveria receber as diferenças salariais postuladas na inicial.

Vejamos o depoimento:

Depoimento pessoal do (a) reclamante: que quando foi admitido trabalhou como repositor; que após um ano e dois meses foi promovido a chefe do hortifruti; que quando chegava o caminhão pilotava a empilhadeira para descarregar; que também transportava o cartazista de um lado para o outro, dirigindo o caminhão de entrega; que também fazia entrega; que também dirigia o caminhão para fazer entregas na casa cliente; que não possui habilitação para dirigir caminhão; que ainda assim dirigia, porque se não fizesse ficavam olhando de cara feia; que era tipo uma obrigação; que era um caminhão pequeno da KIA; que carregava caixa de compras, coisas pequenas; que o que levava não dava num carro de passeio, mas dava numa picape, por exemplo; que a entrega não era próxima ao mercado; que trabalhava no caminhão quando o motorista faltava; que para levar o cartazista dirigia o caminhão praticamente todo dia.

Depoimento pessoal do preposto do (s) reclamado (s)(s): que nunca soube que o autor dirigia caminhão; que trabalhava na mesma loja que o autor; que nunca viu o autor sair para dirigir caminhão; que a loja tem motoristas específicos para dirigir carro de som, carro de entrega, etc; que o cartazista é deslocado de uma loja para outra conduzido pelo motorista da empresa; que na falta do motorista o free lancer o substitui; que o reclamante não tinha essa atribuição.

Primeira testemunha do reclamante: LORYS CARDOSO COSTA, divorciado (a), OPERADORA DE CAIXA, residente e domiciliado (a) na RUA JOSE FONTES FILHO, 07, FRENTE, CAMPO GRANDE. Advertida e compromissada. Depoimento: que trabalhou para o réu por quase dois anos; que conhece o reclamante; que estava na empresa em todo tempo que o autor trabalhou; que sempre trabalhou na mesma loja com o reclamante ; que trabalhava como operadora de caixa; que já viu o autor saindo dirigindo caminhão ; que já viu o reclamante dirigindo mais de uma vez; que era comum o autor dirigir caminhão; que o reclamante fazia entregas e também transferia de uma loja para outra; que também já viu o autor transportando o cartazista de uma loja para outra; que desde que trabalhou lá, o autor sempre fez esse tipo de transporte; que a empresa tem motoristas; que o autor atuava nas folgas dos motoristas e também quando o motorista ia fazer alguma atividade e por isso precisavam do autor; que o autor dirigia um caminhão baú; que quando não tinha ninguém disponível para levar o cartazista, o mesmo se deslocava de ônibus; que não tem como precisar quantas vezes o autor utilizava o caminhão na semana.

Primeira testemunha do reclamado (s): CELSO SOUZA DE SANTANA DA SILVA, casado (a), SUBGERENTE, residente e domiciliado (a) na RUA A, 31, ACESSO ESTRADA SANTA MARIA, CAMPO GRANDE. O advogado do reclamante contraditou a testemunha em razão de seu cargo de gerência . Rejeita-se, sob protestos, por não identificar o Juízo este motivo como de suspeição. Advertida e compromissada. Depoimento: que o autor era repositor e não dirigia caminhão; que não se recorda do autor dirigir caminhão, sequer eventualmente; que nunca viu o autor sair para entregar mercadorias; que também não viu o autor saindo com caminhão para levar algum colega de trabalho; que a empresa possui empregados na função de motorista; que mesmo na ausência de algum motorista, não se recorda do autor dirigir qualquer veículo; que trabalha com todos os setores das duas lojas; que fica situado em uma loja e às vezes é trocado de loja ; que trabalhou com o autor na loja de Santa Maria, como também na Alhambra.

Como se vê, inicialmente, houve contradita da testemunha, em face do mesmo exercer cargo de confiança (SUBGERENTE).

Não bastasse isso, observa-se que o depoente SEQUER TRABALHAVA com o autor na mesma loja, na medida em que TRABALHA EM TODOS OS SETORES DAS DUAS LOJAS.

Por outro lado, a testemunha levada a baila pelo reclamante, foi firme ao afiançar que o autora dirigia caminhão.".

Examino.

trabalho, sem lhe exigir um esforço extra, ainda mais passando a assumir a posição de um líder ou um dos comandos da loja, não conduzindo esse fato, por si só, à existência de alteração lesiva do contrato de trabalho.

Sendo exercidas duas ou mais funções, a que qualifica o pacto laboral é, necessariamente, a função preponderante, qual seja, a inicialmente de "repositor" e depois de "chefe de hortifrúti", e, o desempenho de outras atribuições correlatas à função preponderante não implica, per si, o acúmulo de funções.

Quando uma das funções exercidas continua sendo a função para a qual o contrato foi celebrado sem lhe exigir esforço extraordinário, após sua jornada laboral, assim, considerada esta função principal, deve-se presumir que o contrato se mantém como foi celebrado.

Se o reclamante entende que era cobrado em demasia em funções outras, de forma predominante nessas outras funções para as quais não foi contratado, de maneira a extrapolar sua jornada de trabalho, essa prova lhe incumbia, nos moldes da regra preconizada no art. 818 da CLT c/c art. 373, inciso I, do CPC, mas não logrou fazê-lo.

Ao perquirir petição inicial e contestação, tenho como fato incontroverso que o autor foi contratado para exercer, incialmente, a função de "repositor", fato corroborado pela prova documental (ficha funcional, recibos de pagamento, contrato de experiência e controles de frequência de ID.10a1794) e, a posteriori, a função de "chefe de hortifruit", segundo depoimento pessoal do autor.

Vejamos a prova oral:

"Depoimento pessoal do (a) reclamante : que quando foi admitido trabalhou como repositor; que após um ano e dois meses foi promovido a chefe do hortifruti; que quando chegava o caminhão pilotava a empilhadeira para descarregar ; que também transportava o cartazista de um lado para o outro, dirigindo o caminhão de entrega; que também fazia entrega; que também dirigia o caminhão para fazer entregas na casa cliente; que não possui habilitação para dirigir caminhão; que ainda assim dirigia, porque se não fizesse ficavam olhando de cara feia; que era tipo uma obrigação; que era um caminhão pequeno da KIA; que carregava caixa de compras, coisas pequenas; que o que levava não dava num carro de passeio, mas dava numa picape, por exemplo; que a entrega não era próxima ao mercado; que trabalhava no caminhão quando o motorista faltava; que para levar o cartazista dirigia o caminhão praticamente todo dia.

Depoimento pessoal do preposto do (s) reclamado (s)(s): que nunca soube que o autor dirigia caminhão; que trabalhava na mesma loja que o autor; que nunca viu o autor sair para dirigir caminhão; que a loja tem motoristas específicos para dirigir carro de som, carro de entrega, etc; que o cartazista é deslocado de uma loja para outra conduzido pelo motorista da empresa; que na falta do motorista o free lancer o substitui; que o reclamante não tinha essa atribuição.

divorciado (a), OPERADORA DE CAIXA, residente e domiciliado (a) na RUA JOSE FONTES FILHO, 07, FRENTE, CAMPO GRANDE. Advertida e compromissada. Depoimento: que trabalhou para o réu por quase dois anos; que conhece o reclamante; que estava na empresa em todo tempo que o autor trabalhou; que sempre trabalhou na mesma loja com o reclamante; que trabalhava como operadora de caixa; que já viu o autor saindo dirigindo caminhão; que já viu o reclamante dirigindo mais de uma vez; que era comum o autor dirigir caminhão; que o reclamante fazia entregas e também transferia de uma loja para outra; que também já viu o autor transportando o cartazista de uma loja para outra; que desde que trabalhou lá, o autor sempre fez esse tipo de transporte; que a empresa tem motoristas; que o autor atuava nas folgas dos motoristas e também quando o motorista ia fazer alguma atividade e por isso precisavam do autor; que o autor dirigia um caminhão baú; que quando não tinha ninguém disponível para levar o cartazista, o mesmo se deslocava de ônibus; que não tem como precisar quantas vezes o autor utilizava o caminhão na semana .

Primeira testemunha do reclamado (s): CELSO SOUZA DE SANTANA DA SILVA, casado (a), SUBGERENTE, residente e domiciliado (a) na RUA A, 31, ACESSO ESTRADA SANTA MARIA, CAMPO GRANDE. O advogado do reclamante contraditou a testemunha em razão de seu cargo de gerência. Rejeita-se, sob protestos, por não identificar o Juízo este motivo como de suspeição. Advertida e compromissada. Depoimento: que o autor era repositor e não dirigia caminhão; que não se recorda do autor dirigir caminhão, sequer eventualmente; que nunca viu o autor sair para entregar mercadorias; que também não viu o autor saindo com caminhão para levar algum colega de trabalho; que a empresa possui empregados na função de motorista; que mesmo na ausência de algum motorista, não se recorda do autor dirigir qualquer veículo; que trabalha com todos os setores das duas lojas; que fica situado em uma loja e às vezes é trocado de loja; que trabalhou com o autor na loja de Santa Maria, como também na Alhambra .". ID.d62bbea. (Grifos nossos).

A prova oral não convence da tese autoral:

1) os depoimentos das duas testemunhas se revelarem, patentemente, contraditórios, na medida em que ambas testemunhas laboraram junto com o autor na mesma loja mas uma afirma que nunca presenciou o reclamante conduzindo um caminhão, ao passo que a outra testemunha declara que já viu;

2) a testemunha indicada pelo demandante não se mostrou categórica e firme na função cumulativa de motorista exercida pelo autor, durante sua jornada de trabalho, gerando uma conclusão inicial de que não era comum ocorrer ("que já viu o autor saindo dirigindo caminhão; que já viu o reclamante dirigindo mais de uma vez (...) que também já viu o autor transportando o cartazista de uma loja para outra; (....) que não tem como precisar quantas vezes o autor utilizava o caminhão na semana" ), e, essa mesma testemunha expõe uma narrativa no seu depoimento, logo em seguida, como se fosse comum o reclamante laborar na sua rotina de trabalho dirigindo caminhão ("que era comum o autor dirigir caminhão; que o reclamante fazia

entregas e também transferia de uma loja para outra;(...) que desde que trabalhou lá, o autor sempre fez esse tipo de transporte");

3) mesmo que se entendesse que o autor laborou na atividade de motorista, a testemunha indicada pelo demandante não convenceu de que a execução desta função ocorria com uma grande frequência e de forma predominante na rotina de trabalho do autor a ponto de configurar um acúmulo de função, conforme discorrido no início desta fundamentação.

Neste contexto, a testemunha indicada pelo autor disse que, quando o reclamante assumia função de motorista o fazia para cobrir folga de algum motorista ou quando o motorista era deslocado para outra atividade, retirando o caráter continuo e permanente na execução das atividades laborativas do autor.

Não bastasse o panorama que se extrai dos autos, a linha de entendimento acima esposada por essa Relatora se assenta na jurisprudência iterativa do C. TST que entende, para fins de plus salarial, que o trabalhador tenha de fato sobrecarga no seu dia-adia laboral, em função incompatível com sua condição pessoal (inteligência do art. 456, parágrafo único, da CLT), com acréscimo de responsabilidades, o que não se verifica no presente caso.

Convém compartilhar, por pertinente, elucidativos julgados da Mais Alta Corte Trabalhista:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÚMULO DE FUNÇÕES. O Tribunal Regional, analisando as provas, concluiu que as atividades exercidas pela reclamante eram compatíveis com a função para a qual fora contratada, bem como eram realizadas dentro da sua jornada de trabalho regular, inexistindo acúmulo de funções . Nesse contexto, não se divisa violação dos arts. 442, 456, parágrafo único, e 460 da CLT. Arestos inespecíficos. Agravo de instrumento conhecido e não provido." (TST - AIRR: 19596920135090003, Relator: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 11/09/2019, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/09/2019)

"ACÚMULO DE FUNÇÃO. PLUS SALARIAL . A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o exercício de atividades diversas dentro da jornada de trabalho, se compatíveis com a condição pessoal do trabalhador, não enseja o pagamento de acréscimo salarial por acúmulo de funções. Logo, sendo a função de pintor compatível com a função de auxiliar de serviços gerais, não há falar em alteração das condições de trabalho apta a justificar eventual plus salarial . Recurso de revista conhecido e provido." (TST - RR: 265920155170006, Relator: Márcio Eurico Vitral Amaro, Data de Julgamento: 08/11/2017, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/11/2017). Grifos nossos.

Nego provimento .

DA EXCLUSÃO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS

O Magistrado sentenciante condenou o reclamante ao pagamento de honorários sucumbenciais:

"Condena-se a parte autora ao pagamento do percentual de 15% de honorários de sucumbência, incidente sobre o valor economicamente apreciável da demanda, conforme for apurado em liquidação de sentença, observando-se a regra do Artigo 791-A, § 4º da CLT, inclusive quanto aos honorários sucumbenciais.".

O autor se insurge em face dessa decisão:

"DO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Nesse passo também andou mal o julgado, senão vejamos:

A Constituição assegura em seu art. , LXXIV aos que comprovarem insuficiência de recursos a gratuidade de justiça.

Não bastasse isso, observa-se que o parágrafo 3º do art. 99 do CPC, aduz que, verbis:

Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.

§ 1º Se superveniente à primeira manifestação da parte na instância, o pedido poderá ser formulado por petição simples, nos autos do próprio processo, e não suspenderá seu curso.

§ 2º O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.

§ 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.

§ 4º A assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça.

§ 5º Na hipótese do § 4º, o recurso que verse exclusivamente sobre valor de honorários de sucumbência fixados em favor do advogado de beneficiário estará sujeito a preparo, salvo se o próprio advogado demonstrar que tem direito à gratuidade.

requerimento e deferimento expressos.

§ 7º Requerida a concessão de gratuidade da justiça em recurso, o recorrente estará dispensado de comprovar o recolhimento do preparo, incumbindo ao relator, neste caso, apreciar o requerimento e, se indeferi-lo, fixar prazo para realização do recolhimento.

Na mesma toada o art. 374, IV do CPC, descreve que..

Art. 374. Não dependem de prova os fatos:

I - notórios;

II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;

III - admitidos no processo como incontroversos;

IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.

Sem embargo, o art. 99 estabelece que se presume verdadeira a alegação de insuficiência de recursos deduzidas exclusivamente por pessoa natural. Trata-se, evidentemente, de uma presunção relativa iuris tantum, que pode ser afastada por prova em CONTRÁRIO.

Todavia, importante notar o seguinte: AO JUIZ NÃO É DADO DETERMINAR À PESSOA NATURAL QUE PRODUZA PROVA QUE CONFIRME A PRESUNÇÃO, DETERMINAÇÃO ESTA QUE CONTRARIARIA O DISPOSTO NO ART. 375, IV DO CPC. Admitese, apenas, que a parte contrária produza prova capaz de afastar a presunção relativa, o que dependerá de oferecimento de impugnação. ISSO NÃO OCORREU NO CASO EM TELA.

Significa dizer que, formulado o requerimento de gratuidade, o Juiz somente poderá indeferi-lo se houver nos autos elementos que evidenciem a falta de pressupostos legais para a concessão da gratuidade.

Ressalte-se, ainda, que o Magistrado concedeu a GRATUIDADE, PORÉM CONDENOU O AUTOR AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS.

Por outro lado, a gratuidade de justiça compreende, na forma do disposto no art. 98, parágrafo 1º do CPC os seguintes encargos: taxas, custas, selos, honorários de advogado e do perito etc etc.".

Analiso.

"(...) Tendo a presente ação sido ajuizada após o início da vigência da Lei nº 13.467/2017 (11/11/2017), passo a analisar a pretensão sob a égide do artigo 791-A, da CLT, cuja literalidade passou a prever honorários de sucumbência para todas as ações trabalhistas.

A parte autora foi sucumbente no objeto dos pedidos em face da Ré, valendo dizer que lhe restou deferida a gratuidade de justiça. V. CASO CONCRETO

Deparamo-nos, então, com a questão central a ser dirimida em sede de recurso, qual seja, a condenação da parte trabalhadora a pagar ao réu honorários advocatícios. Questão esta que, é importante frisar, se encontra diretamente vinculada à gratuidade de justiça - e aos motivos que conduzem ao seu deferimento.

O primeiro aspecto, então, que emerge deste debate diz respeito ao efeito primordial da gratuidade de justiça - que implica em dispensar a parte de arcar com as despesas processuais. E nestas despesas, necessariamente, há se incluir tanto as custas do processo, quanto os honorários de advogado. Caso contrário, ela, a gratuidade, terá sido reconhecida de forma capenga. Ou pela metade.

Vejamos, pois, os limites para a concessão da gratuidade.

As alterações trazidas pela Lei 13.467/2017, a chamada"Reforma Trabalhista", começam por estabelecer os limites para o cálculo das custas, no art. 789,CLT - de sofrível redação ("observado o mínimo de R$ 40,64 e o máximo de quatro vezes o limite máximo dos benefício do Regime Geral da Previdência Social"- sic - falta de cuidado explicada, quiçá, pelo afogadilho para a aprovação de um projeto de lei de tamanha magnitude, circunstância a ser considerada quando de sua interpretação no casos concreto), e se prolongam com os §§ 3º e 4º do art. 790, CLT:

§ 3o É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

§ 4o O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo.

Ora, a assistência judiciária gratuita e a justiça gratuita são direitos fundamentais inseridos no inciso LXXIV do art. 5º da Constituição ("o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos"), e têm como pressuposto o amplo acesso à Justiça de todo e qualquer cidadão. Nas palavras de Cândido Dinamarco,"a assistência judiciária é instituto destinado a favorecer o ingresso em juízo, sem o qual não possível o acesso à

Justiça, a pessoas desprovidas de recursos financeiros suficientes à defesa judicial de direitos e interesses"[1].

Tanto assim que o CPC/2015 ampliou substancialmente esta possibilidade de acesso para qualquer pessoa sem maiores recursos, disciplinando sobre a Justiça gratuita, independentemente do uso de advogado particular, bastando, para tanto, a simples declaração de sua condição financeira:

Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.

§ 1o Se superveniente à primeira manifestação da parte na instância, o pedido poderá ser formulado por petição simples , nos autos do próprio processo, e não suspenderá seu curso.

§ 2o O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.

§ 3o Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.

§ 4o A assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça . [Grifos meus]

Ve-se, então, que estamos diante de absurda contradição legislativa, se considerarmos ambos os textos legais, CPC e CLT, assim como os princípios, circunstâncias e jurisdicionados potencialmente envolvidos. Enquanto a CLT modificada passou a exigir, textualmente falando, que o reclamante comprove a insuficiência de recursos, o CPC pressupõe verdadeira a mera declaração de pessoa natural.

Carlos Eduardo Oliveira Dias[2] apresenta uma cronologia sobre as condições para a concessão dos benefícios da gratuidade de justiça, reportando que, na origem, a Lei 1.060/50 exigia que, para tanto, a parte requerente deveria comprovar seus ganhos, encargos próprios e familiares, com atestado emitido pela autoridade policial ou prefeitura municipal, no qual deveria constar que ele, realmente, era necessitado (art. 4º § 1º da Lei 1.060/50). Em 1979, o texto foi alterado para dispensar esse atestado, bastando, então, a do contrato de trabalho ou da carteira profissional demonstrando que o requerente percebia menos que o dobro do mínimo regional legal. Em 1986, a condição já foi substituída pela"simples afirmação, na petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas...", matéria, finalmente, disciplinada pelo CPC/2015, que, como vimos, assegura a gratuidade mediante mera petição. Daí, conclui Oliveira Dias,"há mais de trinta anos o legislador já havia abolido qualquer necessidade de comprovação da condição de insuficiência

econômica"e"dessa análise extrai-se o profundo retrocesso trazido pela Lei 13.467 na alteração dos parágrafos do art. 790 da CLT. O legislador pretensamente 'reformista' e 'modernizador', na realidade, retrocedeu quase setenta anos, voltando a exigir de todos os que pretendem obter a gratuidade judiciária a comprovação de sua condição (...) Não é preciso muita perspicácia para se identificar que essa alteração afeta gravemente os trabalhadores, que é a população mais intensamente atingida pela mudança de critério"[3].

Não se está aqui neste acórdão a discutir sobre a constitucionalidade da norma - e nem se poderia, pois não é foro adequado -, mas, sim, a se analisar a interpretação do novo texto legal, diante de um contexto histórico e considerando toda principiologia protetiva do Direito do Trabalho, incluindo, por óbvio, o Processo do Trabalho.

Se o Direito Comum, agora, consagra direito fundamental de amplo acesso à Justiça para qualquer cidadão, consagrando preceito constitucional, esta premissa é, sempre foi, inerente ao Direito do Trabalho, tendo em vista algo que lhe é peculiar e incontestável: as condições de seus principais atores sociais, trabalhador e empresário, cuja desigualdade econômica é notória e presumível. Não por outro motivo, o Direito do Trabalho tem como sustentáculo o seu princípio-mor, a de proteção ao trabalhador hipossuficiente -princípio este ligado à sua própria razão de ser, nas palavras de Américo Plá Rodriguez:

"Historicamente, o Direito do Trabalho surgiu como consequência de que a liberdade de contrato entre pessoas com poder e capacidade econômica desiguais conduzia a diferentes formas de exploração. Inclusive, mais abusivas e iníquas. O legislador não pode mais manter a ficção de igualdade existente entre as partes do contrato de trabalho e inclinou-se para uma compensação dessa desigualdade econômica desfavorável ao trabalhador com uma proteção jurídica a ele favorável. O Direito do Trabalho responde fundamentalmente ao propósito de nivelar desigualdades. Como dizia Couture: 'o procedimento lógico de corrigir as desigualdades é o de criar outras desigualdades'."[4]

O legislador reformista de 2017, infelizmente, não leu Plá Rodriguez.

Seja como for, é inconteste - historicamente falando, na expressão de Rodriguez - que a própria criação da Justiça do Trabalho teve por pressuposto facilitar o acesso do trabalhador. Neste contexto, é de se presumir, natural e automaticamente, a sua condição de hipossuficiente, diante da, repita-se, notória desigualdade econômica presente na relação contratual com o seu empregador e/ou tomador de serviços. Situação esta que, frise-se, nem mesmo a Reforma Trabalhista ousou renegar expressamente. Nem poderia, até porque, decorrente da relação capital-trabalho, é intrínseca a ela. Uma relação que, por sua natureza, a par das diversas metamorfoses contemporâneas, continua pautada pela exploração do trabalho e pela mais-valia, resultando, consequentemente, na desigualdade dos envolvidos.

Ora, se a presunção da condição de hipossuficiência do reclamante ainda prevalece, impõe-se a observância do princípio tutelar, como preconizado por Plá Rodriguez, acima transcrito. A análise de qualquer norma jurídica - frise-se - não dispensa a observância dos princípios a ela inerentes, a ela compatíveis. E o Direito do Trabalho possui princípios muito próprios e particulares que o inspiraram por décadas, e que, a esta altura, não podem ser relegados a um segundo plano ou simplesmente esquecidos, sob pena de se desnaturar a essência de um direito, em si e por si, especial.

Aliás, a verificação principiológica está no cerne hermenêutico de qualquer ramo do direito, dispensando, assim, enfoques puramente literais ou positivados, consagradores da chamada"letra fria da lei". Mauricio Godinho Delgado, ao tratar da Ciência Jurídica, bem define que"a premissa orientativa consubstanciada no princípio favorece à correta percepção do sentido ou instituto e da regra no conjunto do sistema normativo em que se integra (e também do sentido de outros princípios, é claro). Por essa razão, os princípios, na Ciência Jurídica, não somente preservam irrefutável validade, como se destacam pela qualidade de importantes contributos à compreensão global e integrada de qualquer universo normativo".[5]

Registre-se que a observância de princípios se, por um lado, afasta a aplicação gramatical da lei, por outro lado, não importa no simples afastamento do texto positivado, ao alvedrio do julgador impondo ideia vaga e genérica. O princípio pode ser mais importante que a norma legislada, pois sustenta o próprio direito, e deve ser aplicado em consonância com ela, sem dela se afastar, contudo, dando-lhe, em contrapartida, contornos para sua melhor adequação ao caso concreto. É o mandamento nuclear de um sistema, segundo palavras do jurista Celso Antonio Bandeira de Melo,"verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido humano".[6]

Portanto, como forma de entender a lógica que permeia nosso cenário atual, a alteração trazida no art. 790, CLT, pela Lei 14.467 não pode ser analisada de forma pontual ou pinçada; ao revés, deve ser vista em todo o seu contexto, e o quanto a nova legislação (ou a" vontade do legislador "- a esta altura, diga-se, irrelevante) procurou inverter a lógica que está na gênese (e justifica) do sistema trabalhista, a custo de renegar princípios que alicerçam esse mesmo sistema. Daí, a importância de se insistir na leitura do novo texto legal tendo por parâmetro os princípios do Direito do Trabalho, que servirão para entender, suprir e resolver contradições - numa interpretação sistemática, adequando a lei a eles, e não o contrário."São enunciados básicos que contemplam, abrangem, compreendem uma série indefinida de situações. Um princípio é algo mais geral do que uma norma porque serve para inspirá-la, para entendê-la, para supri-las. (...) Os princípios do Direito do Trabalho constituem fundamento do ordenamento jurídico do trabalho, assim sendo, não

pode haver contradição entre eles e os preceitos legais. Estão acima do direito positivo (...) Em verdade, correspondem a uma concepção do direito laboral. Princípios e preceitos positivos devem pertencer à mesma concepção", ensina Plá Rodriguez.[7]

Em suma, embora sem se desgrudar da lei, os princípios estão acima dela, e compreendem todo o panorama histórico em que ela, a lei, foi aprovada - como no caso da Reforma Trabalhista.

Sendo assim, a (ainda) imposição do princípio protetivo ao trabalhador, no exercício hermenêutico, é incontornável, não pode ser dispensado - ou se estará negando o próprio Direito do Trabalho. Como consequência, tenho que cabe ao intérprete, avaliando todo o arcabouço jurídico envolvido, observar a condição mais benéfica à classe trabalhadora, quando se depara com a aplicação das regras inseridas no tópico relativo à gratuidade de justiça, e que envolve tanto o seu próprio deferimento (parágrafos terceiro e quarto do art. 790 da CLT), como também a condenação em honorários sucumbenciais (§ 4º do art. 791-A, CLT).

Recorrendo novamente às abalizadas palavras de Plá Rodriguez," a regra da condição mais benéfica pressupõe a existência de uma situação concreta, anteriormente reconhecida, e determina que ela deve ser respeitada, na medida em que seja mais favorável ao trabalhador que a nova norma aplicável. "[8] Ou seja, ao tratar do tema no plano principiológico, o jurista uruguaio não está a cuidar apenas de duas normas vigentes ao mesmo tempo (hipótese mais adequada ao in dubio pro operário), mas também de situações que envolvem uma velha e uma nova ordem jurídica, a ser enfrentada com o uso de princípios protetivos que induzam à imposição da condição mais benéfica ao trabalhador. Prosseguindo, segundo o Desembargador Grijalbo Coutinho, em precioso voto sobre o tema em debate,"essa compreensão melhor se harmoniza com outro princípio largamente aplicado em nome da preservação dos Direitos Humanos, econômicos, sociais e culturais, qual seja, o princípio da proibição do retrocesso social, este consagrado no Direito Internacional do Trabalho. O princípio da proibição de Direitos Humanos é, inegavelmente, aplicável ao Direito do Trabalho porque com ele se compatibiliza totalmente. O pressuposto de sua aplicação, longe de negar o dinamismo da sociedade, capta-o integralmente para impedir movimentos tendentes a liquidar conquistas históricas dos grupos sociais não detentores do poder econômico. E assim o é porque ainda se imagina que a proteção humana é o mais relevante, ao contrário dos sistemáticos movimentos realizados para tornar tudo fluído, passageiro e expungido do patrimônio jurídico dos segmentos economicamente frágeis".[9]

como contraria outros mandamentos jurídicos vigentes.

Em suma, a ordem jurídica anterior da CLT previa que o juiz reconheceria a condição da gratuidade diante da simples declaração. E outra norma jurídica, do Direito Comum vigente, e que tem por destinatário todo e qualquer cidadão (independentemente de ser presumidamente hipossuficiente), que, tal qual o velho texto da CLT, exige apenas e tão somente a declaração do requerente.

Cria-se, então, um quadro complexo para o julgador. Interpretar a nova ordem jurídica laboral a partir apenas de sua literalidade implica dar vazão à premissa de que o trabalhador, quase certamente um desempregado (realidade conhecida), age com ardil ao buscar os benefícios da gratuidade - como se muito provavelmente ele tivesse condições de arcar com as despesas processuais. Sim, pois esta foi a premissa e os considerandos da nova lei. Os debates no Parlamento assim revelam, desnudando a real" intenção "do legislador: trabalhadores ganham a gratuidade, motivo pelo qual a Justiça do Trabalho tem milhares de processos ajuizados. A par do espanto que causa esta conclusão dos nobres parlamentares, e sem desconsiderar que o jurisdicionado da Justiça Comum sequer passa perto desta premissa (ou suspeita), o fato é que esta" comprovação ", como está na letra da lei, será sempre subjetiva. Ou relativa"pois dependerá não somente de seus rendimentos, mas das despesas que possui e, sobretudo, do montante dos custos do processo. Estes elementos têm variações temporais e nem sempre são identificáveis de maneira singela. Isso sem contar que a exposição de informações da vida financeira do trabalhador pode acarretar uma indesejável invasão na sua esfera de privacidade, completamente desnecessária à luz do processo contemporâneo", como bem ressalta Dias Oliveira.[10]

Ou seja, o tema da gratuidade de justiça envolve, ao fim e ao cabo, a questão do acesso à Justiça, alçado à condição de direito humano, enumerando-o expressamente inclusive com relação à jurisdição trabalhista, como reza o art. 8º do Pacto de San Jose da Costa Rica:

"1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza."

Sabe-se que os pactos internacionais quando ratificados - é o caso -possuem caráter de supralegalidade, acima, pois, das leis ordinárias. A declaração de inconvencionalidade, nestas hipóteses, se impõe, afastando a incidência da lei ordinária.

encontro à sua própria história e implica num retrocesso se comparada com a lei antiga ou com outros normativos vigentes. Neste cenário, o exercício hermenêutico pode, e deve, conduzir à prevalência do pacto internacional e de princípios internacionais -protetivo, condição mais benéfica, proibição de retrocesso social

"Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido [repita-se, o princípio nuclear do Direito do Trabalho], porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço e corrosão de sua estrutura mestra"[11]. As veementes palavras de Celso Antonio Bandeira de Melo iluminam o intérprete quando chamado a aplicar a Reforma Trabalhista, vista, repita-se, no seu todo - um todo que subverteu valores fundamentais do Direito do Trabalho, corroendo a sua estrutura.

Neste passo, interpretando o § 4º do art. 790 da CLT, a presunção da condição de hipossuficiente serve para comprovar a insuficiência de recursos do reclamante para arcar com as despesas processuais. E esta presunção decorre da aplicação do § 3º do art. 99 do CPC, de aplicação supletiva e subsidiária.

A doutrina mais recente tem se inclinado neste sentido, como preceitua Carlos Eduardo Oliveira Dias:

"Deve sempre presumir verdadeira a alegação de insuficiência deduzida por pessoa natural (art. 99 § 3º, do CPC), salvo se houver fundada controvérsia sobre sua condição. Assim, o fato de o § 4º do art. 790 da CLT estipular que o benefício da Justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo, sua aplicação deve ser harmonizada com as disposições do CPC, como autorizado pelo art. 15. Não cabe, dessa forma, determinar-se ao reclamante que comprove sua hipossuficiência econômica, que se presume nos termos da lei processual."[12]

Naturalmente, como toda presunção, pode ser descaracterizada por prova em contrário, o que não ocorreu in casu.

Também já existem julgados nesta mesma linha. Destaco trechos do voto do Desembargador Dorival Borges de Souza Neto, do TRT da 10ª Região:

"(...) O segundo método que ressalto é o sistemático. Esse tem como objetivo verificar as normas jurídicas dentro do conjunto normativo do qual faça parte. Uma norma não pode ser contraditória e/ou desarmônica em relação ao sistema a que pertença.

Situação essa que não pode ser chancelada por esta Justiça Especializada, tendo em vista que a mudança pressupõe o respeito às regras e aos princípios existentes no conjunto normativo do sistema trabalhista.

(...) Dessa maneira, a regra de concessão da gratuidade de justiça trazida pela Reforma Trabalhista não deve prevalecer, visto que passar ao obreiro o ônus de comprovar a condição de hipossuficiente é totalmente contraditório e desarmônico com o conjunto normativo trabalhista. Além disso, desvirtua de forma prejudicial a finalidade do processo trabalhista, pois compromete o amplo acesso do trabalhador à Justiça do Trabalho."[13]

No mesmo sentido, a Desembargadora Elaine Machado Vasconcelos, TRT 10:

"(...) Observa-se que o texto da Reforma Trabalhista simplesmente manteve a expressão do texto constitucional que assegura assistência judiciária integral e gratuita aos que 'comprovarem insuficiência de recursos' (CF, art. , LXXIV).

Tal norma deve ser interpretada em conjunto com o art. 99 § 3º, do novo CPC/2015, que presume verdadeira a alegação de hipossuficiência pautada na simples declaração, cuja aplicação se dá de forma supletiva e subsidiária aos processos trabalhistas (art. 15, CPC/2015).

Assim, deve-se manter a jurisprudência construída para a concessão da gratuidade da justiça, sendo bastante para comprovação da insuficiência de recurso do empregado a declaração de hipossuficiência firmada pela parte ou por advogado com poderes especiais para tanto, cabendo ao empregador a demonstração de condição econômica contrária daquela firmada pelo obreiro."[14]

Ora, diante deste fato - reconhecimento da gratuidade de justiça -, dois são os efeitos processuais: a dispensa das custas e de eventuais honorários de sucumbência. Entretanto, também aqui o texto da reforma distorce a gama de princípios supra mencionada, além do citado Pacto de San Jose da Costa Rica, pois atinge o próprio acesso à Justiça. Para se chegar a esta conclusão, basta ler o art. 791-A, particularmente o seu § 4º:

"Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais

obrigações do beneficiário."

O texto retrocede passos e passos atrás de outros normativos, como que indiferente ao fato, já alhures comentado, de que o processo trabalhista envolve relação absolutamente entre desiguais, economicamente falando, e que deve servir de instrumento para minimizar essa desigualdade, motivo pelo qual é regido por princípios próprios, inclusive o processo protetivo, no que se inclui o acesso à justiça.

O CPC resolve de forma simples deixando expresso (§ 1º do art. 98) sem maiores delongas ou questionamentos que a gratuidade de justiça inclui tanto a isenção das custas (inciso I), como dos honorários advocatícios (inciso VI).

Ainda na contramão do trazido pela Reforma Trabalhista, temos, ainda, a Lei 9.099/95, que trata dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, que afasta a condenação em honorários advocatícios (art. 55), como forma de facilitar o acesso. Também o art. 87 do Código de Defesa do Consumidor, presumindo que nas ações coletiva há parte hipossuficiente, afasta a possibilidade de condenação em honorários de advogado, salvo" comprovada má-fé ".

Em suma, tal qual o art. 790, também se verifica que a redação do § 4º do art. 791-A da CLT entra em rota de colisão com os princípios que regem o Direito do Trabalho, além de contrariar outros normativos.

Como bem frisou o Desembargador Dorival Borges de Souza Neto, em precedente já citado, a regra do § 4º do art. 791-A da CLT"não observa a condição de hipossuficiente dos trabalhadores. Não realiza os valores sociais nem sequer os econômicos, tendo em vista que o processo acaba se perdendo no pagamento de honorários advocatícios. Sua função coordenadora também não se extrai desse artigo, pois os interesses entre capital e trabalho não são solucionados, muito menos coordenados. Não obstante, o artigo em destaque freia o acesso do trabalhador à Justiça do Trabalho. Desestimula o cumprimento da legislação trabalhista e social, pois os obreiros deixam de ver no processo trabalhista um instrumento para buscar seus direitos laborais. E, por fim, não permite que haja resolução dos conflitos trabalhistas com justiça (no sentido axiológico). Portanto, pelas vias interpretativas teleológica e sistemática, tem-se que o legislador ordinários não se atentou para o conjunto normativo de regras e princípios de regem o sistema trabalhista quando inseriu o trecho 'desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa', no § 4º do art. 791-A da CLT"[15].

Afinal, para que se realize o direito geral de acesso ao Judiciário, particularmente garantido ao trabalhador, se estivermos atentos ao princípio tutelar do Direito do Trabalho, deve lhe ser garantida a dispensa das despesas do processo, incluindo honorários sucumbenciais. Como bem expressa Carlos Eduardo Dias,"não se pode compreender o instituto sem que seja analisado em todas as suas dimensões, já que o propósito nítido da norma é permitir aos cidadãos necessitados que possam fazer uso do Poder Judiciário para a defesa de seus interesses e direitos. E, para isso, precisam tanto da assistência profissional como a isenção do pagamento das despesas do processo"[16].

Aprofundando a análise da matéria, a Desembargadora Elaine Machado Vasconcelos, em voto mencionado alhures, faz menção aos motivos já aqui mencionados que conduziram à aprovação do dispositivo em debate, para concluir que a intenção de" construir embaraços "para a parte trabalhadora alcançar a Justiça não pode referendada pelo próprio Judiciário:

"Por sua vez, o art. 791-A passou a prever a incidência de honorários sucumbenciais no processo trabalhista. Tal inovação foi justificada pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal, mediante Parecer (SF) nº 67, de 28/06/2017, que consignou que 'a falta de onerosidade para se ingressas com uma ação, com a ausência da sucumbência onerosa e o grande número de pedidos de justiça gratuita' acabam por 'estimular o ajuizamento de reclamações trabalhistas temerárias'.

Depreende-se que o legislador pretendeu utilizar as despesas processuais e honorários com cunho sacionatório num claro intuito de dificultar o acesso à Justiça, o que denota um desvio de finalidade no comando legal (...), porquanto os honorários sucumbenciais não possuem natureza de sanção.

Ao revés do que pretendeu o legislador da Reforma Trabalhista, o Supremo Tribunal Federal (STF) reconhece a natureza alimentar dos honorários sucumbenciais (Súmula Vinculante nº 47), não havendo notícia na jurisprudência pátria de que qualquer sanção possa ter natureza alimentar. Os honorários advocatícios retribuem o trabalho do advogado e não se prestam a sancionar a conduta da parte que faz mau uso do direito de ação e nem como ameaça para evitar o ajuizamento da ação que o obreiro entende adequada.

Isso porque nãos e pode presumir que normalmente o exercício da reclamação trabalhista é abusivo, porquanto não se pode partir da situação excepcional para alicerçar uma norma de caráter geral e impositiva a todos, inclusive àqueles que fazem bom uso da jurisdição. Isso puniria aqueles que não merecem repreensão.

adversa que agiu de boa-fé e restou lesado.

Por essas razões, parece haver claro desvio de finalidade na previsão de oneração do empregado demandante partindo-se do pressuposto da litigância abusiva de forma generalizada.

Construir embaraços para alcançar o Judiciário afronta não somente o acesso à Justiça mas também o alicerce da cidadania".

Vê-se que por qualquer ângulo que o tema seja enfocado, não há como dar prevalência ao comando do § 4º do art. 791-A da CLT, que não apenas por negar o texto constitucional (do que aqui não se trata), mas também por sua inconvencionalidade, e principalmente por ferir princípio protetivo do Direito do Trabalho. Seria a mais grave forma de ilegalidade, recordando as palavras de Bandeira de Melo.

Em precedente deste TRT da 1ª Região, voto do Desembargador Rogério Lucas Martins se encaminha no mesmo sentido:

"A interpretação literal do dispositivo também resultaria em ofensa ao princípio da isonomia em face do tratamento proeminente dado ao crédito do advogado da parte ré, decorrente de honorários advocatícios sucumbenciais, em detrimento do crédito do trabalhador oriundo de verbas trabalhistas.

O art. 85, § 14, do CPC, é expresso ao estabelecer que 'os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial.'

Assim, a mesma premissa normativa, que estabelece o direito dos advogados que da verba honorária não seja reduzida para pagamento de débitos respectivos das partes, deve também se aplicada aos aos créditos trabalhistas, observando-se, desta forma, a coesão interpretativa de todo o ordenamento jurídico.

Vale ainda destacar que a interpretação literal do dispositivo também levaria à ofensa à garantia fundamental de gratuidade judiciária à parte que não pode arcar com despesas processuais sem comprometer seu sustento e de sua família e ao direito ao amplo acesso à jurisdição (arts. , XXXV, LXXIV, CF e art. 8º, 1, do Pacto de São José da Costa Rica)."[17]

Concluo transcrevendo parte do voto seminal do Desembargador Grijalbo Coutinho, que sintetiza de forma primorosa e oportuna tudo que aqui foi dito:

"Em tempos de tentativas de consolidação de retrocessos sociais, faz-se necessária a defesa do Direito do Trabalho, fiel às suas origens e à sua principiologia protetiva para afastar do mundo jurídico as mudanças legislativa comprometidas com o aprofundamento das desigualdades sociais nas relações conflituosas entre o capital e o trabalho.

Em tal seara, portanto, a interpretação ao conteúdo da mais radical reforma da CLT já promovida pelo Parlamento precisa ser realizada dando atenção às balizas fundadoras do Direito do Trabalho, aos princípios que o orientam, os quais, embora não demandem normatização para a sua respectiva aplicação, por força de suas funções, têm parte considerável do seu arcabouço teórico assegurada pelo Direito Internacional do Trabalho, em pactos e declarações de Direitos Humanos, bem como nas convenções e recomendações da Organização Internacional do Trabalho (OIT).

Não é a nomenclatura que por si só assegura a existência do direito laboral, mas a sua base principiológica exercitada antes de tudo. E na feliz expressão de Pinho Pedreira, 'a proteção do trabalhador é a causa e o fim do Direito do Trabalho' (in Principiologia do Direito do Trabalho, LTr, 1999, São Paulo, p.26).

De mais a mais, a Justiça do Trabalho não foi concebida para julgar litígios de pessoas iguais, do ponto de vista econômico, senão de pessoas que estão na estratificada pirâmide social em posições diametralmente e geograficamente opostas. Tratá-los, capital e trabalho, juridicamente de forma igual, inclusive quanto às despesas processuais e honorários advocatícios, é o começo do fim da Justiça do Trabalho e do juslaboralismo". [18]

Por fim, vale dizer que a hipótese de" sucumbência recíproca "não se configura em caso de procedência parcial do pedido. O deferimento de cada pedido, ainda que em valor ou quantidade menor do que postulado, não acarreta reciprocidade na sucumbência, pois o reclamante foi vencedor, e a reclamada vencida. Reporto-me à Sumula 326 do Superior Tribunal de Justiça que trata de situação semelhante e pode servir de paradigma para a análise dos casos trabalhista pós-reforma:"Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial, não implica em sucumbência recíproca". Segundo Maurício Godinho Delgado e Gabriela Neves Delgado, preocupados com o impacto da Reforma Trabalhista e com a questão do acesso à justiça, chamando a atenção para a necessidade de uma"interpretação lógico-racional, sistemática e teleológica", preconizam que a adoção da mesma linha interpretativa consagrada na Súmula 326 do STJ,"poderia conduzir semelhante compreensão para outros pleitos, minorando as repercussões da nova regra jurídica"[19].

Sendo assim, seja por declaração da inconvencionalidade do art. 791-A da CLT, à luz do art. 8º do Pacto de San Jose da Costa Rica, seja por violação direta a princípios norteadores do Direito do Trabalho, seja por violar direito fundamental de acesso à Justiça, nos termos acima explicitados, dou provimento ao recurso do reclamante para afastar a condenação que lhe foi imposta a título de honorários advocatícios."

indevida a condenação da parte autora ao pagamento de honorários sucumbenciais , na forma da fundamentação supra, devendo tal parcela ser excluída da condenação.

Dou provimento.

Ante o exposto, conheço do RECURSO ORDINÁRIO, e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para excluir a condenação do reclamante ao pagamento dos honorários de sucumbência, nos termos da fundamentação.

A C O R D A M os Desembargadores da Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, por unanimidade, conhecer do RECURSO ORDINÁRIO e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para excluir a condenação do reclamante ao pagamento dos honorários de sucumbência, nos termos da fundamentação.

Rio de Janeiro, 11 de fevereiro de 2020.

ANA MARIA MORAES

Relatora

Van/ap