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7 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região TRT-1 - Recurso Ordinário Trabalhista : RO 00105827220145010242 RJ - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

PROCESSO nº 0010582-72.2014.5.01.0242 (ROT)

RECORRENTES: VICTOR HUGO LANZETTI DA COSTA RAMOS e

BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.

RECORRIDOS: VICTOR HUGO LANZETTI DA COSTA RAMOS,

BARROSO E MARTINS APOIO ADMINISTRATIVO LTDA. - ME e BANCO SANTANDER

(BRASIL) S.A.

RELATORA: DES. TANIA DA SILVA GARCIA

EMENTA

RECURSO DO RECLAMANTE

DA NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO

JURISDICIONAL. Não há como se acolher o requerimento de

nulidade da sentença por negativa de prestação jurisdicional quando,

nos termos do estabelecido no art. 1.013 do NCPC, é possível, em

grau de recurso, se examinar as matérias não analisadas pela

sentença.

DA PROVA TESTEMUNHAL PRODUZIDA PELO AUTOR. De se

considerar o depoimento prestado pela testemunha arrolada pelo

autor quando a prova dos autos demonstra que ambos trabalharam

na mesma agência bancária.

DO VÍNCULO DE EMPREGO COM O SEGUNDO RÉU. BANCO

SANTANDER. Não há como se deferir o pedido de reconhecimento

de vínculo de emprego quando não há prova de que o empregado

fizesse abertura de conta, oferecesse linhas de crédito ou que fosse

subordinado aos prepostos do tomador dos serviços.

DESVIO DE FUNÇÃO. O cumprimento de algumas atividades que

não demandam maior conhecimento técnico e são compatíveis com a

condição pessoal do trabalhador, não configura desvio de função,

que se caracteriza apenas quando há o exercício habitual de função

diversa daquela para a qual foi contratado, de maior

responsabilidade, sem a devida contraprestação.

controles de frequência.

DA REMUNERAÇÃO VARIÁVEL. Indevido o pedido de pagamento de diferenças de remuneração variável quando não há prova de que o autor tenha, efetivamente, superado todas as metas estipulada pela empresa e quando não comprova o prejuízo alegado.

AJUDA DE CUSTO. ÔNUS DA PROVA. Negado o fato constitutivo, ao autor caberia o ônus da prova de suas alegações, a teor dos artigos 818 da CLT e 373, I, do NCPC.

DOS ENCARGOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. A responsabilidade pelo recolhimento das contribuições social e fiscal, resultante da condenação judicial, é do empregador, contudo, a sua culpa pelo inadimplemento das verbas reconhecidas em Juízo não exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota-parte.

JUROS DE MORA. NATUREZA INDENIZATÓRIA. BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. Em consonância com a disposição contida no parágrafo único, do art. 404, do Código Civil de 2002, a OJ nº 400, da SDI-1, do TST, confere natureza estritamente indenizatória aos juros de mora incidentes sobre as obrigações de pagamento em dinheiro, resultantes de seu inadimplemento.

DO RECURSO DO SEGUNDO RECLAMADO

HORAS EXTRAORDINÁRIAS. CARGO DE CONFIANÇA. Não sendo o empregado detentor de fidúcia especial, mesmo que receba gratificação superior a um terço do salário, não há como enquadrá-lo na exceção do parágrafo 2º do artigo 224 da CLT, sendo certo que a gratificação de função paga nessas condições representa apenas contraprestação pelo exercício de tarefas de maior responsabilidade.

DA INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS NO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. O repouso que é pago ao mensalista corresponde às horas normais de trabalho, e, se o empregado presta labor suplementar, as horas extraordinárias trabalhadas devem integrar o repouso e os devidos consectários.

RELATÓRIO

recorrentes e recorridos, juntamente com BARROSO E MARTINS APOIO ADMINISTRATIVO LTDA. ME, apenas como recorrido.

Inconformados com a sentença de Id. 3115d41, complementada pela de Id. 72ce8a9, de lavra da Juíza Maria Bernadete Miranda Barbosa da Silva, que julgou procedente em parte o pedido, apresentam recurso ordinário o segundo reclamado e o reclamante, consoante razões de Id. 8ee45f0 e 991f230, respectivamente.

O segundo réu - Banco Santander - sustenta, em síntese, que o Recorrido não ocupava o menor cargo da hierarquia operacional da agência, mas, sim, cargo de hierarquia intermediária, acima de caixas e escriturários.

Afirma que a configuração, ou não, do exercício do cargo de confiança a que se refere o artigo 224, § 2º, da CLT, depende da prova das reais atribuições do empregado.

Alega que o Recorrido possuía cargo diferenciado dentro da agência em que laborava, com obrigações superiores do que aquelas de um mero caixa bancário, que somente compensa cheques e faz pagamentos, sendo o único a acessar a tesouraria e coordenando os caixas bancários.

Argumenta que restou configurado os dois requisitos à caracterização do cargo de confiança bancária, quais sejam: a) receber gratificação de função superior a 1/3 (um terço) do salário; b) o exercício de atividade com grau de fidúcia. Diz que, como, inequivocamente, o Recorrido recebia gratificação de função superior a 55% do salário-base, este preencheu todos os requisitos para o enquadramento no parágrafo segundo do artigo 224 da CLT, com a jornada de oito horas.

Assevera que considerando-se válidos os controles e a jornada de oito horas, bem como, após o cotejo com as fichas financeiras, não se verifica qualquer diferença em favor do Recorrido.

Menciona que a sentença está equivocada ao aplicar a projeção das horas extraordinárias no repouso semanal remunerado, uma vez que o Recorrente, como empregado mensalista, já tinha o repouso devidamente quitado, a teor do disposto no § 2º, do art. , da Lei nº 605/49, o que implicaria na não integração das horas extraordinárias em tal parcela.

Frisa que a petição inicial afirma que o Autor teria substituído o empregado Diego Alves no período de 01/08/2013 até 15/08/2013, quando este estaria de férias, entretanto, o documento de Id. 45781bf (pág. 11), comprova que referido empregado não gozou de férias nesse período.

Destaca que inexiste dispositivo legal que confira ao empregado substituto, o pagamento do salário do substituído.

Ressalta que Súmula 159 do TST prevê somente o pagamento do salário do substituído ao substituto, não fazendo menção ao deferimento de reflexos, ainda que a substituição fosse habitual, o que, estaria configurando um desvio funcional e não simples substituição.

O Reclamante, sustenta, em síntese, que deve ser declarada a nulidade da sentença por negativa de prestação jurisdicional uma vez que comprovada a recusa do Juízo em enfrentar as provas produzidas nos autos e as teses prequestionadas no Embargos de Declaração.

Afirma que não pode prevalecer a desconsideração do depoimento da testemunha por ele arrolada, uma vez que os cartões de ponto de Id. aac96e6, juntados pelo próprio banco, registram nos campos relativos ao endereço e local de trabalho na agência São Pedro, ou seja, exatamente o mesmo local de trabalho da testemunha ouvida.

Alega que deve ser reformada a sentença que indeferiu o reconhecimento do vínculo de emprego com o segundo réu, posto que não observou a confissão real extraída do depoimento pessoal do preposto deste.

Argumenta que seja pelo desconhecimento do preposto quanto as atividades exercidas, o que resulta na sua confissão quanto ao fato, seja pela prova testemunhal produzida, resta incontroverso que o Autor não só realizava atividades compatíveis com aquelas atribuídas aos bancários contratados pelo segundo réu, como restou nítido que estava subordinado diretamente aos Gerentes Gerais das Agências do segundo Reclamado, tendo, inclusive, que dar satisfação quanto ao horário e rotina de trabalho.

Menciona que desde que foi contratado pela primeira Reclamada em 02/05/2012 até sua dispensa pelo segundo Reclamado em 15/10/2013, de fato exerceu as funções de Gerente de Relacionamento Pessoa Jurídica, vez que além de vender seguros, realizar abertura de conta correntes, fazer empréstimos, CDC e capitalizações, tinha a senha do Gerente de Relacionamento e autorização para fazer todo o trabalho deste, sendo cobrado diariamente pelo atingimento de metas, participando uma vez a cada mês, inclusive, de reunião e demonstração de Ranking com todos os gerentes, tanto é que por ter obtido sempre bons resultados foi contratado pelo segundo Reclamado como Assistente de Gerente.

Destaca que a prova testemunhal comprovou que os horários contidos nos controladores de ponto não se coadunam com o princípio da primazia da realidade, além de ter corroborado a jornada apontada na inicial, qual seja, 2ªs às 6ªs feiras, de 9:00 às 19:30/20hs, com 30 minutos de intervalo para refeição.

Frisa que a Súmula nº 294 do TST é inaplicável ao caso em tela, posto que não se trata de prescrição total decorrente de ato único e positivo do empregador, uma vez que a Remuneração Variável foi paga durante o período do contrato de emprego e passou a ser reduzida gradativamente, conforme pode-se constatar nos demonstrativos de pagamento anexados sob os Ids. 7674074 e 7674144.

Ressalta que uma simples análise dos recibos de pagamento anexados sob os Ids. 7674074 e 7674144, comprovam que os valores de Remuneração Variável foram reduzidos gradativamente ao longo dos anos, mesmo o Reclamante tendo negociado cada vez mais produtos da Ré e superado todas as metas estipuladas pela empresa.

Relata ser inaplicável a prescrição total da gratificação semestral, pois o julgado não observou que a pretensão tem origem em norma interna (Ids. 7675029 e 7675107), bem como, na Convenção Coletiva vigente no período imprescrito, de modo que a lesão se renovou a cada mês da prestação do serviço, motivo pelo qual a prescrição a ser declarada deverá ser a parcial que se inicia no vencimento de cada prestação.

Semestral tem origem na violação ao Princípio da Isonomia, posto que a reclamada concedia a referida gratificação de forma mais vantajosa a determinados empregados, em detrimento de outros, violando a garantia fundamental prevista no caput do art. 5º da Constituição da República.

Insurge-se quanto ao indeferimento da gratificação especial, ajuda de custo e ajuda combustível, PPR/PPRS e PLR.

Argumenta ser devido o pagamento de salário substituição e da indenização por assédio moral.

Entende que deve ser observada como época própria o mês da prestação do serviço e assim que seja efetuada a correta e justa prestação jurisdicional.

Requer que seja determinada a responsabilidade exclusiva da ré quanto aos recolhimentos fiscais e previdenciários.

Postula a condenação da Recorrida ao pagamento dos honorários de advogado com o percentual de 20% sobre o valor da condenação.

Contrarrazões ao recurso do reclamante, de Id. 2e9a48c, apresentada pela primeira ré, sem preliminares.

Contrarrazões ao recurso do reclamante, de Id. cfb266a, apresentadas pelo segundo réu - Banco Santander - sem preliminares.

Contrarrazões ao recurso do segundo réu, de Id. 6c48b5b, sem preliminares.

Por não se tratar de hipótese prevista no item I do artigo 85 do Regimento Interno deste Tribunal, tampouco de quaisquer das previstas no Ofício PRT/1ª Reg. nº 027/08-GAB, de 15/01/2008, e haja vista os termos das manifestações constantes em processos análogos, os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho.

Éo relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

CONHECIMENTO

Conheço de ambos os recursos ordinários, por preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

MÉRITO

Por questão de lógica, inverte-se a ordem de apreciação dos recursos.

DO RECURSO DO RECLAMANTE

DA NULIDADE DA SENTENÇA POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

O reclamante sustenta que deve ser declarada a nulidade da sentença por negativa de prestação jurisdicional pois, apesar da oposição de Embargos de Declaração, o Juízo não se manifestou expressamente sobre as matérias ali trazidas.

Acontece que, nos termos do estabelecido no art. 1.013 do NCPC, é possível, em grau de recurso, se examinar as matérias não analisadas pela sentença.

Assim, não há como se acolher o requerimento de nulidade da sentença por negativa de prestação jurisdicional.

Rejeito.

DA DESCONSIDERAÇÃO DO DEPOIMENTO PRESTADO PELA TESTEMUNHA ARROLADA PELO AUTOR

Entende o Reclamante que não pode prevalecer a sentença que desconsiderou o depoimento prestado pela testemunha por ele arrolada, uma vez que os cartões de ponto de Id. aac96e6, juntados pelo próprio banco, registram que o autor esteve lotado na agência São Pedro, exatamente, o mesmo local de trabalho da testemunha.

Diz, também, que a ficha cadastral e os depoimentos do preposto e da testemunha Wilson de Abreu Campos, confirmam que todos trabalhavam na agência São Pedro.

Assim decidiu o Juízo, na sentença de Id. 3115d41, quanto à prova oral produzida pelo autor, verbis:

"(...)

1 - DO VÍNCULO COM O SEGUNDO RECLAMADO

O reclamante alegou que foi admitido pela primeira reclamada para a função de Consultor de Vendas em 2.5.12 e que pediu demissão em 17.9.12, sendo admitido pelo banco em 24.9.12 para a função de Assistente Compliance Business. Foi dispensado sem justa causa em 16.8.13.

Alegou que a contratação pela primeira reclamada está caracterizada como uma terceirização ilícita, uma vez que fazia captação e clientes, vendia máquinas de cartão de crédito/débito e trabalhava internamente nas agências da Amaral Peixoto - 3213 - e do Rink - 3531 - vendendo seguros, cadastrando contas, fazendo empréstimos, CDC, capitalização, estando subordinado ao gerente geral, a quem dava satisfação sobre horário e rotina de trabalho, além de estar subordinado ao supervisor da primeira reclamada. Com base nestas alegações pretende que seja reconhecida a nulidade da terceirização, com o reconhecimento do vínculo diretamente com o banco em todo o período.

reclamante foi seu empregado o reclamante atuava no assessoramento de vendas de cartões de crédito e maquinetas, tendo sido contratado e remunerado pela primeira ré, a quem estava subv0ordinado (sic), sem exercer qualquer atividade bancária.

O banco alegou que a primeira reclamada atuava como correspondente bancário, atividade autorizada pelo Banco Central, não dispondo de informações sobre a relação de direito material entre o reclamante e a primeira reclamada, pois na época o autor não era seu empregado.

Foi inquirida uma testemunha do reclamante, todavia seu depoimento é imprestável. Depois da diligência determinada pelo juiz, exatamente em razão das divergências sobre as agências em que o reclamante teria atuado como empregado dos reclamados, foi constatado que a testemunha do autor trabalhava na Agência São Pedro.

O reclamante em sua última manifestação alegou erro material na inicial em relação às agências onde teria trabalhado, tese insustentável, uma vez que, segundo os documentos juntados pelo banco, os gerentes que ele teria substituído durante as férias atuavam em outras agências.

O fato de o preposto do banco ignorar as atividades do reclamante no período anterior à contratação pelo banco é irrelevante, pois o autor não era empregado do segundo reclamado.

Não existindo nenhuma prova efetiva de que o reclamante tenha desempenhado atividades compatíveis com as que são atribuídas aos bancários no período em que foi empregado da primeira reclamada, muito menos de sua efetiva subordinação a gerente do Santander, não há como deferir os pedidos de declaração da ilegalidade da terceirização, até por que é mesmo admitida pelo Banco Central nas atividades para as quais o reclamante foi contratado, muito menos a pretensão de reconhecimento do vínculo diretamente com o segundo reclamado no período anterior a 24.9.12.

(...)." (destaque nosso).

Analisando-se a inicial de Id. 7673208, verifica-se que o autor especifica as duas agências bancárias nas quais teria laborado, verbis:

"5) - DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO DIRETAMENTE COM A 2ª RECLAMADA DURANTE TODO PERÍODO CONTRATUAL DE 02/05/2012 A 15/10/2013

5.1) - Conforme já esclarecido, o Autor em que pese ter sido contratado pela 1ª Reclamada como Consultor de Vendas, para trabalhar externamente na captação de clientes, vendendo exclusivamente produtos da 2ª Reclamada (máquinas de cartões de crédito e débito) vinculadas a abertura de conta Pessoa Jurídica na agência, na prática também ficava interno nas agências da 2ª Reclamada (Amaral Peixoto 3213 e Praça do Rinck 3531), sendo obrigado pelo gerente a realizar tarefas típicas dos gerentes, como por exemplo, vender seguros e realizar o cadastramento de contas correntes no sistema do banco, fazer empréstimos, CDC e capitalizações, tendo inclusive a senha do gerente para realizar todas as tarefas destinadas a este.

5.2) - Ademais, importa consignar que o Autor estava subordinado diretamente aos Gerentes Gerais das Agências da 2ª Reclamada, tendo que dar satisfação quanto ao horário e rotina de trabalho.

contratual (02/05/2012 até 15/10/2013) exerceu atividade fim da 2ª Reclamada, verifica-se ILEGAL A TERCEIRIZAÇÃO existente entre as Reclamadas, formandose o vínculo empregatício diretamente com a Tomadora de Serviço, 2ª Reclamada, a teor do que disposto no inciso I, do verbete de Súmula 331, do C.TST.

5.4) - Dessa forma, requer seja RECONHECIDO E DECLARADO O VÍNCULO DE EMPREGO com a 2ª Reclamada, do período de 02/05/2012 até 23/09/2012, RETIFICAÇÃO E ANOTAÇÃO NA SUA CTPS, sob pena de pagamento de astreintes diárias no percentual de 1% (um por cento) sobre o valor da condenação, caso não cumpra a obrigação de fazer, em conformidade com os artigos 287, 644 e 645 do CPC, pela sua aplicação subsidiária à Legislação Trabalhista.

5.5) - Sucessivamente, caso não seja esse o entendimento do D. Julgador, o que se admite por mera hipótese argumentativa, requer desde já a condenação SUBSIDIÁRIA DA 2ª RECLAMADA, na qualidade de tomadora de serviço, pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas, conforme entendimento já pacificado através do inciso IV do verbete da Súmula 331 do C.TST. (destaque nosso).

O segundo réu - Banco Santander - na defesa de Id. 9252556, é silente quanto às agências em que o autor teria trabalhado, sendo necessário, portanto, a análise das provas oral e testemunhal.

Da análise dos cartões de ponto de Id. aac96e6 observo que traz registrado o local da prestação de serviços como sendo na Rua São Pedro, 24.

O autor, em depoimento, assim declarou (ata de audiência de Id. 2071055), verbis:

"as atividades do depoente, na condição de empregado da 1ª Reclamada, consistiam em abertura de conta, venda de máquinas de débito e crédito, venda de produtos do Banco, oferecimento de linhas de crédito e demais funções gerenciais; que o horário era de 9h às 20 horas, com 30 minutos de intervalo; que havia um controle de ponto da 1ª Reclamada, na forma manual; que se reportava diretamente ao gerente geral da agencia; que tinha um supervisor da 1ª Reclamada, porém não tinha contato diário com ele, apenas mensal; que elaborava relatório para o encaminhamento ao supervisor e ao gerente; que o depoente utilizava a alçada do gerente com quem trabalhava, utilizando a senha dele; que os gerentes eram Diego Alves e Luiz Eduardo Bersot; que na abertura de contas, fazia todo o processamento, inclusive o cadastro no sistema, utilizando a senha do gerente". ENCERRADO."

O preposto do segundo réu - Banco Santander - por sua vez declarou, verbis:

A testemunha Wilson de Abreu Campos, arrolada pelo autor, assim declarou, verbis:

"foi empregado do Banco Santander de 1986 até 2014; que nos últimos anos atuou como gerente de PJ; que trabalhou com o Reclamante na mesma agencia; que ele atuava como gerente de PJ, utilizando para tanto a senha de outro gerente, Luiz Eduardo Bersot; que o horário do depoente era de 8h30 até 20h/20h30; que o Reclamante basicamente fazia o mesmo horário, saindo um pouco mais cedo, por volta das 19h; que o intervalo era basicamente o mesmo de 30/40 minutos; que trabalhou com o Reclamante na agencia São Pedro; que na agencia o Reclamante era subordinado ao gerente geral; que ele tinha que cumprir metas; que cobrança começava em reuniões diária, no início do expediente, das quais participava o Reclamante; que era feita uma avaliação do alcance das metas e o Banco sempre queria mais; que nessas reuniões havia ameaça a manutenção do emprego; que o gerente geral fazia uma divulgação por e-mail sobre o posicionamento de cada um, em relação as metas; que o Reclamante era incluído nesse relatório; que não havia nenhuma atividade da competência do gerente Pj que não fosse desempenhada pelo Reclamante; que o Reclamante substituía os gerentes Diego Alves e Bersot; que nessas substituições o Reclamante desempenhava todas as atribuições dos gerentes; que essas substituições ocorria em férias, licenças ou afastamentos dos gerentes por alguma viagem ou premiação; que sabe que o Reclamante no início era empregado de outra empresa, mas ignora como era feito o controle de horário, porque ele sempre tinha que se apresentar na agencia e naquele horário; que o Reclamante foi contrato para vender maquinetas de cartão de crédito, mas como ele trabalhava diretamente com o gerente e tinha o perfil adequado, era utilizado como se fosse mais de um gerente; que o Reclamante atuava como todos os gerentes, agendando uma visita, com a finalidade de não apenas vender maquinetas mas também colocar os outros produtos do Banco; que as visitas eram programadas e logo após tinham que retornar, para desenvolver os processos burocráticos, delas decorrentes; que não sabe se a 1ª Reclamada tinha algum controle sobre o trabalho externo do Reclamante; que o Reclamante podia tirar o intervalo que quisesse no trabalho externo; que na época, havia 3 gerentes comerciais, incluindo o depoente e mais o Reclamante; que o Banco impunha 4 visitas diárias, em média, 80 por mês; que a visita podia ser feita a pé, de ônibus ou veículo próprio; que não tem como estimar quantas visitas eram feitas de carro; que não havia nenhum comentário nos e-mails que apontavam os resultados de cada um; que não presenciou ameaça aberta ao Reclamante porque elas eram implícitas; que desde o início o Reclamante trabalhava de terno e gravata". ENCERRADO."

Por derradeiro, temos de considerar os documentos que registram a lotação do reclamante, da testemunha Wilson e dos gerentes que o autor teria substituído:

Autor - lotação: 01124.01795-PV Niterói BNP COML (defesa fls. 1003 e ficha financeira de Id. 6b57a61).

Testemunha Wilson - lotação: 01124.01795-PV Niterói BNP COML (ficha cadastral de Id. fbe4731).

Gerente Luiz Eduardo Bersot - lotação: 02045.09858-Ag. Niterói I Conceição BSP COML (ficha cadastral de Id. 70b82cc).

Acresça-se, ainda, a manifestação do autor sob o Id. 4f29f9c, na qual o autor informa a existência de erro material na petição inicial ao mencionar sua lotação nas agências Amaral Peixoto 3213 e Praça do Rinck 3531.

Assim, da análise dos elementos dos autos, observo que, em que pese a petição inicial de Id. 7673208 mencionar a lotação do reclamante nas agências Amaral Peixoto 3213 e Praça do Rinck 3531, temos de considerar que a prova dos autos demonstra que tanto o autor como a testemunha Wilson de Abreu Campos e o gerente Diego Alves Teixeira, foram lotados na mesma agência PV Niterói BNP COML. Em consequência, com base na realidade fática e, em respeito a um dos princípios basilares do Direito do Trabalho, que é o princípio da primazia da realidade (art. 9º da CLT), tenho por válido o depoimento prestado pela testemunha arrolada pelo autor, considerando o seu depoimento.

Dou provimento.

DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM O SEGUNDO RECLAMADO -BANCO SANTANDER

Insurge-se o autor contra a sentença que indeferiu o pedido de reconhecimento de vínculo de emprego com o segundo réu no período em que foi empregado do primeiro réu - Barroso e Martins Apoio Administrativo Ltda. ME.

Alega que deve ser reformada a sentença, posto que o Juízo não observou a confissão real extraída do depoimento pessoal do seu preposto.

Argumenta que seja pelo desconhecimento do preposto quanto as atividades exercidas, o que resulta na sua confissão quanto ao fato, seja pela prova testemunhal produzida, resta incontroverso que não só realizava atividades compatíveis com aquelas atribuídas aos bancários contratados pelo segundo réu, como restou nítido que estava subordinado diretamente aos Gerentes Gerais das Agências do segundo Reclamado, tendo, inclusive, que dar satisfação quanto ao horário e rotina de trabalho.

Menciona que desde que foi contratado pela primeira Reclamada em 02/05/2012 até sua dispensa pelo segundo Reclamado em 15/10/2013, de fato exerceu as funções de Gerente de Relacionamento Pessoa Jurídica, vez que além de vender seguros, realizar abertura de conta correntes, fazer empréstimos, CDC e capitalizações, tinha a senha do Gerente de Relacionamento e autorização para fazer todo o trabalho deste, sendo cobrado diariamente pelo atingimento de metas, participando uma vez a cada mês, inclusive, de reunião e demonstração de Ranking com todos os gerentes, tanto é que por ter obtido sempre bons resultados foi contratado pelo segundo Reclamado como Assistente de Gerente.

Assim decidiu a sentença de Id. 3115d41, verbis:

O reclamante alegou que foi admitido pela primeira reclamada para a função de Consultor de Vendas em 2.5.12 e que pediu demissão em 17.9.12, sendo admitido pelo banco em 24.9.12 para a função de Assistente Compliance Business. Foi dispensado sem justa causa em 16.8.13.

Alegou que a contratação pela primeira reclamada está caracterizada como uma terceirização ilícita, uma vez que fazia captação e clientes, vendia máquinas de cartão de crédito/débito e trabalhava internamente nas agências da Amaral Peixoto - 3213 - e do Rink - 3531 - vendendo seguros, cadastrando contas, fazendo empréstimos, CDC, capitalização, estando subordinado ao gerente geral, a quem dava satisfação sobre horário e rotina de trabalho, além de estar subordinado ao supervisor da primeira reclamada. Com base nestas alegações pretende que seja reconhecida a nulidade da terceirização, com o reconhecimento do vínculo diretamente com o banco em todo o período.

A primeira reclamada resistiu á pretensão aduzindo que no período em que o reclamante foi seu empregado o reclamante atuava no assessoramento de vendas de cartões de crédito e maquinetas, tendo sido contratado e remunerado pela primeira ré, a quem estava subv0ordinado (sic), sem exercer qualquer atividade bancária.

O banco alegou que a primeira reclamada atuava como correspondente bancário, atividade autorizada pelo Banco Central, não dispondo de informações sobre a relação de direito material entre o reclamante e a primeira reclamada, pois na época o autor não era seu empregado.

Foi inquirida uma testemunha do reclamante, todavia seu depoimento é imprestável. Depois da diligência determinada pelo juiz, exatamente em razão das divergências sobre as agências em que o reclamante teria atuado como empregado dos reclamados, foi constatado que a testemunha do autor trabalhava na Agência São Pedro.

O reclamante em sua última manifestação alegou erro material na inicial em relação às agências onde teria trabalhado, tese insustentável, uma vez que, segundo os documentos juntados pelo banco, os gerentes que ele teria substituído durante as férias atuavam em outras agências.

O fato de o preposto do banco ignorar as atividades do reclamante no período anterior à contratação pelo banco é irrelevante, pois o autor não era empregado do segundo reclamado.

Não existindo nenhuma prova efetiva de que o reclamante tenha desempenhado atividades compatíveis com as que são atribuídas aos bancários no período em que foi empregado da primeira reclamada, muito menos de sua efetiva subordinação a gerente do Santander, não há como deferir os pedidos de declaração da ilegalidade da terceirização, até por que é mesmo admitida pelo Banco Central nas atividades para as quais o reclamante foi contratado, muito menos a pretensão de reconhecimento do vínculo diretamente com o segundo reclamado no período anterior a 24.9.12.

2 - DO PRIMEIRO CONTRATO

Verifica-se que a primeira reclamada alegou em sua contestação que o reclamante trabalhava externamente, com enquadramento no art. 62, I, da CLT, não ultrapassando a jornada de oito horas.

Esta condição está anotada no contrato individual de trabalho (ID 8ª9e1e9 e na ficha de registro de empregado (ID 8fc32ff).

Não existindo nenhuma prova de que o reclamante trabalhasse internamente, não há horas extras a serem deferidas.

reclamante recebeu as verbas rescisórias compatíveis com esta modalidade de extinção do contato, como consta no documento identificado pelo ID c599ded.

Em relação a este período contatual não existe nenhuma parcela a ser deferida, razão pela qual não cabe qualquer consideração sobre o pedido sucessivo de condenação subsidiária do segundo reclamado."

Passemos, pois, à análise da prova produzida nos autos.

O autor, na inicial de Id. 7673208, afirmou que, embora contratado pela primeira ré, como Consultor de Vendas, para trabalhar externamente na captação de clientes, vendendo exclusivamente produtos do segundo reclamado, tais como, máquinas de cartões de crédito e débito vinculadas à abertura de conta Pessoa Jurídica na agência, na prática, também laborava internamente nas agências do segundo réu, era obrigado pelo gerente a realizar tarefas típicas dos gerentes, como por exemplo, vender seguros e realizar o cadastramento de contas correntes no sistema do banco, fazer empréstimos, CDC e capitalizações, tendo inclusive a senha do gerente para realizar todas as tarefas destinadas a este. Disse, também, que estava subordinado diretamente aos gerentes gerais das agências, tendo que dar satisfação quanto ao horário laborado e a rotina de trabalho. Postulou, em consequência, o reconhecimento do vínculo diretamente com o segundo reclamado - Banco Santander.

Como visto no tópico anterior, o autor, em depoimento, declarou que "as atividades do depoente, na condição de empregado da 1ª Reclamada, consistiam em abertura de conta, venda de máquinas de débito e crédito, venda de produtos do Banco, oferecimento de linhas de crédito e demais funções gerenciais" disse, também, "que se reportava diretamente ao gerente geral da agencia; que tinha um supervisor da 1ª Reclamada, porém não tinha contato diário com ele, apenas mensal; que elaborava relatório para o encaminhamento ao supervisor e ao gerente; que o depoente utilizava a alçada do gerente com quem trabalhava, utilizando a senha dele; que os gerentes eram Diego Alves e Luiz Eduardo Bersot; que na abertura de contas, fazia todo o processamento, inclusive o cadastro no sistema, utilizando a senha do gerente".

Ao contrário do que afirma o reclamante, da análise do depoimento prestado pelo preposto, não se extrai nenhuma confissão, na medida em que este declara, expressamente, que o autor desempenhava a função de assistente de gerente PJ, dando suporte aos gerentes, não tendo prestado a função de gerente, verbis:

"não sabe o período em que o Reclamante prestou serviços ao Banco; que ele era assistente de gerente PJ; que ele trabalhava no atendimento dando suporte ao gerente ; que em todo o período, o Reclamante desempenhou as mesmas atividades; que acredita que o Reclamante nunca desempenhou função de gerente; que o gerente Diego substituía o gerente Bersot e o Reclamante substituía o gerente Diego; que o Reclamante trabalhava de 9h às 18 horas, com 1h de intervalo; que não sabe se ele tinha que cumprir metas". ENCERRADO."(destaque nosso).

"foi empregado do Banco Santander de 1986 até 2014; que nos últimos anos atuou como gerente de PJ; que trabalhou com o Reclamante na mesma agencia; que ele atuava como gerente de PJ, utilizando para tanto a senha de outro gerente, Luiz Eduardo Bersot ; (...) (...) que trabalhou com o Reclamante na agencia São Pedro; que na agencia o Reclamante era subordinado ao gerente geral; que ele tinha que cumprir metas; que cobrança começava em reuniões diária, no incio do expediente, das quais participava o Reclamante; que era feita uma avaliação do alcance das metas e o Banco sempre queria mais; que nessas reuniões havia ameaça a manutenção do emprego; que o gerente geral fazia uma divulgação por e-mail sobre o posicionamento de cada um, em relação as metas; que o Reclamante era incluído nesse relatório; que não havia nenhuma atividade da competência do gerente Pj que não fosse desempenhada pelo Reclamante; que o Reclamante substituía os gerentes Diego Alves e Bersot ; que nessas substituições o Reclamante desempenhava todas as atribuições dos gerentes; que essas substituições ocorria em férias, licenças ou afastamentos dos gerentes por alguma viagem ou premiação; que sabe que o Reclamante no início era empregado de outra empresa, mas ignora como era feito o controle de horário , porque ele sempre tinha que se apresentar na agencia e naquele horário; que o Reclamante foi contrato para vender maquinetas de cartão de crédito , mas como ele trabalhava diretamente com o gerente e tinha o perfil adequado, era utilizado como se fosse mais de um gerente; que o Reclamante atuava como todos os gerentes, agendando uma visita, com a finalidade de não apenas vender maquinetas mas também colocar os outros produtos do Banco; que as visitas eram programadas e logo após tinham que retornar, para desenvolver os processos burocráticos, delas decorrentes; que não sabe se a 1ª Reclamada tinha algum controle sobre o trabalho externo do Reclamante; que o Reclamante podia tirar o intervalo que quisesse no trabalho externo ; que na época, havia 3 gerentes comerciais, incluindo o depoente e mais o Reclamante; que o Banco impunha 4 visitas diárias, em média, 80 por mês; que a visita podia ser feita a pé, de ônibus ou veículo próprio; que não tem como estimar quantas visitas eram feitas de carro; que não havia nenhum comentário nos e-mails que apontavam os resultados de cada um; que não presenciou ameaça aberta ao Reclamante porque elas eram implícitas; que desde o incio o Reclamante trabalhava de terno e gravata". ENCERRADO." (destaque nosso).

Como se vê, do exame das declarações da testemunha observa-se que não há prova de que o autor, na época em que era empregado do primeiro réu, fazia abertura de conta, oferecia linhas de crédito ou que se reportava ao gerente geral da agência.

Acresça-se, ainda, que não se pode considerar a declaração da referida testemunha no que tange à utilização, pelo autor, da senha do gerente Luiz Eduardo Bersot ou da substituição deste empregado pelo autor, na medida em que, como visto no tópico anterior, referido gerente trabalhou em agência diversa daquela em que esteve lotado o reclamante.

Em consequência, entendo não ter sido comprovada a subordinação do autor aos prepostos do segundo réu no período em que era empregado do primeiro reclamado, não havendo, em consequência, como se deferir o pedido de reconhecimento de vínculo de emprego com o Banco Santander pelo período de 02/05/2012 a 17/09/2012.

Nego provimento.

Alega o autor que, de fato, exerceu as funções de Gerente de Relacionamento Pessoa Jurídica, uma vez que, além de vender seguros, realizar abertura de conta correntes, fazer empréstimos, CDC e capitalizações, tinha a senha do Gerente de Relacionamento e autorização para fazer todo o trabalho deste, sendo cobrado diariamente pelo atingimento de metas, participando uma vez a cada mês, inclusive, de reunião e demonstração de Ranking com todos os gerentes, tanto é que por ter obtido sempre bons resultados foi contratado pelo segundo Reclamado como Assistente de Gerente.

Como visto no tópico anterior, relativo ao vínculo empregatício com o segundo réu por todo o período, não há como se considerar o depoimento da testemunha Wilson no que tange à utilização, pelo autor, da senha do gerente Luiz Eduardo Bersot ou da substituição deste empregado por ele, na medida em que referido gerente trabalhou em agência diversa daquela em que esteve lotado o reclamante.

Acresça-se, ainda, que o oferecimento e venda de produtos aos clientes, como seguros, consórcios, capitalização, previdência, cartão de crédito, trata-se de tarefa compatível com a condição pessoal do empregado, encontrando-se inserido na atividade bancária, inexistindo diversidade de funções a autorizar o pagamento do plus salarial pleiteado.

Acresça-se que, nos termos do art. 456, parágrafo único, da CLT, "À falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal".

Dessa forma, a atividade em comento se insere na possibilidade estabelecida pelo art. 456, parágrafo único, da CLT.

Além disso, na forma da teoria do tempo à disposição, compete ao empregador designar as tarefas a serem realizadas pelos seus empregados, sendo certo que inexiste nos autos notícia de que o autor se dedicasse àquela atividade em horário diverso do seu expediente normal.

Assim, entendo que o cumprimento de algumas atividades que não demandam maior conhecimento técnico e são compatíveis com a condição pessoal do trabalhador, não configura desvio de função, que se caracteriza apenas quando há o exercício habitual de função diversa daquela para a qual foi contratado, de maior responsabilidade, sem a devida contraprestação.

Note-se que não há prova nos autos que demonstre o exercício de atividades com maior grau de responsabilidade do que aquelas executadas pelo autor.

Dessa forma, correto o Juízo ao indeferir o pedido.

Assim sendo, não que há se falar que o reclamante ativou-se em serviço estranho à sua função.

Nego provimento.

DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS

frequência.

Alegou o autor na inicial trabalhar de segunda a sexta-feira, das 09:00 às 19:30/20:00 horas, com 30 (trinta) minutos de intervalo intrajornada.

Requereu, em consequência, o pagamento de diferença de horas extraordinárias, bem como, dos intervalos intrajornadas usufruídos à menor, consoante os termos do art. 71 da CLT com base na jornada efetivamente desempenhada.

Do exame dos elementos dos autos, verifica-se que o preposto do segundo réu, em depoimento, declarou que o autor trabalhava de 9:00 às 18:00 horas, com 1h de intervalo intrajornada.

Por sua vez, a testemunha Wilson de Abreu Campos, assim declarou quanto ao horário laborado pelo autor, verbis:

"foi empregado do Banco Santander de 1986 até 2014; que nos últimos anos atuou como gerente de PJ; que trabalhou com o Reclamante na mesma agencia; que ele atuava como gerente de PJ, utilizando para tanto a senha de outro gerente, Luiz Eduardo Bersot; que o horário do depoente era de 8h30 até 20h/20h30; que o Reclamante basicamente fazia o mesmo horário, saindo um pouco mais cedo, por volta das 19h;que o intervalo era basicamente o mesmo de 30/40 minutos ;(...) (...) ; que não sabe se a 1ª Reclamada tinha algum controle sobre o trabalho externo do Reclamante; que o Reclamante podia tirar o intervalo que quisesse no trabalho externo ;". ENCERRADO."(destaque nosso).

Como visto, o depoimento prestado pela testemunha Wilson não confirma a jornada declarada na inicial, na medida em que afirma que o autor laborava das 8:30 às 19:00 horas, ou seja, declara jornada diversa daquela apontada na inicial.

Observe-se que os controles de frequência de Id. aac96e6 apresentam horários variáveis, inclusive, com registro de jornada suplementar.

Assim, entendo que o autor não fez prova da inidoneidade dos controles de frequência, na medida em que a prova oral por ele produzida é silente quanto à manipulação dos horários efetivamente trabalhados.

Nego provimento.

DA REMUNERAÇÃO VARIÁVEL

Alegou o autor, na inicial, ser devido o pagamento de diferenças de remuneração variável uma vez que o segundo réu teria efetuado alterações sucessivas na forma de sua concessão, o que teria lhe causado, ao longo do contrato, um prejuízo no percentual de 50% (cinquenta por cento) de sua remuneração.

agência, assim como, a produção da referida agência naquela época.

Acontece que, como visto anteriormente, o contrato de trabalho do autor perdurou de 24/09/2012 a 16/08/2013. Dessa forma, não há que se falar em obrigatoriedade de o segundo réu apresentar documentos relativos ao período anterior à admissão do reclamante, eis que referidos documentos não lhe são aplicáveis.

Do exame das normas relativas à pactuação da Remuneração Variável, verifica-se que estas tem vigência predeterminada como se pode ver dos documentos de Id. 7676659 a 7683528.

Acresça-se, ainda, que daqueles documentos, somente os de Id. 7678739 em diante, são aplicáveis ao reclamante por se referirem ao terceiro trimestre de 2012, quando de sua admissão.

Também não há como se considerar a alegação autoral de que os recibos de pagamento de Ids. 7674074 e 7674144, comprovariam que os valores de Remuneração Variável teriam sido reduzidos gradativamente ao longo dos anos, apesar dele ter negociado cada vez mais produtos da Ré e superado todas as metas estipuladas pela empresa, isso porque, não há prova nos autos de que o autor tenha sempre ultrapassado as metas estipuladas pelo empregador, na medida em que a prova oral é silente quanto a este fato, verbis:

"Interrogado, disse que foi empregado do Banco Santander de 1986 até 2014; que nos últimos anos atuou como gerente de PJ; que trabalhou com o Reclamante na mesma agencia; que ele atuava como gerente de PJ, utilizando para tanto a senha de outro gerente, Luiz Eduardo Bersot; que o horário do depoente era de 8h30 até 20h/20h30; que o Reclamante basicamente fazia o mesmo horário, saindo um pouco mais cedo, por volta das 19h; que o intervalo era basicamente o mesmo de 30/40 minutos; que trabalhou com o Reclamante na agencia São Pedro; que na agencia o Reclamante era subordinado ao gerente geral; que ele tinha que cumprir metas; que cobrança começava em reuniões diária, no incio do expediente, das quais participava o Reclamante; que era feita uma avaliação do alcance das metas e o Banco sempre queria mais; que nessas reuniões havia ameaça a manutenção do emprego; que o gerente geral fazia uma divulgação por e-mail sobre o posicionamento de cada um, em relação as metas; que o Reclamante era incluído nesse relatório; que não havia nenhuma atividade da competência do gerente Pj que não fosse desempenhada pelo Reclamante; que o Reclamante substituía os gerentes Diego Alves e Bersot; que nessas substituições o Reclamante desempenhava todas as atribuições dos gerentes; que essas substituições ocorria em férias, licenças ou afastamentos dos gerentes por alguma viagem ou premiação; que sabe que o Reclamante no início era empregado de outra empresa, mas ignora como era feito o controle de horário, porque ele sempre tinha que se apresentar na agencia e naquele horário; que o Reclamante foi contrato para vender maquinetas de cartão de crédito, mas como ele trabalhava diretamente com o gerente e tinha o perfil adequado, era utilizado como se fosse mais de um gerente; que o Reclamante atuava como todos os gerentes, agendando uma visita, com a finalidade de não apenas vender maquinetas mas também colocar os outros produtos do Banco; que as visitas eram programadas e logo após tinham que retornar, para desenvolver os processos burocráticos, delas decorrentes; que não sabe se a 1ª Reclamada tinha algum controle sobre o trabalho externo do Reclamante; que o Reclamante podia tirar o intervalo que quisesse no

trabalho externo; que na época, havia 3 gerentes comerciais, incluindo o depoente e mais o Reclamante; que o Banco impunha 4 visitas diárias, em média, 80 por mês; que a visita podia ser feita a pé, de ônibus ou veículo próprio; que não tem como estimar quantas visitas eram feitas de carro; que não havia nenhum comentário nos e-mails que apontavam os resultados de cada um; que não presenciou ameaça aberta ao Reclamante porque elas eram implícitas; que desde o incio o Reclamante trabalhava de terno e gravata". ENCERRADO."

Além disso, os recibos de salário de Id. 7674074 registram que o autor somente recebeu pagamento a título de remuneração variável nos meses de fevereiro, março e maio do ano de 2013 e, em valores variáveis, verbis:

fevereiro/2013 - R$ 316,31;

março/2013 - R$ 133,56;

maio/2013 - R$ 203,22.

Por fim, temos de considerar que foram juntados aos autos a ficha financeira do reclamante e os Planos de Remuneração Variável, não havendo, contudo, elemento probatório demonstrando a correspondência entre as metas e objetivos atingidos pela agência em que o reclamante trabalhou.

Em outras palavras, não há nos autos, por exemplo, uma única planilha de cálculo por meio da qual se demonstre a existência de diferenças a título de remuneração variável em favor do reclamante. Não se desincumbiu, portanto, do ônus de provar os fatos constitutivos ao direito, em descumprimento aos arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC. Nem se cogite de mencionar a aplicação do art. 359 do CPC, por não ser o reclamado obrigado a apresentar os documentos pretendidos pelo reclamante.

Observo, assim, que não há prova de que o autor tenha, efetivamente, superado todas as metas estipuladas pela empresa, assim como, de que a negociação dos produtos teria sido em quantidades crescentes. Da mesma forma, não comprovou o autor o alegado prejuízo de 50% (cinquenta por cento) em sua remuneração.

Nego provimento.

DA GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL, GRATIFICAÇÃO ESPECIAL, AJUDA DE CUSTO E AJUDA PARA AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEIS

1 - Da Gratificação Semestral

Pretendeu, sucessivamente, a condenação dos réus ao pagamento da Gratificação Semestral com base no salário base e ATS, sob pena de violação à cláusula 2ª da Convenção Coletiva Aditiva dos bancários dos anos de 2009 a 2014, bem como, o Princípio da Isonomia.

Em razões de recurso, argumentou que o pedido de pagamento de diferenças de Gratificação Semestral tem origem na violação ao Princípio da Isonomia, posto que a reclamada concedia a referida gratificação de forma mais vantajosa a determinados empregados, em detrimento de outros, violando a garantia fundamental prevista no caput do art. 5º da Constituição da República.

Aduziu ser inaplicável a prescrição total da gratificação semestral, pois o julgado não observou que a pretensão tem origem em norma interna (Ids. 7675029 e 7675107), bem como, na Convenção Coletiva vigente no período imprescrito, de modo que a lesão se renovou a cada mês da prestação do serviço, motivo pelo qual a prescrição a ser declarada deverá ser a parcial que se inicia no vencimento de cada prestação.

Assim constou da inicial, verbis:

"DA GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL

11.1) - A parcela salarial gratificação semestral foi instituída pela Reclamada em 1936, sendo posteriormente alterados os critérios de pagamento, conforme se vê das Circulares de 30/06/1950, 15/07/1975 e ainda as que estão em poder da empresa como detentora legal das mesmas, as quais determinavam o pagamento de UM mês de ordenado, percebendo os comissionados EM DOBRO, sempre em janeiro e julho de cada ano.

11.2) - A partir de Julho de 2000, através de nova circular, a gratificação semestral foi incorporada na remuneração dos empregados, passando a ser paga mensalmente na base de 1/6 ao mês.

11.3) - Estabelece a cláusula 2ª da Convenção Coletiva Aditiva dos bancários, o seguinte:

"(...) Cláusula segunda

GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL

Os bancos localizados na base territorial dos sindicatos profissionais convenentes que pagam gratificação semestral a parcela de seus empregados, obrigam-se a estender esta vantagem a todos os seus empregados, consoante ao decidido pelo Tribunal Superior do Trabalho no processo RO-DC-282/77, respeitados os critérios convenentes em cada banco relativo à sua concessão."

11.4) - Embora nunca tenha concedido tal benéfico (sic) ao Reclamante, para alguns empregados a Reclamada concede a Gratificação Semestral com base no dobro do SALÁRIO BASE E ATS e para outros empregados a Reclamada concede a Gratificação Semestral na base do dobro da REMUNERAÇÃO (ou seja, apurada sob todas as verbas de natureza salarial).

11.5) - Os documentos acostados aos autos comprovam que a Reclamada vinha e ainda vem pagando as gratificações semestrais com base no dobro da REMUNERAÇÃO a empregados de todos os níveis hierárquicos, desde Escriturário Caixa até Gerente, sendo negado ao reclamante.

ao texto Consolidado e à Constituição Federal, especificadamente quanto ao consagrado PRINCÍPIO DE ISONOMIA, cabe destacar nomes de alguns dos empregados que receberam ou ainda recebem as gratificações semestrais, apurada com base na remuneração:

· CARLOS CAVALCANTI FERREIRA

· ELIZABETH DE MEIRELES MOURA

· ANGELA FIGUEIREDO LIXA

· CORNÉLIO ARMANDO BORGES PINTO

· GILBERTO DE SOUZA SIQUEIRA

· JORGE DA COSTA PINTO

· CLODOALDO SALGE JÚNIOR, entre outros.

11.7) - Desta forma, para que não continue existindo ofensa legal e agressão ao PRINCÍPIO ISONÔMICO que determina o pagamento a todos indistintamente, deverá ser deferido ao Reclamante o pagamento das gratificações semestrais, conforme pago aos modelos apontados, a ser apurada na base de 1/6 da sua REMUNERAÇÃO ao mês, em dobro, conforme previsto na norma interna e convenção coletiva da categoria."

O segundo réu - Banco Santander - na defesa de Id. 9252556, impugna o pedido de pagamento de diferenças de gratificação semestral sob o seguinte argumento, verbis:

"DAS GRATIFICAÇÕES SEMESTRAIS

O autor postula diferenças de gratificações semestrais, alegando que teria percebido a rubrica de forma incorreta, já que, segundo aduz, o pagamento deveria ser (i) de forma dobrada, e não simples e (ii) a base de cálculo utilizada pelo reclamado estaria equivocada.

Invocando o princípio da Isonomia de Tratamento (art. , XXX, da CF), requer o pagamento de diferenças de gratificação semestral à razão de duas vezes o valor do somatório das verbas de natureza salarial, alegando, ainda, que há aditivo convencional prevendo o pagamento da rubrica.

Não lhe assiste razão.

Preliminarmente, considerando que o autor alega que houve alteração na forma do pactuado com a incorporação da gratificação semestral sem observar o correto cálculo de pagamento ao autor, isto é, em 2000, ou seja, há muito mais de cinco anos da propositura da presente demanda, o pedido está acobertado pela prescrição, nos termos da Súmula nº. 294 do C. TST.

Ante ao exposto, requer o reclamado seja acolhida a prescrição total, para que seja extinto o processo com resolução de mérito, consoante o art. 269, IV, do Código de Processo Civil, c/c artigo 769, da CLT, o que desde já se requer.

Em primeiro lugar a alegação inicial não se afigura verdadeira, quando confrontada com a documentação juntada com a presente peça defensiva.

Com todas as vênias à tese esposada na peça vestibular, verifica-se que neste processo foi maliciosamente omitida a circular que instituiu o pagamento de tal rubrica, com o nítido intuído de tentar mais uma vez imputar ao réu o ônus de comprovar o correto pagamento de tal rubrica, quando na verdade a autora está ciente de que as previsões contidas naquela circular (1950), com relação ao pagamento em dobro e base de cálculo estendida, não se aplicam ao presente caso.

Há que se observar que o recebimento da gratificação semestral não possui qualquer vínculo com o contrato de trabalho ou com a remuneração, nem encontra previsão no ordenamento jurídico pátrio, mas tão somente na circular datada de 30.06.1950, que foi instituída por LIBERALIDADE pelo BANCO DA LAVOURA DE MINAS GERAIS S/A, depois sucedido pelo BANCO REAL, hoje BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A., cuja cópia se acosta à presente, já que a autora deixou de juntá-la.

Assim, a gratificação semestral foi instituída por liberalidade do Banco de Lavoura de Minas Gerais, sem qualquer imposição legal, que resolveu agraciar seus funcionários com uma gratificação paga duas vezes ao ano (janeiro e julho), tendo como parâmetro o ORDENADO BASE (= ordenado fixo mensal) + ATS (adicional por tempo de serviço) dos meses imediatamente anteriores, sendo certo que nunca teve incluída outra vantagem.

Com relação à base de cálculo, de plano já se verifica que a autora não tem razão, posto que o documento em anexo (circular que institui o pagamento da gratificação) estatui que:

" as gratificações serão pagas na base de um ordenado fixo mensal, não se computando para esse fim a "comissão" recebida por alguns titulares pelo exercício da cargo".

Como" ordenado fixo mensal "considera-se o ordenado base + ATS.

Portanto, as condições originais devem ser rigorosamente observadas, ou seja, o benefício foi instituído para ser pago apenas no valor do SALÁRIO BASE + ATS, SEM QUALQUER OUTRO ACRÉSCIMO, ainda que o empregado perceba outras parcelas de natureza salarial.

Conforme exposto na inicial, a partir de agosto/2000 os empregados que recebiam a rubrica tiveram-na incorporada em sua remuneração pela média.

Com relação ao pagamento" em dobro ", verifica-se novamente que a autora não tem razão no seu pedido. De acordo com a circular de 1950, os empregados "não titulados"receberiam a título de gratificação semestral o equivalente a " um mês de ordenado " .

Note-se que, diferentemente do que maliciosamente consta da petição inicial, o documento (circular de 1950) não diz que os empregados" comissionados " perceberiam o equivalente a duas remunerações, mas sim os empregados " titulados ", assim entendidos, pelo próprio documento, os" contadores e procuradores ", o que não é o caso da autora, incontroversamente .

Portanto, desde logo se percebe que a autora falta com a verdade e distorce os fatos a fim de tentar se beneficiar do pagamento de valores a que sabe não fazer jus.

Isso porque, o aludido documento prevê no item" I.B "que"a gratificação não compreenderá o abono integralmente, mas apenas a parcela que corresponder ao ordenado". De igual sorte, o item" II - Quem receberá "do documento de ID 9cc56b8 regula o pagamento da parcela aos empregados admitidos até 31/12/1967, o que incontroversamente não é o caso da autora, que se encaixa, ao revés, no disposto no item" IV - NÃO RECEBERÃO - Funcionários e titulados admitidos após 31/12/1967 ".

Portanto, de uma maneira ou de outro o pedido há de ser rejeitado.

O reclamado impugna veementemente todas as alegações da petição inicial, sobretudo a invocada isonomia, incumbindo à demandante o ônus de comprovar que os supostos modelos estariam em condições absolutamente idênticas à sua a fim de justificar a pretendida igualdade de tratamento.

Impugna-se, outrossim, a suposta obrigação do reclamado de remunerar à razão de duas vezes a média duodecimal da remuneração dos empregados, aí incluída a autora, posto que o réu nunca se obrigara a tanto.

E, no que toca à alegada existência de aditivo contratual que prevê o pagamento da parcela, há de se destacar que o empregado não pode se favorecer do melhor dos dois mundos, buscando somente o melhor de cada norma coletiva.

A verba gratificação semestral é paga em valor variável aos colaboradores bancários lotados no Estado do Rio Grande do Sul, por força de Convenção Coletiva de trabalho, conforme, inclusive, reconhecido na inicial.

A gratificação semestral deverá ser apurada e quitada de acordo com o disposto nas normas coletivas da categoria e norma interna da empresa, devendo ser observadas as especificações de cada região, sob pena de ofensa ao disposto nos artigos , II e , XXVI, ambos da Constituição Federal.

O réu não estaria obrigado a estender o pagamento da verba gratificação semestral aos empregados localizados na base territorial do RJ, conforme expressamente disposto na cláusula 2ª da CCT ADITIVA do RJ e ES.

Por outro lado, a cláusula 2ª da CCT ADITIVA do RS não vincula os bancos localizados em base territorial diversa daqueles sindicatos convenentes, por não terem os bancos localizados na base territorial dos sindicatos profissionais do RJ/ES participado daquela negociação coletiva.

Em última análise, acaso superadas as alegações acima, o que se admite a título argumentativo, convém ressaltar que as cláusulas convencionais decorrem da autonomia coletiva, impondo-se a estrita observância das partes e do próprio Judiciário e, mesmo assim, devem ser interpretadas restritivamente, por serem benéficas, nos termos do artigo 114, do Código Civil.

Negar validade ao conteúdo de estipulação, ou interpretá-la fora de seus limites, seria ingressar no terreno da liberdade de negociação que a Carta Magna prestigia e reserva às entidades sindicais.

Com relação à incidência nas demais verbas, dispõe a Súmula nº 253, do C.TST: GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. REPERCUSSÕES (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

A gratificação semestral não repercute no cálculo das horas extras, das férias e do aviso prévio, ainda que indenizados. Repercute, contudo, pelo seu duodécimo na indenização por antiguidade e na gratificação natalina.

O critério para a concessão da gratificação semestral é fixado com base na norma coletiva da categoria, a qual estabelece que cada banco fixará livremente o critério de cálculo. Dispõe a parte final da cláusula normativa que regula o pagamento da gratificação que a mesma será paga aos bancários respeitando os critérios vigentes em cada Banco relativos à sua concessão, cabendo ao Banco decidir a base de cálculo.

Por se tratar de norma específica, que se sobrepõe à regra geral da Súmula nº 115 do TST, não haveria falar em integração das horas extras à base de cálculo da gratificação semestral. A sobreposição da Súmula nº 115 à norma coletiva afronta o art. , XXVI da CF/88, que assegura a validade das normas coletivas entre as partes.

Noutro giro, registre-se que nem a canhestra isonomia pretendida está apta a socorrer a reclamante.

A Sra. Ângela Figueiredo Lixa foi demitida em 13/04/1994 (período já coberto pelo manto da prescrição) e exercia a função de Procuradora, em Belford Roxo.

O Sr. Clodoaldo Salge Júnior, por sua vez, foi demitido em 04/04/1995 (período já coberto pelo manto da prescrição) e exercia a função de Gerente de Produção SR.

O Sr. Jorge da Costa Pinto foi demitido em 23/06/1994 (período já coberto pelo manto da prescrição) e exercia o cargo de Procurador, em São Gonçalo.

Registre-se, ainda que pareça desnecessário que nenhum dos modelos indicados trabalhou com a autora.

Assim, sob a ótica da isonomia de tratamento, o pedido também é improcedente.

Diante do exposto, deve ser julgado improcedente o pleito constante do rol de pedidos, nesse sentido." (destaque nosso).

O Juízo indeferiu o pedido ao seguinte fundamento (sentença de Id. 3115d41), verbis:

"3.4 - DO PRINCÍPIO ISONÔMICO

O reclamante fundamentou os pedidos de pagamento de da (sic) gratificação semestral, gratificação especial, ajuda de custo e ajuda para aquisição de combustíveis no fato de tais parcelas serem deferidas a alguns empregados com critérios diferenciados.

Inicialmente cumpre ressaltar que a observância do princípio isonômico não tem a amplitude que lhe empresta o reclamante. Com efeito, foi verificado pelos documentos adunados que os empregados apontados na inicial como modelo -ainda que não se observe o rigor do art. 461 da CLT - foram desligados do banco no período já prescrito. São os modelos que, salvo poucas exceções, costumam ser apontados em todos os processos semelhantes.

Este princípio não implica em deferir a todos os empregados parcelas que em determinada época, ou em certa circunstância, foram pagas a este ou aquele empregado por este ou aquele fundamento. Muito menos pode ser respaldado em decisões judiciais que, como é elementar, só produzem efeito entre as partes do processo onde proferidas, até porque condicionadas também a questões processuais que não se transferem.

mesma situação jurídica, sendo imprescindível a observância das situações funcionais diferenciadas.

Se o histórico funcional dos comparandos é diferente, por certo o tratamento tem que ser diferenciado para que se alcance a igualdade jurídica.

Registro, por oportuno, que a apreciação estes pedidos está adstrita aos empregados expressamente mencionados na inicial para cada uma das pretensões.

Em relação à gratificação semestral, observe-se que se trata de parcela extinta em agosto de 2000, como reconhecido na inicial, doze anos antes da admissão do reclamante. Logo, nenhuma pretensão pode ser apreciada uma vez que incide a prescrição tal como entendido na Súmula 294 do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, arguida pelo reclamado.

A ajuda de custo foi apontada na inicial como sendo parcela paga a alguns empregados, sem necessidade de comprovação. O banco disse que os modelos indicados pera (sic) o pedido de pagamento de ajuda de custo não trabalharam com o reclamante e que, de qualquer forma, a parcela seria paga pelo trabalho e não como remuneração. Verifica-se pelos documentos adunados que Gilberto Vieira Afonso foi admitido em 11.1.54 (ID 7675526); em relação a José Soares Pinto, o reclamante junta um contracheque de março de 1983 (ID 7683987) e Wellington Domingos C. Branco foi admitido em 28.7.82 (ID 7684995).

O mesmo pode ser constatado em relação à gratificação especial, verificando-se inclusive que o banco dispõe de normas para seu pagamento, como se constata nos documentos juntados no ID 7690685 e ID7690615). Foi paga aos empregados mencionados na inicial, cujas datas de admissão no banco são:

Nelson Eduardo Pedro Andrade - 3.3.86 (ID 7691167)

Jacques de Melo Araújo -m 14.8.84 (ID 7690728)

Luiz Antônio Peclat - 16.10.84 (ID 7690805)

Rosângela Garcia Lessa - 1.8.81 (ID 9252556)

Fernando Quintão de Andrade - 2.7.80 (ID 7691112)

Gilberto Gomes Rodrigues - 2.8.94 (ID 7691019)

Em relação à ajuda para aquisição de combustível, com a inicial foi juntado um documento datado de 31.8.84, mencionando este pagamento a determinado empregado nas circunstâncias lá mencionadas. Empregados que, segundo o banco, foram desligados há muitos anos, não sendo admissível exigir do empregador que junte documentos tão antigos.

E o banco comprovou que o reclamante recebeu reembolso desta despesa, como consta no documento do ID 4d6de8d.

Ora, o reclamante o reclamante nasceu em 18.5.80. Impossível comparar sua situação funcional, admitido que foi em 24.9.12, com a de empregados antigos."

Sem razão o recorrente.

pessoal não titulado, 01 (um) mês de ordenado (Circular de Id. 7675029).

Por sua vez, a Circular - Gratificação Semestral 1975 (Id. 7675107), oriunda do Banco Real, foi destinada aos funcionários e titulados admitidos até 31/12/1967. Observo que seu item IV diz que não farão jus à gratificação os empregados admitidos após 31/12/1967, caso do reclamante.

Como visto, referida gratificação semestral foi instituída, por meio de norma interna, apenas, para alguns empregados dos banco, e, não para todos, como entende o reclamante.

Acresça-se, ainda, ser incontroversa, por não impugnada pelo autor em sua manifestação sobre a defesa (Id. 1ef8db7), a alegação defensiva de que dos empregados relacionados na inicial que teriam percebido o pagamento de gratificação semestral, todos, sem exceção, tiveram seus contratos de trabalho extintos em data muito anterior à admissão do reclamante, que se deu em 24/09/2012, ou seja, em período atingido pela prescrição quinquenal, da mesma forma, não houve impugnação quanto à alegação de que desempenhavam funções distintas.

Além disso, temos de considerar que, como visto anteriormente, a Circular 1950 foi instituída pelo Banco da Lavoura de Minas Gerais, para pagamento a seus empregados. Por sua vez, a Circular - Gratificação Semestral 1975 foi oriunda do Banco Real e destinada aos funcionários e titulados admitidos até 31/12/1967, sendo de se ressaltar que o autor foi admitido pelo Banco Santander em 24/09/2012.

Não se trata, portanto, de pagamento espontâneo a empregado originalmente contratado pelo segundo réu - Banco Santander -, não havendo igualdade de situação jurídica entre o reclamante e os empregados indicados na inicial, não se configurando, portanto, violação do princípio da isonomia.

Por fim, não há como se considerar, também, a alegação autoral de que a gratificação semestral teria sido incorporada à remuneração dos empregados a partir de Julho de 2000, através de nova circular, passando a ser paga mensalmente na base de 1/6 ao mês, na medida em que, referido ato, também, teria se dado em período atingido pela prescrição quinquenal.

Observo que do exame dos contracheques de Id. 7674074, verificase que o autor nunca percebeu o pagamento da rubrica "Gratificação Semestral", não havendo, em consequência, em se falar em lesão que se renovou a cada mês da prestação do serviço, estando, portanto, correta a Juíza que declarou a prescrição total do pedido.

Quanto ao requerimento de pagamento da gratificação semestral com base nas normas coletivas aditivas, também não lhe assiste razão.

A pretensão do autor tem por fundamento cláusula de instrumento coletivo aditivo 2012/2013 que, renovada regularmente (Id. 7708108), assim dispõe, verbis:

"CLÁUSULA SEGUNDA GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL

Tribunal Superior do Trabalho no processo RO-DC-282/77, respeitados os critérios convenentes em cada banco relativo à sua concessão."

O autor não se desvencilhou do ônus da prova quanto aos fatos constitutivos do direito alegado (arts. 818 da CLT e 373, I, do NCPC), uma vez que não demonstrou a existência de algum empregado que, ocupando a mesma função que a sua, na mesma base territorial, na mesma época, tenha recebido tal rubrica.

Observo que, como dito anteriormente, os empregados referidos na petição inicial, no tópico relativo à gratificação semestral, já não mais integravam o quadro de empregados do banco por ocasião da admissão do autor (24/09/2012).

Entendo, portanto, que o autor não cuidou de indicar o nome de qualquer funcionário lotado no Estado do Rio de Janeiro, na época do pacto laboral, que recebesse a gratificação semestral, o que lhe garantiria o desejado tratamento isonômico.

Descabe falar, portanto, em violação às normas coletivas da categoria e ao princípio constitucional da isonomia de tratamento.

Assim, por qualquer ângulo que se examine a questão, não há como se modificar a sentença.

Nego provimento.

2- Da Gratificação Especial, da Ajuda de Custo e da Ajuda para Aquisição de Combustível

Quanto ao pagamento da gratificação especial, verifica-se que o autor alega que empregados que lhe foram contemporâneos, ao serem dispensados teriam percebido referida gratificação.

Ressalta que a reclamada não juntou qualquer norma interna que comprove que o direito do benefício estava vinculado à época de admissão do empregado, como por exemplo citou o caso do modelo Nelson Eduardo. Diz que o Juízo ignorou que o pedido foi embasado no Princípio da Igualdade Salarial ou Princípio da Isonomia, o qual determina o tratamento igual à todos e visa evitar discriminações, sendo esta uma garantia fundamental prevista no caput do art. 5º da Constituição da República.

Acontece que os documentos de Ids. 7690615 e 7690685, relativos às disposições adicionais da rescisão contratual dos empregados Jacques de Melo Araújo e Luiz Antonio Peclat, respectivamente, assim dispõem, verbis:

Quanto ao modelo Nelson Eduardo Pedro Andrade, cujo TRCT foi juntado sob o Id. 7691167, observo que este foi admitido em 03/03/1986 e dispensado sem justa causa em 20/09/2011.

A modelo Rosângela Garcia Lessa foi admitida em 01/12/1981 e dispensada em 05/12/2012, também, sem justa causa (TRCT de Id. 7690858).

O modelo Gilberto Gomes Rodrigues Filho, foi admitido em 02/08/1994 e dispensado sem justa causa em 05/12/2012 (TRCT de Id. 7691019).

Por sua vez, o modelo Fernando Quintão de Andrade, foi admitido em 02/07/1980 e dispensado sem justa causa em 05/12/2012 (TRCT de Id. 7691112)

Como visto, todos os empregados que serviram de modelo ao pedido de pagamento da gratificação especial, contavam com mais de 10 (dez) anos de contrato de trabalho.

Verifica-se, portanto, que, para ser agraciado com o recebimento da gratificação especial, o empregado deveria ter, no mínimo, 10 (dez) anos de vínculo empregatício com o grupo, assim como, em alguns casos, ter sido dispensado sem justa causa no período de 03 a 07/12/2012, requisitos que não se aplicam ao reclamante, eis que seu contrato de trabalho perdurou de 24/09/2012 a 16/08/2013, não havendo que se aplicar o princípio da isonomia por se tratar de situações diversas.

Quanto ao indeferimento do pedido de pagamento da parcela ajuda de custo, insurge-se o reclamante ao argumento de que, se para alguns empregados era concedida a referida verba sem observação de qualquer critério e a outros empregados, dentre eles o próprio reclamante, era negada, diz ter sido comprovada a violação ao Princípio da Isonomia, cuja agressão, em verdade, refere-se a parcela salarial indicada e não especificamente a cada modelo indicado.

O pedido foi assim formulado, verbis:

"15) - DA AJUDA DE CUSTO

15.1) - A Reclamada vem pagando aos empregados de diversas categorias, a título genérico, uma parcela salarial denominada Ajuda de Custo.

15.2) - Cabe destacar que tal parcela foi criada com a finalidade de indenizar gastos dos empregados fora da empresa, entretanto, passou a ser concedida aleatoriamente pela reclamada somente para alguns empregados privilegiados, SEM QUALQUER COMPROVAÇÃO DE GASTOS dos mesmos, inclusive, constando mensalmente em suas folhas de pagamento, o que comprova a sua natureza salarial.

15.3) - Prova disto são as folhas de pagamentos acostadas aos autos, as quais comprovam que o referido benefício era concedido durante os doze meses do ano, inclusive com incidência no pagamento do 13º salário, férias, desconto para o INSS, imposto de renda e FGTS, ou seja, uma parcela de caráter estritamente salarial.

15.5) - Dentre os beneficiados com a referida parcela estão os empregados abaixo relacionados, entre outros, cujos nomes são citados não para a finalidade de equiparação, mas para comprovar o desrespeito ao Princípio Isonômico (art. 5º caput e 7º XXX, da Constituição Federal e arts. e 457, § 1º da CLT), conforme segue:

GILBERTO VIEIRA AFFONSO

JOSÉ SOARES PINTO

NELSON PEREIRA DA SILVA

WELLIGTON DOMINGUES C. BRANCO

CARMEN LÚCIA MARTINS

15.6) - Desta forma, para que não continue existindo a ofensa legal e agressão ao Princípio Isonômico, deverá ser paga ao Reclamante a verba" Ajuda de Custo "da mesma forma que é paga aos modelos apontados, com sua integração na remuneração e reflexo em todos os consectários legais, face sua natureza salarial.

15.7) - Apenas para materializar suas alegações, o Reclamante requer que a Reclamada, na qualidade de detentora legal, junte aos autos as fichas de registro dos empregados citados como modelos isonômicos, sob pena do que disposto no art. 359 do CPC."

O segundo réu, na defesa de Id. 9252556, impugna o pedido de pagamento da ajuda de custo ao seguinte argumento, verbis:

"(...)

O A (sic) paradigma Gilberto Vieira, foi admitida em 08/1984, tendo sido demitido em 12/2012, sempre ocupando cargo distinto ao do autor.

O Sr. José Soares Pinto foi dispensado em 13/11/1991, período há muito fulminado pela prescrição e anterior à própria admissão da autora.

Em relação ao demais paradigmas, melhor sorte não assiste ao autor, uma vez que estes também foram contratados em período muito anterior a contratação do autor, e ainda, em cargos diferentes do ocupado pelo reclamante.

Como se vê, nenhum dos paradigmas indicados serve de modelo isonômico ao autor, eis que nenhum se encontrava em situação idêntica a da demandante, sendo certo, ainda, que os cotejados nunca trabalharam juntos.

Ademais, salta aos olhos a expressa confissão real do autor de que não faz jus a receber esta verba, eis que incontroverso que a autora não teve qualquer gasto para fazer jus a ajuda de custo.

Como pode a autora falar em isonomia em relação a pessoas que trabalharam em condições tão distintas? Como pretende a autora receber uma verba destinada à ajuda de custo sem que tenha tido qualquer custo?

Ofensa à isonomia, pelo o que entende o réu, é tratar de forma diversa pessoas que se encontram em igualdade de situação, o que, definitivamente, não é a hipótese dos autos.

percepção da ajuda de custo, impondo-se a improcedência do pedido.

Diante do acima exposto, os benefícios concedidos, o que se admite apenas a título de argumentação, aos modelos indicados e cujos contratos restaram extintos muito antes dos cinco anos antes do ajuizamento da presente ação, não alcançam ao autor, por absoluta falta de amparo legal.

Esclarece o reclamado que os modelos indicados não servem como parâmetro para a pretensão autoral, eis que os mesmos não trabalhavam no mesmo local do autor, e alguns inclusive, em período abrangidos pela prescrição, além de perceberem de forma diferenciada em razão de decisão judicial, fato que obstaculiza a pretensão a teor do art. 472 do CPC e Súmula nº 6 do C. TST. Portanto, seja por qualquer ângulo que se analise a questão, fato é que não tem qualquer cabimento à alegação exposta na petição inicial.

Pelo exposto, deverá ser julgado improcedente o pedido.

Nada obstante, pela narrativa da petição inicial depreende-se que a verba supostamente paga aos modelos o seria para o trabalho (para subsidiar a prestação dos serviços) e não pelo trabalho (para remunerar a força de trabalho despendida), razão pela qual é manifesta sua natureza não salarial, pelo que não se há que falar nos reflexos postulados.

(...)." (destaque nosso).

Do exame da petição inicial, verifica-se que o pedido de pagamento da parcela "ajuda de custo" teve como base o fato de que teria sido concedida a alguns empregados sem necessidade de comprovação de gastos. Apontando como modelos os empregados, Gilberto Vieira Affonso, José Soares Pinto, Nelson Pereira da Silva, Welligton Domingues C. Branco e Carmen Lúcia Martins.

Por sua vez, o segundo réu - Banco Santander - aduziu que os modelos indicados não teriam trabalhado com o reclamante e que a parcela teria sido paga "pelo trabalho" e não "para o trabalho", não tendo sido quitada como remuneração.

Assim, negado o fato constitutivo, ao autor caberia o ônus da prova de suas alegações, a teor dos artigos 818 da CLT e 373, I, do NCPC.

Do exame da prova oral (ata de audiência de Id. 2071055) observase que tanto o autor, quanto a testemunha por ele arrolada e o preposto do segundo réu, nada mencionam sobre o pagamento da ajuda de custo ou a forma como era quitada, prevalecendo, em consequência, as alegações trazidas na defesa.

Entendo, portanto, não ter sido provado que a ajuda de custo teria sido quitada aleatoriamente a alguns empregados, sem que estes fizessem qualquer comprovação.

Em relação à ajuda para aquisição de combustível, da análise da petição inicial de Id. 7673208, observa-se que o pedido é formulado, também, com base no princípio da isonomia, ao argumento de que, embora realizasse trabalho externo para o segundo reclamado, com a utilização de seu veiculo, jamais foi reembolsado das despesas com combustível correspondente, o que contrariaria a própria norma interna instituída pelo Banco.

a uma cota mensal de 150 litros, sem a exigência de comprovação de gasto. Disse, também, que embora comprovasse os gastos de combustível jamais recebeu qualquer valor a título de tal parcela e que, tinha um gasto mensal, em média, de R$ 500,00 (quinhentos reais) com combustível.

Apresentou, para embasar o seu pedido, o documento de Id. 7685108, datado de 31/08/1984, expedido pelo Banco Real que concedia a um empregado um aumento do valor pago a título de aquisição de combustível.

Registro que referido empregado já era autorizado pelo Banco Real a utilizar o automóvel no trabalho.

O segundo réu, na defesa de Id. 9252556, impugna o pedido ao argumento de que não há prova nos autos de utilização do veículo na prestação dos serviços, aduzindo, ainda, que o pedido não encontra amparo na lei ou nas normas coletivas e que, todas as vezes em que o autor solicitou o reembolso de despesas, apresentando o respectivo comprovante, estas lhe foram pronta e integralmente efetuadas, tanto em relação aos boletos de táxi, quanto passagens de ônibus ou qualquer outro meio de transporte, verbis:

"(...)

Sob a alegação de que utilizou de seu próprio veículo para os interesses do reclamado, bem assim de que alguns empregados do réu recebem tal rubrica, postula o autor o pagamento de R$ 500,00 mensais, a título de" km rodados ".

Ab initio, restam veementemente impugnadas as alegações da exordial, havendo ainda que se considerar que não há prova nos autos da utilização de veículo próprio, como afirma a autora, o que atrai para si a aplicação do art. 818 da CLT, do qual não se desvencilhou.

Mesmo que assim não fosse, seu pedido não encontra amparo em lei, tampouco nas Convenções Coletivas representativas de sua categoria profissional, o que por si só já enseja o indeferimento do pedido, por ausência de previsão legal (art. , II da CF), o que desde já se requer.

Outrossim, contrariamente ao que tenta fazer crer a demandante, em momento algum o reclamado determinou ou obrigou que a autora se utilizasse de seu veículo para lhe prestar serviços.

É certo que toda vez que a reclamante solicitou o reembolso de despesas, apresentando o respectivo comprovante, as mesmas lhe foram pronta e integralmente efetuadas, tanto em relação aos boletos de táxi, quanto passagens de ônibus ou qualquer outro meio de transporte, pois esta é a praxe com todos os funcionários, sendo certo que a reclamante jamais se constituiu em exceção, conforme norma interna ora anexada.

Impugna-se, ainda, o fato de que os modelos indicados no item" 16.4 "da causa de pedir tenham recebido tal rubrica, cabendo à autora o ônus de comprovar não só tal alegação, mas também que estaria em igualdade de condições para com os referidos paradigmas, a fim de justificar a pretendida isonomia de tratamento.

Nada obstante, o reclamado passa a demonstrar que os referidos modelos nunca estiveram em situação idêntica ao autor, apta a se cogitar de eventual isonomia de tratamento.

Gerente Administrativo, cargo jamais ocupado pela autora.

A Sra. Deise Fátima Alves do Nascimento foi desligada em 16/11/1990 (período fulminado pela prescrição e anterior à própria admissão da autora) quando exercia o cargo de Gerente de Produção, cargo jamais ocupado pela autora

O Sr. Jorge da Costa Pinto, foi admitido em 18/02/1957 (quando a autora sequer havia nascido) e foi desligado em 23/06/1994 (período fulminado pela prescrição e anterior à própria admissão da autora.), quando ocupava o cargo de Procurador, cargo este jamais ocupado pela reclamante.

O Sr. José Antonio Pinto Monteiro foi admitido em 07/12/1982 e desligado em 15/01/2009 quando exercia o cargo de Inspetor Senior, cargo jamais ocupado pela autora.

Diante de todo o exposto, improcede a pretensão autoral, seja pela absoluta ausência de amparo legal ou normativo, seja pela absoluta impossibilidade de cogitação de isonomia entre os cotejados.

Ad cautelam, caso não seja esse o entendimento deste MM. Juízo, o que não se espera, não há que se falar em cunho salarial da referida verba e consequentes integrações, eis que patente sua natureza indenizatória, consoante entendimento de nossa majoritária Jurisprudência, verbis:

" NATUREZA INDENIZATÓRIA - REEMBOLSO DE DESPESAS - Da taxa de quilometragem paga, ainda quando independente do número de quilômetros rodados pelo veículo, claro que por intermédio dela não se procura remunerar o trabalho do empregado, embora com fixação imperfeita, por isso corrigido para corresponder ao número certo de quilômetros rodados. "(TRT - 1ª Região, 2ª T., Proc. 08952-81; Rel. Juiz José Fiorêncio Júnior, Julgado em: 24/08/82. DJ-RJ nº 10/09/82).

"Se o pagamento por quilômetro rodado é feito como ressarcimento, não há falar em reflexo desta parcela no aviso prévio nos 13º salários, nas férias vencidas e proporcionais, no FGTS e no repouso semanal"(TRT - 3ª Região, 1ª T., Proc. RO-4.566/85; Rel. Juiz Aroldo Gonçalves; DJ-MG nº 89/86)

"REEMBOLSO DE DESPESAS E AJUDA DE CUSTO: Se o trabalhador tem reembolsadas as despesas realizadas fora da sede de trabalho ou se recebe ajuda de custo para fazer frente as mesmas não as tem integradas a remuneração, face aos termos do parágrafo segundo, do artigo 457, da CLT. "(TRT - 2ª Região, 1ª T., Ac.: 02900186182, Proc. 02940378341; Rel. Juíza Dora Vaz Treviño, Julgado em: 12/09/1990. DJ-SP nº 02/10/1990).

Assim, improcede in totum o pleito do libelo."

Apresentou, ainda, o documento de Id. 4d6de8d, denominado "Comprovante pagamento de combustível" o qual registra o pagamento em valores variados nos meses de outubro e dezembro de 2012 e janeiro, março e julho de 2013.

Assim, não tendo o autor comprovado a existência de diferenças a seu favor, não há como se deferir o pedido.

Nego provimento.

Postulou o autor, o pagamento da verba PPR/PPRS e PLR, ao seguinte argumento, verbis:

"13.1) - O antigo Banco ABN Amro Real S/A atual Banco Santander (Brasil) S.A., no ano de 2000, instituiu o pagamento da parcela PPR - Plano de Participação nos Resultados, através da Norma Interna em anexo, garantindo a todos os funcionários o pagamento da referida parcela com base nos critérios especificados na norma e abaixo transcritos:

"Na hora de calcular o valor do incentivo que você irá receber, serão considerados quatro fatores. Cada um com o mesmo peso (de 25%) na sua avaliação final e são independentes entre si. Ou seja, mesmo que você não obtenha resultado em algum deles, o que contará, no final, é o somatório dos quatro fatores.

Avaliação do desempenho individual - Haverá duas variáveis, a qualitativa (25%) e a quantitativa (25%). A avaliação quantitativa leva em conta o desempenho perante objetivos que lhe foram atribuídos pelo seu gestor. Já a qualitativa avalia as competências no desenvolvimento de suas funções.

Avaliação dos resultados - Aqui o que conta é o alcance das metas preestabelecidas para a sua área imediatamente superior. Todos os funcionários terão acesso às metas e aos resultados das áreas por meio de terminais eletrônicos ou dos gestores. No caso de não existirem metas quantitativas na área do funcionário serão adotadas as da área hierárquica imediatamente superior (...).

Observe que 50% dos resultados dependem do seu desempenho individual e 50% do desempenho coletivo de áreas diretamente ligadas ao seu trabalho. E mesmo que você não atinja suas metas, nem a área a que pertence e a área imediatamente superior, está garantido com pagamento mínimo o valor da PLR, estabelecido em Acordo Coletivo". (Grifos do Autor).

13.2) - Então, de acordo com a norma interna acima transcrita, os quatro fatores levados em consideração para o cálculo da parcela são:

1º Fator: Avaliação Individual Qualitativa - 25%;

2º Fator: Avaliação Individual Quantitativa - 25%

3º Fator: Avaliação da Área - 25%

4º Fator: Avaliação da Área Hierarquicamente Superior - 25%

13.3)- A Norma Interna ainda destaca que, após a apuração das avaliações individual e coletiva, calcula-se a quantidade de" unidades "e considerando o grade de cada empregado, haverá a apuração da participação do valor fixado, sendo que o valor da unidade dependerá do lucro liquido da empresa de acordo com os balanços patrimoniais anuais.

13.4) - Cumpre informar, por oportuno, que a partir do ano de 2010 a parcela passou a ser denominada PPRS - Plano de Participação nos Resultados do Santander, tratando-se de mera modificação da nomenclatura que em nada afetou o caráter substancial da parcela.

13.6) - Ademais, impende destacar as irregularidades existentes nos balanços divulgados pela Reclamada, ante o constante aumento das provisões das dívidas, atribuindo o risco do negócio ao empregado, inobstante o fato do lucro líquido do Banco estar subindo a cada ano, certamente, por mérito da categoria dos seus empregados, que além de laborarem em jornadas exaustivas, são cobrados diariamente pelo cumprimento de metas absurdas e desarrazoadas.

13.7) - Com isso, verifica-se que a Reclamada não respeita o que disposto na sua própria Norma Interna, uma vez que não considera as avaliações individuais (qualitativas e quantitativas), tampouco as avaliações coletivas (da área e da área hierarquicamente superior), para o cálculo das parcelas PPR e agora PPRS - Plano e Participação nos Resultados do Santander, o que certamente, causou um prejuízo de no mínimo, a média de duas remunerações por ano trabalhado.

13.8) - Para comprovar o que exposto, necessário de faz que a Reclamada adune aos autos todas as Avaliações de Desempenho Individual Qualitativo e Quantitativo do Grade e depois Nível do Autor; as Avaliações dos Resultados Coletivos da área do Autor e as Avaliações da área imediatamente Superior a do Autor, bem como os Balanços Gerais da empresa anuais no período do contrato de trabalho do Autor, desde a implementação do programa, vez que detentora legal destes documentos, a teor do que disposto no artigo 355 do CPC, sob as penas do artigo 359 do mesmo Diploma Legal, considerando para tanto o prejuízo anual de duas remunerações, devidamente corrigidas.

13.9) - Isto posto, requer o Reclamante o pagamento da parcela PPR - PLANO DE PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS E DEPOIS ALTERADO PARA PPRS -PLANO DE PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS DO SANTANDER, no período de 02/05/12 até 17/09/12, no valor de 4 (quatro) remunerações por ano ou proporcional e diferenças quando contratado efetivamente pela 2ª Reclamada, 23/09/12 até a data da saída, 15/10/2013, no valor de 2 (duas) remunerações por ano ou proporcional, em face do prejuízo sofrido ao longo do seu contrato de emprego observando o valor acima destacado, caso o Banco não junte os documentos solicitados.

13.10) - Alternativamente, caso assim não entenda o MM. Julgador, o que se admite a título de argumentação, requer seja condenada a Reclamada no pagamento do valor mínimo anual da PPR - Plano de Participação nos Resultados previsto nos Acordos Coletivos da Categoria, em anexo."

O segundo réu insurge-se quanto ao pedido assim argumentando, verbis:

"A PPR é verba criada por liberalidade do empregador com anuência do Sindicato da categoria dos bancários.

Trata-se de um acordo firmado entre o Reclamado e o Sindicato em benefício de seus funcionários, devendo sua regulamentação ser observada sob pena de ofensa ao art. 114 do Código Civil e art. , inciso XXVI da C.F.

Alega o autor que, sendo bem avaliada ou não, faz jus a receber a diferença da PPR, sem, no entanto esclarecer o valor que entende devido, informando aleatoriamente o valor estratosférico valores apontados na exordial, o que não pode prosperar.

Inicialmente, impugna o réu o acordo coletivo aludido pelo autor, pois trata-se de acordo coletivo firmado em 2001, assinado pelo Banco Real, sem qualquer aplicabilidade no período imprescrito.

Requer-se seja declarada prescrita qualquer pretensão advinda deste acordo coletivo juntado pela autora.

O programa de PPR que vigora, em anexo, foi firmado juntamente ao Sindicato dos Bancários (e não por norma interna) e a base de apuração é o percentual de ROE (proporção entre o lucro líquido e o patrimônio líquido da empresa).

O pagamento é feito juntamente com a 2ª parcela PLR da categoria, em fevereiro do ano subsequente ao exercício, podendo ser compensado do valor o que houver sido pago no período a título de outros programas de remuneração variável da empresa, tal qual o SuperMania, SIM/SOMAR e o Programa Próprio Especial, aplicáveis à autora, a qual recebeu valores consideráveis oriundos destes programas, tal qual atestam as anexas fichas financeiras:

"CLÁUSULA OITAVA

PARÁGRAFO TERCEIRO

Os valores decorrentes dos respectivos programas específicos previstos nesta cláusula serão compensáveis com os valores devidos a título de PPRS, inclusive eventuais antecipações."

Diante disso, não há que se falar em diferenças de PPR uma vez que não foram localizadas irregularidades no pagamento do incentivo, e portanto o pedido deverá ser julgado improcedente, bem com reflexos decorrentes.

A ficha financeira da autora traz o correto pagamento do valores devidos, tendo a mesma recebido tanto os valores dos Programas do Banco (PROG PROP ESP 1º e 2º SEM - vide fichas financeiras) e da PPRS.

Ademais, não há que se falar em diferenças em razão da aplicação de valores por unidades previstos na cartilha de 2001, conforme alegado na inicial, o que resta impugnado.

Ainda que os critérios previstos naquela Cartilha" Conheça o Novo PPR "- estivem vigentes - o que não é o caso, mesmo assim a autora não faria jus às diferenças apontadas na inicial.

Cumpre salientar que a PPR paga garante no mínimo o valor da PLR estipulada no acordo coletivo, ou seja, mesmo que o funcionário não atinja suas metas, nem a área a que pertence e à área imediatamente superior, está garantido como pagamento mínimo o valor da PLR, estabelecida no Acordo Coletivo.

Em outras palavras, o banco reclamado, paga a seus funcionários uma complementação decorrente da Participação nos Lucros, segundo critérios próprios e por mera liberalidade, sendo garantido no mínimo o pagamento da PLR estabelecida no acordo coletivo.

Portanto, se a reclamante recebeu a PLR prevista em convenção coletiva de forma integral não é devido qualquer valor a título de PPR.

Por se tratar de participação nos resultados é evidente que o pagamento da rubrica depende de resultados positivos - ou a autora gostaria de dividir com a empresa os resultados negativos? Ora, resultados positivos constituem lucro e este somente é constatado após a dedução das despesas realizadas para sua obtenção.

quando e da maneira a que fez jus, conforme se depreende das fichas financeiras anexas.

Não obstante, repita-se, não é devida a irradiação de reflexos para as demais verbas pleiteadas pela reclamante, haja vista que a pretensão da inicial encontra vedação nos já citados artigos 114 do Código Civil e 5º, II, da Carta Magna.

E mesmo que assim não fosse, note-se que a parcela (sendo relacionada à produção) não pode gerar efeitos nos descansos semanais remunerados (DSRs), conforme Súmula 225 do C. TST:

REPOUSO SEMANAL. CÁLCULO. GRATIFICAÇÕES DE PRODUÇÃO E POR TEMPO DE SERVIÇO. As gratificações por tempo de serviço e de produtividade, pagas mensalmente, não repercutem no cálculo do repouso semanal remunerado.

O mesmo conceito é aplicável às horas extraordinárias, ou seja, o benefício aqui pago não deve refletir naquelas horas.

Ainda, requereu a reclamante a juntada, pela empresa, de inúmeros documentos, cuja prova lhe competia.

Não obstante, vale lembrar: o simples requerimento, em petição inicial, de juntada de documentos sob as penas do artigo 359 do Código de Processo Civil não obriga a parte reclamada.

Outrossim, a solicitação da parte contrária é justificadamente impossível de ser cumprida pela empresa, acrescentando-se que muitas operações são realizadas via internet ou por telefone - não havendo documento impresso e, ainda que fosse possível sua juntada, a mesma iria ocasionar a quebra de sigilo bancário dos clientes envolvidos.

Não obstante, como medida de extrema cautela, na hipótese de Vossa Excelência entender de modo contrário, o que se admite apenas para argumentar, eventuais diferenças deverão ser apuradas dentro dos limites das respectivas normas regulamentares, compensando-se as parcelas pagas sob o mesmo título.

No mais, restam indevidos (i) o pedido da autora neste particular e (ii) seus decorrentes reflexos, a teor da fundamentação supra e documentos acostados

Outrossim, tratando-se de verba paga a título de participação nos resultados da empresa, não reveste a referida verba o caráter salarial a integrar a remuneração e refletir nas demais verbas, conforme previsão no art. 7º XI da CF.

Ainda que assim não fosse, indevidos quaisquer reflexos da verba Participação nos Resultados, conforme se extrai da cláusula 8ª do acordo firmado, ora anexo:

Cláusula 8ª. O PPR (Plano de Participação nos Resultados) previsto neste acordo atende ao disposto na Lei 10.101 de 19/12/2000, e não constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista ou previdenciário por ser desvinculado da remuneração, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade, porém é tributável para efeito de imposto de renda, conforme legislação em vigor.

Assim, quer seja por força da norma coletiva ou da Constituição Federal, quer seja pela inexistência efetiva de pagamento habitual da referida verba, conforme se verifica dos inclusos documentos, não há que se falar em reflexos nas demais verbas salariais.

Por último, aduza-se que a legislação apontada na inicial não se aplica na espécie, bem como, face o acima exposto desnecessário a juntada de qualquer documento sob as penas da lei.

à irradiação deste nas demais verbas contratuais, sobretudo porquanto a Carta de 1988, em seu artigo 7º, XI, expressamente dispôs sobre a natureza da PLR, excluindo sua natureza de contraprestação ao serviço.

Restam impugnados os valores e critérios indicados na inicial, devendo prevalecer os critérios adotados pelo réu, não havendo que se falar em qualquer integração de forma definitiva ao contrato, eis que o pagamento da parcela depende de condição futura e incerta, sendo totalmente absurdo o pedido de fixação de multa diária, por absoluta falta de amparo legal ou convencional.

DA PLR

As fichas financeiras em anexo comprovam o correto pagamento da rubrica, sendo certo que sempre foi observado o critério de cálculo previsto nas normas coletivas que regulam o pagamento da verba.

Portanto, já que alega ser credor de diferenças, o autor incumbia demonstrar que diferenças são essas, o que não cuidou de fazer a demandante.

Ora, se o autor alega ser credor de" diferenças "é porque fez algum cálculo e encontrou essas diferenças, não havendo ninguém melhor do que a autora para apontar os valores que entende lhe serem devidos.

E, ante a ausência de comprovação dos fatos constitutivos do direito do autor, a improcedência do pedido é inevitável.

Nada obstante, em sobrevindo condenação ao pagamento da rubrica, o que não se espera mas se admite por epítrope, requer o reclamado seja observado o teto fixado nas normas coletivas da categoria para pagamento, restando desde já impugnada, outrossim, a pretensão autoral de que as verbas elencadas da PLR na exordial sejam consideradas como" de natureza salarial ", sendo certo que a natureza de cada uma das rubricas já foi explicitada no tópico respectivo da presente contestação.

Ademais, a norma coletiva expressamente faz referência a" verbas fixas de natureza salarial ", o que não é o caso, por exemplo, das horas extras, das comissões, da remuneração variável (esta como o próprio nome sugere, aliás), entre outras verbas, sendo, portanto, totalmente improcedente o pedido.

Ad cautelam, acaso deferido o pedido requer o reclamado que as diferenças apuradas obedeçam à norma coletiva em sua integralidade, quer quanto ao modo de apuração (90% salário base + parcelas mensais fixas de natureza salarial) + parcela prevista na convenção, meses de apuração (proporcionalidade) e teto máximo para sua percepção.

As parcelas variáveis recebidas pela reclamante no curso do pacto laboral não influem no cálculo das diferenças da benesse postulada, pelo que, improcede o pedido no particular."

O pedido foi assim decidido, verbis:

complementar (ID 467dc19) demonstrando que foi paga a parcela, sendo deduzido o valor adiantado a título de PLR. O sistema de apuração do valor devido a este título nada tem a ver com o desempenho pessoal do empregado, como se extrai do ACT juntado. Logo, tenho por satisfeito o pedido.

E, por oportuno, tenho também por quitada a PLR, a menos que o reclamante pretenda aumentar seu valor pela integração do período do aviso prévio para ser deduzido em montante maior no cálculo da PPRS."

Insurge-se o autor quanto ao indeferimento do pedido, aduzindo que o Juízo não observou que o pedido diz respeito a parcelas distintas, uma vez que a PPR/PPRS está prevista em norma interna devidamente juntadas no PJe sob os ID's 7686136, 7686230, 7686309, 7686353 e 7686409 ao passo que a PLR está regulamenta pela Convenções Coletivas dos bancários, sendo certo que ambas possui regulamentação totalmente diversas.

Menciona que os fatos constitutivos do seu direito estão nas normas internas que regulamentam o pagamento da parcela, devidamente juntadas no PJe sob os IDs 7686136, 7686230, 7686309, 7686353 e 7686409.

Analisando-se o Programa de Participação nos Resultados que o autor pretende ver aplicado ao seu contrato de trabalho de Ids. 7686136, 7686230, 7686309, 7686353 e 7686409, observa-se que referido programa foi estipulado pelo Banco Real/ABN AMRO BANK, através de Acordo Coletivo firmado em 11/06/2001, enquanto o autor foi contratado pelo Banco Santander (Brasil) S.A. e seu contrato de trabalho teve vigência de 24/09/2012 a 16/08/2013.

Uma vez que as normas coletivas vigoram, exclusivamente, no prazo nelas assinalado, não se integrando ao contrato de trabalho, não há como se entender que o pactuado naquela norma assinada em 11/06/2001, tenha aplicabilidade em um contrato de trabalho firmado posteriormente à sua vigência, ainda mais, quando referidas cláusulas não teriam sido mantidas nas normas posteriores. Assim, não há falar em ultratividade da norma coletiva.

Assim, em razão do decidido, não há que se falar em necessidade de apresentação dos documentos solicitados pelo autor eis que inaplicáveis ao seu contrato de trabalho.

Quanto à PLR entende o autor que o Juízo encontra-se equivocado, uma vez que a defesa não foi específica quanto ao pedido de pagamento da PLR proporcional do ano de 2013 ante a integração do aviso prévio, devendo ser aplicada a confissão ficta.

Acontece que da análise do pedido formulado na inicial acima transcrito, observa-se que não há menção à integração do aviso prévio ao pagamento da PLR proporcional do ano de 2013, tratando-se, portanto, de inovação da lide que não pode ser analisada, sob pena de violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa.

Do exame das normas coletivas aplicáveis ao contrato de trabalho do autor, de Id. e72cc77, observa-se que o sistema de apuração do valor devido a título de Participação nos Lucros nada tem a ver com o desempenho pessoal do empregado.

assim como, o de PLR no valor de R$ 4.929,49, com o desconto de antecipação PLR de R$ 1724,25.

Entendo, assim, que o segundo réu quitou a parcela na forma estipulada nos acordos coletivos.

Nego provimento.

DO SALÁRIO SUBSTITUIÇÃO

Postulou o autor o pagamento do salário substituição ao argumento de que na agência em que trabalhava, teria substituído o Gerente Sr. Luiz Eduardo Bersotti, no período de férias deste em janeiro de 2013, assim como, o Gerente Sr. Diego, no período de 01/08/2013 até 15/08/2013, sem, entretanto, receber o salário contratual dos substituídos.

O Juízo julgou procedente em parte o pedido, deferindo, tão somente, a substituição do Gerente Diego, ante a confissão do preposto e a comprovação de que referido gerente teria, efetivamente, usufruído férias no período apontado na inicial, de 12/08/2013 a 31/08/2013.

Em relação ao Gerente Luiz Eduardo, o pedido foi indeferido ao fundamento de que referido gerente não teria usufruído férias no mês de janeiro de 2013.

Insurge-se o autor, ao argumento de que ante a confissão do preposto quanto à ocorrência da substituição, era ônus do réu a prova da inexistência da substituição em relação ao Gerente Sr. Luiz Eduardo Bersotti, no período de férias deste (Janeiro/2013), do qual não se desincumbiu, na medida em que sequer juntou as fichas cadastrais dos gerentes substituídos, além de ignorar a validade da prova testemunhal, que neste sentido foi límpida ao comprovar a tese da inicial.

Não lhe assiste razão, na medida em que os documentos trazidos na defesa do segundo réu registram a lotação do reclamante, da testemunha Wilson e dos gerentes que o autor teria substituído, fazendo prova de que o gerente Luiz Eduardo não teria trabalhado na agência em que lotado o reclamante:

Autor - lotação: 01124.01795-PV Niterói BNP COML (defesa fls. 1003 e ficha financeira de Id. 6b57a61).

Testemunha Wilson - lotação: 01124.01795-PV Niterói BNP COML (ficha cadastral de Id. fbe4731).

Gerente Diego Alves Teixeira - lotação: 01124.01795-PV Niterói BNP COML (ficha cadastral de Id. 45781bf).

Gerente Luiz Eduardo Bersot - lotação: 02045.09858-Ag. Niterói I Conceição BSP COML (ficha cadastral de Id. 70b82cc).

Diego), por sua vez, é que era substituído pelo reclamante.

Além disso, o documento de Id. 4c60501 (pág. 09), relativo à ficha financeira do gerente Luiz Eduardo, demonstra que este não tirou férias em janeiro de 2013, mas, sim, em fevereiro de 2013.

Em consequência, mantenho a sentença que indeferiu o pedido de pagamento do salário substituição em relação ao gerente Luiz Eduardo.

Nego provimento.

DA INDENIZAÇÃO POR ASSÉDIO MORAL

O pedido de pagamento de indenização por assédio moral foi formulada da seguinte forma, verbis:

"18) - DO ASSÉDIO MORAL

18.1) - O Autor durante todo contrato de emprego (02/05/2012 até a dispensa) era obrigado a vender produtos do banco, possuindo metas de vendas e negociação de produtos a serem alcançados mensalmente, entretanto, a cobrança para o atingimento do referido objetivo sempre ultrapassou os limites da razoabilidade, uma vez que eram impostas metas inatingíveis e desproporcionais, exercendo no trabalhador uma pressão psicológica fora do comum, sobre o eminente risco da perda do emprego, o que inevitavelmente minou sua autoestima.

18.2) - Não só por isso, mas por diversas vezes o Reclamante teve seu nome vinculado a email's com resultados de captação individual e coletiva da agência, com a divulgação do super ranking e comparação entre todos funcionários de outras agências.

18.3) - Ressalta-se que a conduta acima relatada viola os termos da Cláusula 35ª da Convenção Coletiva da categoria, a qual proíbe expressamente aos bancos de divulgar publicamente o ranking de resultados individuais de seus funcionários, com intuito de proteger a imagem da hipossuficiente, conforme segue:

"Cláusula 35ª MONITORAMENTO DE RESULTADOS

No monitoramento de resultados, os bancos não exporão, publicamente, o ranking individual de seus empregados."

18.4) - Oportunamente, requer que a Reclamada traga aos autos as Avaliações Super Ranking do Autor, referentes a todo período imprescrito, uma vez que é a Detentora legal de tais documentos, na forma do que disposto no artigo 355 do CPC, sob as penas do artigo 359 do CPC.

18.5) - Cabe destacar que a CONSTITUIÇÃO FEDERAL dispõe em seu art. , inciso X, ser inviolável a honra e a imagem da pessoa, sendo assegurada a indenização por dano moral decorrente de sua violação, cabendo destacar que se o dano decorre do contrato de emprego assume relevo ainda maior perante a sociedade, já que o ofendido depende de sua força de trabalho para sobreviver.

prejuízos morais para o trabalhador.

18.7) - Não resta dúvida que a legislação Pátria reconhece o Direito Potestativo do empregador, como por exemplo cumprir metas, horários, inclusive conceder benefícios, entretanto, o exercício de tal direito possui limites, não podendo ser realizado em afronta aos Princípios Constitucionais da dignidade humana .

18.8) - Assim, visando compensar o prejuízo sofrido pelo Autor em face as situações que a expôs a constrangimentos causados pela Reclamada ao longo do contrato de emprego, é que se requer, com fundamento nos art. 483, alínea e da CLT c/c artigos , incisos V, X, XXXIV e XXV e 114 da Carta Magna e ainda os artigos 186 e 927 do Código Civil, aplicável subsidiariamente por força do art. da CLT, INDENIZAÇÃO POR ASSÉDIO MORAL em razão da perseguição sofrida pelo mesmo.

18.9) - Deste modo, buscando uma indenização justa e reparadora da mágoa sofrida, deverá ser condenada a Reclamada ao pagamento de uma indenização no valor equivalente a R$ 100.000,00 (cem mil reais) pelo ASSÉDIO MORAL em razão da pressão diária exercida sobre o Reclamante, com o cumprimento de metas inatingíveis, bem como a exposição pública dos seus resultados, levando-se em consideração a proporcionalidade entre a sua remuneração e o dano sofrido, ou caso assim não entenda, que seja condenada em valores a seres arbitrados por este MM.Juízo."

O Juízo de primeiro grau julgou improcedente o pedido de indenização por assédio moral.

Insurge-se o autor, postulando o pagamento de indenização por assédio moral ao argumento da existência de cobranças de metas excessivas e de divulgação do ranking.

Nos termos do art. , inciso V e X, da Constituição da República, o dano moral resulta da ofensa à intimidade, à vida privada, à honra ou à imagem da pessoa.

Para que o dano moral reste caracterizado, é necessária a existência de fato causador do sofrimento alegado, com os elementos indicadores da gravidade e da repercussão da ofensa.

Quanto à cobrança excessiva, embora seja certa a exigência de cumprimento de metas, essa cobrança de resultados, que se observa na grande maioria das organizações empresariais, por si só, não deve ser tida como conduta ilícita capaz de desencadear um dano moral, que dê ensejo a uma reparação.

A cada dia mais, forçados pela própria demanda, observamos que a exigência de cumprimento de metas é comum às relações de emprego.

No livre exercício da atividade empresarial, o empregador pode estipular metas para serem atingidas por seus empregados, sem que isso represente terror psicológico ou mesmo violação à dignidade da pessoa humana.

Nestes autos, o depoimento da testemunha ouvida não autoriza que se reconheça a prática de cobrança excessiva de metas contra o reclamante, na medida em que as declarações prestadas pela testemunha Wilson não foram robustas para comprovar as alegações iniciais, verbis:

"foi empregado do Banco Santander de 1986 até 2014; que nos últimos anos atuou como gerente de PJ; que trabalhou com o Reclamante na mesma agencia; (...) (...) que trabalhou com o Reclamante na agencia São Pedro; (...) (...) que ele tinha que cumprir metas; que cobrança começava em reuniões diária, no incio do expediente, das quais participava o Reclamante; que era feita uma avaliação do alcance das metas e o Banco sempre queria mais; que nessas reuniões havia ameaça a manutenção do emprego; que o gerente geral fazia uma divulgação por e-mail sobre o posicionamento de cada um, em relação as metas; que o Reclamante era incluído nesse relatório; (...) (...) que não havia nenhum comentário nos e-mails que apontavam os resultados de cada um ; que não presenciou ameaça aberta ao Reclamante porque elas eram implícitas ; que desde o incio o Reclamante trabalhava de terno e gravata". ENCERRADO." (destaque nosso).

Em consequência, entendo que não restaram demonstradas a cobrança excessiva para atingimento de metas extremamente abusivas ou ameaças de demissão a fim de justificar a indenização postulada, uma vez que a testemunha declara que não presenciou nenhuma ameaça aberta.

Dos referidos depoimentos não se extrai que o reclamado tenha exercido seu poder hierárquico além dos limites da razoabilidade, expondo o reclamante a situações humilhantes ou constrangedoras.

Quanto à exposição do ranking, temos de observar que referida testemunha declara, expressamente, que não havia nenhum comentário nos e-mails que apontavam os resultados de cada um.

Assim, do exame da prova oral, entendo não ter sido comprovada a cobrança de metas exacerbada e a exposição do ranking.

Assim, não há uma só prova de que o reclamante tenha sido maculado em sua esfera pessoal, atingido em sua imagem ou boa conduta, ou que tenha sido exposto a constrangimentos, humilhações ou vexames, que caracterizassem dano a sua moral, acarretando lesão ao seu patrimônio moral, indenizável pecuniariamente.

A responsabilização por dano moral tem previsão constitucional, e, justamente por esta razão, as autoridades judiciárias devem coibir a sua banalização.

Nego provimento.

DA ÉPOCA PRÓPRIA

Cinge-se a controvérsia a respeito do critério para fixação da época própria, ou seja, deve-se considerar a natureza de crédito em "regime de caixa" (quando a parcela é efetivamente paga) ou de "competência" (época própria do merecimento do crédito).

Diante da controvérsia, a jurisprudência consagrou o entendimento de aplicação de um "sistema híbrido", no qual se misturam ambos os critérios, o "de caixa", para considerar a data do efetivo pagamento, e o "de competência", a fim de observar as épocas próprias.

Tratando do tema efetivamente do crédito decorrente das diferenças de previdência privada paga pela executada, assim decidiu a 7ª Turma do TST:

"[...]

IMPOSTO DE RENDA SOBRE RENDIMENTOS RECEBIDOS ACUMULADAMENTE (RRA). REGIMES DE CAIXA E DE COMPETÊNCIA. ARTIGO 12-A DA LEI Nº 7.713/88, COM A REDAÇÃO ATUALIZADA PELA LEI N. 13.149/2015, E INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 1.500/2014 DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. REGIME DE CAIXA HÍBRIDO. INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DE PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Decisão regional que determina, para cálculo do imposto de renda incidente sobre rendimentos pagos acumuladamente, a observância do"regime de competência"com base nas tabelas e alíquotas das épocas próprias a que se referem tais rendimentos, viola frontalmente o artigo 12-A, § 1º, da Lei nº 7.713/88. O questionamento do presente caso envolve, fundamentalmente, a análise de importante e intrincada questão jurídica: a incidência do imposto de renda sobre rendimentos recebidos acumuladamente (RRA) e os distintos regimes de caixa e de competência. Como decorrência natural de tais reflexões, cabe examinar se a regulamentação introduzida pela Medida Provisória nº 497, convertida na Lei nº 12.350, ambas de 2010, que acrescentou o mencionado artigo 12-A à Lei nº 7.713/88, com redação atualizada pela Lei nº 13.149 de 21 de julho de 2015, alterou ou não a base de cálculo e o momento de apuração do imposto de renda. Aludido questionamento teve lugar ao ser examinado o Recurso Extraordinário nº 614.406-RS, interposto contra acórdão que, aplicando decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região em sede Arguição de Inconstitucionalidade, considerou inconstitucional o artigo 12 da Lei nº 7.713/88 (atualmente revogado pela Lei nº 13.149/2015), em ação proposta por contribuinte que se julgou prejudicado em face da incidência do imposto de renda sobre os rendimentos percebidos acumuladamente em anterior ação trabalhista. Decerto, no regime anterior, os valores recebidos acumuladamente pelo contribuinte sofriam quase que invariavelmente a incidência da alíquota máxima do imposto. Já a aplicação do novo regime possibilita o enquadramento em diferentes faixas de renda e, por conseguinte, a incidência de alíquotas intermediárias. Não se nega, portanto, que as disposições da lei em comento, bem como aquelas constantes da Instrução Normativa que a disciplina, levam, à primeira vista, à conclusão de que o artigo 12- A positivou o" regime de competência ". Contudo, veja-se que a sistemática adotada não representa a renda mensal auferida pelo contribuinte, a qual poderia ser inferior ao limite de isenção do tributo em comento à época, considerando o recebimento no mês de competência. Isso porque não se trata de aplicação de tabela progressiva vigente no período mensal em que apurado o rendimento percebido a menor (regime de competência). Ao contrário, o novo regime de apuração criou variável ficta caracterizada pelo número de meses que a se refere o pagamento acumulado (NM). Diante disso, certo é que não há apuração do" real "crédito no mês de competência, mas sim a criação de ficção jurídica consubstanciada no valor total/global dividido pela quantidade de meses abrangidos pelo título executivo. Das proposições matemáticas demonstradas na fundamentação, verifica-se, com clareza, a criação de solução híbrida para a situação específica de rendimentos recebidos acumuladamente (RRA), a fim de mitigar a sujeição do contribuinte a dupla penalidade: primeiro, pela necessidade de busca da tutela jurisdicional para o

reconhecimento de seus direitos, e segundo, pelo recebimento de uma só vez de parcelas referentes a diversos períodos. Está-se diante, portanto, do que se pode chamar de" regime de caixa híbrido ": combinam-se elementos existentes nos dois sistemas. De caixa, ao proclamar a incidência do tributo somente quando efetivamente ocorrido o ingresso da receita, e, de competência, ao considerar a incidência nas épocas próprias. Tal denominação decorre da circunstância de se agregar à fórmula típica de cálculo do imposto no regime de competência (apuração da receita tributável no mês em que se tornou devida ao credor), não o valor apurado em cada mês, mas distribuindo-se o montante global pelo número de meses a ele correspondente. Ou seja, não se verifica, em cada mês, o valor do crédito efetivo, mas é projetado fictamente mediante a divisão afirmada. Assim, revendo posicionamento anterior, concluo que a apuração dos valores devidos a título de imposto de renda sobre os rendimentos recebidos acumuladamente (RRA) deve observar o regime de caixa híbrido fixado na atual Instrução Normativa nº 1.500 de 29 de outubro de 2014 e no artigo 12-A da Lei nº 7.713/88, com a redação dada pela Lei nº 13.149 de 21 de julho de 2015, mediante a utilização de tabela progressiva resultante da multiplicação da quantidade de meses a que se refiram os rendimentos pelos valores constantes da tabela progressiva mensal correspondente ao mês do recebimento ou crédito. Recursos de revista de que se conhece e a que se dá parcial provimento. [...].(PROCESSO Nº TST-RR-280900-75.2009.5.09.0654, 7ª Turma, Relator Ministro CLÁUDIO MASCARENHAS BRANDÃO, Data do Julgamento 26.04.2017, Data de Publicação DJET 05.05.2017)."

Observe-se, ainda, o teor atualizado da Súmula 368 do TST:

"DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS. IMPOSTO DE RENDA. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO RECOLHIMENTO. FORMA DE CÁLCULO. FATO GERADOR (aglutinada a parte final da Orientação Jurisprudencial nº 363 da SBDI-I à redação do item II e incluídos os itens IV, V e VI em sessão do Tribunal Pleno realizada em 26.06.2017) - Res. 219/2017, republicada em razão de erro material -DEJT divulgado em 12, 13 e 14.07.2017.

I - A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições fiscais. A competência da Justiça do Trabalho, quanto à execução das contribuições previdenciárias, limita-se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo homologado, que integrem o salário de contribuição. (ex-OJ nº 141 da SBDI-1 - inserida em 27.11.1998).

II - É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultantes de crédito do empregado oriundo de condenação judicial. A culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias, contudo, não exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota-parte. (ex-OJ nº 363 da SBDI-1, parte final)

III - Os descontos previdenciários relativos à contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, devem ser calculados mês a mês, de conformidade com o art. 276, § 4º, do Decreto n º 3.048/1999 que regulamentou a Lei nº 8.212/1991, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição (ex-OJs nºs 32 e 228 da SBDI-1 - inseridas, respectivamente, em 14.03.1994 e 20.06.2001).

pela Medida Provisória nº 449/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/2009, que deu nova redação ao art. 43 da Lei nº 8.212/91.

V - Para o labor realizado a partir de 5.3.2009, considera-se fato gerador das contribuições previdenciárias decorrentes de créditos trabalhistas reconhecidos ou homologados em juízo a data da efetiva prestação dos serviços. Sobre as contribuições previdenciárias não recolhidas a partir da prestação dos serviços incidem juros de mora e, uma vez apurados os créditos previdenciários, aplica-se multa a partir do exaurimento do prazo de citação para pagamento, se descumprida a obrigação, observado o limite legal de 20% (art. 61, § 2º, da Lei nº 9.430/96).

VI - O imposto de renda decorrente de crédito do empregado recebido acumuladamente deve ser calculado sobre o montante dos rendimentos pagos, mediante a utilização de tabela progressiva resultante da multiplicação da quantidade de meses a que se refiram os rendimentos pelos valores constantes da tabela progressiva mensal correspondente ao mês do recebimento ou crédito, nos termos do art. 12-A da Lei nº 7.713, de 22/12/1988, com a redação conferida pela Lei nº 13.149/2015, observado o procedimento previsto nas Instruções Normativas da Receita Federal do Brasil."

O art. 404 do Código Civil atual, ao contrário do anterior, atribui natureza estritamente indenizatória aos juros de mora incidentes sobre as obrigações de pagamento em dinheiro, resultantes de seu inadimplemento, por considerá-los uma reparação das perdas e danos, representados pelo prejuízo sofrido e os lucros cessantes e, assim não podem sofrer tributação.

A esse respeito, o STJ assim já decidiu, verbis:

"Os valores recebidos pelo contribuinte a título de juros de mora, na vigência do Código Civil de 2002, têm natureza jurídica indenizatória. Nessa condição, portanto, sobre eles não incide imposto de renda, consoante a jurisprudência sedimentada no STJ." (REsp 1037452/SC, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 20.5.2008, DJ 10.6.2008).

Além disso, o Tribunal Superior do Trabalho, em diversas decisões acerca dessa matéria, já vinha se firmando no sentido de que, embora haja incidência de juros de mora sobre verbas trabalhistas deferidas em sentença que possuam natureza alimentar, esse entendimento não poderia se aplicar aos juros de mora já que estes não constituem rendimento, mas sim, indenização pelo pagamento em atraso, sendo incabível a incidência do imposto de renda sobre eles.

Dessa forma, referido entendimento se consolidou por meio da Orientação Jurisprudencial nº 400 da SDI-1 do TST, que trata da impossibilidade de integração dos juros de mora na base de cálculo do imposto de renda, independentemente da natureza jurídica da obrigação não adimplida, em razão do cunho indenizatório conferido aos juros de mora pelo art. 404 do CC/2002, verbis:

em 02, 03 e 04.08.2010)

Os juros de mora decorrentes do inadimplemento de obrigação de pagamento em dinheiro não integram a base de cálculo do imposto de renda, independentemente da natureza jurídica da obrigação inadimplida, ante o cunho indenizatório conferido pelo art. 404 do Código Civil de 2002 aos juros de mora."

Por pertinente, peço vênia para transcrever, parcialmente, a fundamentação registrada no voto proferido nos autos do processo nº TST-RR-40340-58.2005.5.09.0026, em 3 de fevereiro de 2010, no qual foi Relator o Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, verbis:

"O E. STJ vem construindo a jurisprudência no sentido de considerar os juros de mora como parcela de natureza indenizatória, afastando assim sua incidência na base de cálculo do imposto de renda. (...) A matéria envolve o conceito atualmente trazido pelo art. 404 do Código Civil, que segundo a Ministra Eliana Calmon, no julgamento do Resp 1037452/SC entende que 'a questão não passa pelo Direito Tributário, como faz crer a FAZENDA, quando invoca o instituto da isenção para dizer que houve dispensa de pagamento de tributo sem lei que assim o determine'. Arremata a Relatora: 'A questão é simples e está ligada à natureza jurídica dos juros moratórios, que a partir do novo Código Civil não mais deixou espaço para especulações, na medida em que está expressa a natureza indenizatória dos juros de mora'."

Ressalte-se, por fim, o entendimento consubstanciado por esse E. Tribunal Regional, através da Súmula nº 17:

"IMPOSTO DE RENDA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE OS JUROS DE MORA. Os juros moratórios decorrentes de parcelas deferidas em reclamação trabalhista têm natureza indenizatória e sobre eles não incide imposto de renda."

Logo, não mais cabe discussão sobre o tema.

Assim, nada a deferir, na medida em que o Juízo decidiu exatamente na forma da atual jurisprudência, verbis:

"A incidência do imposto de renda deve ser apurada mensalmente, como decidido pelo Supremo Tribunal Federal com repercussão geral no RE 614406, em decisão proferida no dia 23.10.14. Não cabe a incidência sobre juros moratórios, cuja natureza é indenizatória (art. 404/CC), muito menos sobre a correção monetária, que se destina exclusivamente a preservar o poder de compra da moeda."

DOS ENCARGOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS

A responsabilidade pelo pagamento dos encargos previdenciários é dos sujeitos passivos da obrigação, não recaindo com exclusividade sobre o empregador. O art. 30, I, a e b, da Lei nº 8.212/91 apenas atribui ao empregador a responsabilidade pelo desconto e recolhimento da contribuição previdenciária, não autorizando, porém, que o empregado não sofra os descontos de seus créditos trabalhistas, mesmo quando reconhecidos perante a Justiça do Trabalho, pois a isto também está obrigado não só pela mesma Lei (artigos 20 e 30, I, a), mas também pela Constituição da República (art. 195, II).

O trabalhador é contribuinte do imposto de renda e não existe preceito de lei que o isente da contribuição fiscal, ainda que o Reclamado seja devedor de verbas trabalhistas, reconhecidas em Juízo.

Tem-se, assim, que a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições social e fiscal, resultante da condenação judicial, é do empregador, contudo, a sua culpa pelo inadimplemento das verbas reconhecidas em Juízo não exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota-parte.

Nesse sentido estabelece a Orientação Jurisprudencial nº 363 da SDI-1 do TST.

Nego provimento.

DOS HONORÁRIOS DE ADVOGADO

O art. 6º da Instrução Normativa nº 41/2018 do TST estabelece, verbis:

"Art. 6º Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT, será aplicável apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017). Nas ações propostas anteriormente, subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas nº 219 e 329 do TST."

A presente reclamação trabalhista foi ajuizada em 08/04/2014.

Aplicada a legislação processual vigente à data do ajuizamento da ação, nestes autos não há que se falar em honorários de advogado sucumbenciais.

termos da Súmula nº 219, item I, e Súmula nº 329, ambas do TST.

Nestes autos, o autor sequer postulou o deferimento do benefício de gratuidade de justiça. Além disso, não se encontra assistido pelo sindicato da categoria.

Logo, aplicada a legislação vigente à data do ajuizamento da ação e não preenchidos todos os requisitos necessários, não há que se falar em honorários de advogado sucumbenciais.

Registre-se, ainda, que a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho não tem admitido a aplicação subsidiária dos artigos 389 e 404 do Código Civil para efeito de deferimento de indenização pela contratação de advogado.

A respeito da matéria, citem-se decisões do TST:

"RECURSO DE REVISTA. (...) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. ARTS. 389 E 404 DO CÓDIGO CIVIL. A questão do deferimento dos honorários assistenciais no âmbito da Justiça do Trabalho está pacificada por este Tribunal por meio da Súmula n.º 219, cuja orientação foi mantida mesmo após a promulgação da Constituição Federal de 1988, como confirma o Verbete Sumular n.º 329, também desta Corte. Assim, a prevalecer a diretriz emanada da Súmula n.º 219 do TST, o preenchimento dos requisitos da Lei n.º 5.584/70 é necessário para o deferimento dos honorários advocatícios, o que não ocorreu na hipótese dos autos. Impende registrar, por oportuno, que, havendo norma específica acerca do cabimento dos honorários advocatícios na seara da Justiça do Trabalho, não há de se aplicar a legislação civil, no caso, os arts. 389 e 404 do Código Civil. Recurso de Revista não conhecido, no tópico."(RR - 797-39.2010.5.05.0461, Relator Desembargador Convocado: Roberto Nobrega de Almeida Filho, 1ª Turma, DEJT 14/12/2018)

"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS Nos 13.015/2014 E 13.105/2015 E ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 - DESCABIMENTO. 1. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS CONTRATUAIS. DESCABIMENTO. Estando a decisão em consonância com as Súmulas 219 e 329 desta Corte, não merece processamento o recurso de revista. Óbice da Súmula 333/TST e art. 896, § 7º, da CLT. (...)"(AIRR - 953-98.2015.5.02.0052, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, DEJT 23/02/2018)

"(...) 4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. No direito processual trabalhista, prevalece o princípio de que a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios se dá apenas nos casos previstos na Lei nº 5.584/70, não se tratando de reparação por prejuízos, nos termos dos artigos 389, 395 e 404 do Código Civil. Precedentes. Nesse contexto, em que pese a reclamante ser beneficiária da justiça gratuita, não se encontra assistida por sindicato da categoria, o que desautoriza o deferimento do pedido de honorários advocatícios. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (...)"(ARR - 477-22.2014.5.09.0013, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, DEJT 23/02/2018)

O ressarcimento civil dos honorários de advogado não se aplica à Justiça do Trabalho, pois a contratação de advogado particular é mera faculdade do autor. Inexiste, assim, prejuízo causado pelo empregador capaz de ensejar a reparação pretendida.

na Súmula nº 52 deste Tribunal Regional:

"Perdas e danos decorrentes da contratação de advogado. Não cabimento. No processo trabalhista, o pagamento de honorários advocatícios e contratuais deve observar os requisitos da Lei nº 5.584/70 e o disposto nas Súmulas 219 e 329 do TST."

Não procede, assim, a pretensão ao pagamento de honorários de advogado.

Nego provimento.

DO RECURSO DO SEGUNDO RECLAMADO - BANCO SANTANDER

DO CARGO DE CONFIANÇA E DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS

Pretende o segundo réu a reforma da sentença que deferiu o pedido de pagamento de horas extraordinárias ao argumento de que o recorrido não ocupava o menor cargo da hierarquia operacional da agência, mas, sim, cargo de hierarquia intermediária, acima de caixas e escriturários.

Afirma que a configuração, ou não, do exercício do cargo de confiança a que se refere o artigo 224, § 2º, da CLT, depende da prova das reais atribuições do empregado.

Alega que o Recorrido possuía cargo diferenciado dentro da agência em que laborava, com obrigações superiores do que aquelas de um mero caixa bancário, que somente compensa cheques e faz pagamentos, sendo o único a acessar a tesouraria e que coordenava os caixas bancários.

A teor do que dispõem os arts. 818 da CLT e 373, II, do CPC de 2015, compete ao réu a prova dos fatos obstativos, modificativos ou extintivos ao direito do autor.

O segundo réu, na defesa de Id. 9252556, afirma que o reclamante, por exercer as funções de Assistente Compliance Business, de grande responsabilidade e especial confiança do empregador, enquadrou-se na exceção do § 2º, do artigo 224, da CLT, sendo certo que ocupava cargo diferenciado hierarquicamente e com fidúcia especial, tendo sob sua gestão carteira de clientes especiais do banco réu, já que dava suporte comercial e operacional ao Gerente Geral PV e Gerente de Negócios PF, com o objetivo de viabilizar a efetivação dos negócios deste segmento e apoiar no atendimento aos clientes.

Nos termos do dispositivo acima citado, os bancários exercentes de cargos de confiança ou análogos, e que recebam gratificação funcional superior a 1/3 de seu salário, não se enquadrariam na jornada reduzida de 06 (seis) horas.

mínimo de fidúcia e responsabilidade, ambos diferenciados, seja pelo trato com valores elevados, seja pelo grau de acesso a informações sigilosas, ou natureza do cargo desempenhado.

Analisando-se os elementos dos autos, verifica-se que o preposto do segundo réu confirma que as atividades pelo autor executadas não eram dotadas de fidúcia (ata de audiência de Id. 2071055), verbis:

"não sabe o período em que o Reclamante prestou serviços ao Banco; que ele era assistente de gerente PJ; que ele trabalhava no atendimento dando suporte ao gerente; que em todo o período, o Reclamante desempenhou as mesmas atividades; que acredita que o Reclamante nunca desempenhou função de gerente; que o gerente Diego substituía o gerente Bersot e o Reclamante substituía o gerente Diego; que o Reclamante trabalhava de 9h às 18 horas, com 1h de intervalo; que não sabe se ele tinha que cumprir metas".

Como se vê, nestes autos não se desenha o suporte fático previsto no artigo 224, parágrafo 2º, da CLT, porquanto necessária a demonstração inequívoca, pelo empregador, de que ao empregado foi delegado ao menos parte de seu poder, mediante confiança que lhe é depositada, do que não cuidou o reclamado.

Assim, não há prova de ter sido o Autor detentor de fidúcia especial, a enquadrá-lo na exceção do parágrafo 2º do art. 224 da CLT, mesmo que pudesse receber gratificação superior a um terço do salário, sendo certo que a gratificação de função paga nessas condições representa apenas contraprestação pelo exercício de tarefas de maior responsabilidade, sendo inadmissível como contraprestação de jornada extraordinária a empregado não detentor de cargo de confiança, não estando o empregado bancário, portanto, excluído da jornada de 06 (seis) horas, fazendo jus ao pagamento das horas excedentes deste limite, como extraordinárias, e reflexos daí decorrentes, conforme corretamente decidiu o Juízo.

Nego provimento.

DO REFLEXO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS NO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO

Menciona o segundo réu - Banco Santander - que a sentença está equivocada ao aplicar a projeção das horas extraordinárias no repouso semanal remunerado, uma vez que o autor, como empregado mensalista, já tinha o repouso devidamente quitado, a teor do disposto no § 2º, do art. , da Lei nº 605/49, o que implicaria na não integração das horas extraordinárias em tal parcela.

Ao contrário do que entende o segundo réu, ora recorrente, as horas extraordinárias habitualmente prestadas computam-se no cálculo do repouso semanal remunerado, nos termos da Súmula nº 172 do TST.

Com efeito, o repouso que é pago ao mensalista corresponde às horas normais de trabalho, e, se o empregado presta labor suplementar, as horas extraordinárias trabalhadas devem integrar o repouso e os devidos consectários.

Assim, correto o Juízo ao deferir o pedido.

Nego provimento.

DO SALÁRIO SUBSTITUIÇÃO

Frisa que a petição inicial afirma que o Autor teria substituído o empregado Diego Alves no período de 01/08/2013 até 15/08/2013, quando este estaria de férias, entretanto, o documento de Id. 45781bf (pág. 11), comprova que referido empregado não gozou de férias nesse período.

Destaca que inexiste dispositivo legal que confira ao empregado substituto, o pagamento do salário do substituído.

Ressalta que Súmula 159 do TST prevê somente o pagamento do salário do substituído ao substituto, não fazendo menção ao deferimento de reflexos, ainda que a substituição fosse habitual, o que, estaria configurando um desvio funcional e não simples substituição.

Assim alegou o autor na inicial, verbis:

"7.1) - O Autor, na agência em que trabalhava, substituiu o Gerente, Sr. Luiz Eduardo Bersotti, no período de férias deste (Janeiro/2013) e o Gerente, Sr. Diego, no período de 01/08/2013 até 15/08/2013, porém, não recebeu o salário contratual dos substituídos correspondentes, em total afronta ao entendimento já pacificado pelo Tribunal Superior do Trabalho."

O segundo réu - Banco Santander - na defesa de Id. 9252556, apenas aduz não ter localizado nenhum empregado chamado Diego que teria sido substituído pelo reclamante nas férias.

Acontece que, após a audiência de instrução e julgamento (Id. 207100055), o Juízo converteu o julgamento em diligência determinando a juntada aos autos dos documentos referentes ao autor, a testemunha Wilson, por ele arrolada, e os gerentes que teriam sido subsituídos pelo autor (Id. ae61fc8).

Por meio da petição de Id. 0c6eb92, o segundo réu juntou aos autos os documentos determinados pelo Juízo, sem, entretanto, se manifestar sobre qualquer um deles.

A sentença assim decidiu, verbis:

gerente Diego substituía o gerente Bersot e o Reclamante substituía o gerente Diego ...".

Logo, estando comprovado que o gerente Diego usufruiu férias no período de 12.8.13 a 31.8.13, defiro o pedido de pagamento da diferença salarial pela substituição constatada, observando-se para este fim o salário base e a gratificação de função, como informado na ficha funcional juntada."

Assim, a alegação recursal de que o gerente Diego Alves não teria usufruído de férias no período apontado na inicial nada mais é do que inovação da lide que não pode ser analisada sob pena de violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa.

Por fim, o Juízo, apenas, deferiu o pedido de pagamento de salário substituição, não havendo deferimento de reflexos daí decorrentes, até porque, na inicial, sequer há pedido nesse sentido.

Nego provimento.

Conclusão do recurso

Pelo exposto, conheço de ambos os recursos ordinários e nego-lhes provimento, na forma da fundamentação supra.

ACÓRDÃO

A C O R D A M os Desembargadores da Quarta Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, por unanimidade, conhecer de ambos os recursos ordinários e, no mérito, negar-lhes provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Rio de Janeiro, 11 de fevereiro de 2020.

TANIA DA SILVA GARCIA

Desembargadora do Trabalho

Relatora