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29 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região TRT-1 - Recurso Ordinário Trabalhista : RO 01015619220175010010 RJ - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

PROCESSO nº 0101561-92.2017.5.01.0010 (ROT)

RECORRENTE: HELOISE APARECIDA FRANCA JERÔNIMO, CSB

DROGARIAS S/A

RECORRIDO: CSB DROGARIAS S/A, HELOISE APARECIDA

FRANCA JERÔNIMO

RELATOR: CARLOS HENRIQUE CHERNICHARO

EMENTA

HORAS EXTRAS. SÚMULA 338 DO TST. Era ônus de prova da

reclamada comprovar a real jornada do trabalhador e, em

consequência, a inexistência de jornada extraordinária a serem

pagas, nos termos do artigo 74 da CLT e Súmula 338 do TST, do

qual não se desincumbiu.

RELATÓRIO

Tratam-se de recursos ordinários interpostos por HELOISE

APARECIDA FRANCA JERONIMO e CSB DROGARIAS S/A , reclamante e reclamada, ora

recorridos, contra sentença proferida pelo Juiz do Trabalho LETICIA BEVILACQUA ZAHAR, da

10ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, que julgou parcialmente procedente o pedido da inicial.

Em suas razões recursais, a reclamante requer a reforma da

sentença no tocante ao pleito de indenização por danos morais e devolução do desconto

realizado, uma vez que "os termos no art. 223-B da CLT, causa dano de natureza

extrapatrimonial a ação ou omissão que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa física." e

"Verdade é que como a Recorrente tinha sido a última gerente a manusear o dinheiro foi inquirida

sobre a quantia, sendo verdade que a mesma explicou que havia enviado no dia anterior todo o

valor constante na caixa de isopor. Cabe aqui ressaltar, que após a contagem do numerário por

preposto da empresa-recorrida, havia uma segunda contagem realizada pelos vigilantes da

empresa de transporte de valores. Assim, de acrescenta-se que a Recorrente então sugeriu que

fosse requerida a filmagem dos vigilantes contando o dinheiro enviado, providência que não foi

tomada pela empresa Recorrida. Entretanto, após reunião com seus superiores, em 17/05/2017,

a Recorrente foi ameaçada de dispensa caso não assinasse um recibo de empréstimo do valor

que foi acusada de furto, sem provas. Sem alternativas, com receio de perder seu emprego, seu

único meio de subsistência e de sua filha, a Recorrente assinou o recibo de empréstimo do valor

de R$ 600,00 (seiscentos reais). No mesmo passo, a Recorrente foi transferida por duas vezes e

em ambas as lojas, verificou que os demais prepostos da empresa a olhavam de forma estranha e por diversas vezes a inquiriam do fato ocorrido de maneira maliciosa, ou seja, toda a empresa estava comentando que a Recorrente supostamente havia subtraído dinheiro da loja".

Discorre que "A imagem da Recorrente foi claramente denegrida com a acusação infundada e caluniosa feita pela empresa. Além disso, mesmo depois de pedido da Recorrente para que o fato fosse

apurado e as filmagens da loja fossem verificadas, a empresa nada fez, mantendo a acusação. A r. sentença não merece prosperar, pois a Recorrente foi acusada de um furto que não existiu. Assim, seria impossível a existência de alguma testemunha que pudesse presenciar o fato, isso descaracterizaria inclusive o crime que foi imputado à Recorrente" e "O fato de funcionário de outra loja saber do suposto furto associado à Recorrente já comprova a difamação sofrida. A empresa imputou fato ofensivo à Recorrente. Fato este que atentou contra a honra e a reputação de sua empregada, com a intenção de torná-la passível de descrédito na opinião pública. Tanto é verdade que a testemunha ouvida alega com clareza que os demais gerentes não queriam trabalhar com a Recorrente. A Recorrente foi humilhada pelos seus colegas de trabalho. E, após o pagamento do suposto vale, a Recorrente foi demitida. Por todo o exposto, verifica-se que a honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação e a autoestima da Recorrente foram violados com a atuação ilícita da Recorrida, a qual não pode ficar impune diante do fato. Tais bens jurídicos são devidamente protegidos pelo art. 223-C da CLT e por isso, ensejam a responsabilização da empresa pelos danos extrapatrimoniais causados."

De igual forma, a reclamada pretende a reforma da sentença em relação as horas extras e intervalo intrajornada, haja vista que "Ocorre que a Recorrente juntou aos autos ficha de registro e folhas de ponto comprovando a real jornada da Recorrida. Conforme se observa as folhas juntadas e as fichas financeiras, eventuais horas extras laboradas pela Recorrida foram pagas corretamente, sendo assim não há

deve ser mantida a sentença. A testemunha da Reclamante não trabalhou no mesmo horário em nada pode comprovar os fatos alegados e foram devidamente impugnados, não devendo ser levado em consideração somente o depoimento da Recorrida. Sem prejuízo dessa sustentação, permite-se a Recorrente, ainda, defende os pedidos formulados por outras razões." e "Foi deferido a Recorrida o pagamento de 01 hora extra diária no período de 01/11/2014 até a dispensa em 28/08/2017, nos termos da Súmula 437 do TST. É sabido que a lei 13.467/2017 entrou em vigor a partir do dia 13/11/2017 revogando tacitamente o item III da Súmula 437 do TST uma vez que o art. 71 da CLT agora dispõe em seu § 4º(...) Ao se recusar a aplicar de imediato a alteração legislativa houve violação expressa dos artigos mencionados acima. Vale ressaltar que a hipótese dos autos não se trata de direito adquirido ou ato jurídico perfeito e ao tempo do ato a regulação da matéria era feita por Súmula que sequer tem caráter de aplicação obrigatória muito menos gera direito adquirido."

Pretende, ainda, o indeferimento do benefício da gratuidade de justiça da reclamante, pois "A Recorrida não preenche os requisitos exigidos pela Lei para se beneficiar da gratuidade pretendida, nem tampouco comprovou o preenchimento de tais requisitos, como manda a Lei 5.584/70. A Lei 5584/70 é clara em determinar que é requisito para aferição do benefício, que o trabalhador perceba menos que dois salários mínimos legais, não bastando preencher apenas um dos requisitos impostos nessa lei.", e quanto aos honorários advocatícios aduz que"Apesar da sucumbência recíproca das partes, não foram deferidos honorários advocatícios a nenhuma delas. Certo é que com a provável procedência do presente Recurso Ordinário os ônus de sucumbência recairão sobre a parte Recorrida de modo que, tendo a sentença sido proferida após a lei 13.467/2017, deveria ter havido condenação em honorários.", bem como"Portanto, a parte contrária deverá ser condenada ao pagamento de honorários

advocatícios no importe de 15% do proveito econômico dos pedidos julgados improcedentes devendo tal valor ser deduzido diretamente dos créditos obtidos nesta Reclamação, vide § 4º do art. 791-A da CLT".

Contrarrazões apresentadas pela reclamada, sem preliminar.

Os autos não foram remetidos à D. Procuradoria do Trabalho, por não ser hipótese de intervenção legal (Lei Complementar nº 75/1993) e/ou das situações arroladas no Ofício PRT/1ª Região nº 27/08-GAB, de 15/01/2008.

Éo relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

ADMISSIBILIDADE

Inicialmente, não conheço do recurso ordinário da reclamada em relação ao deferimento do benefício da gratuidade de justiça à reclamante, por ausência de interesse recursal, na medida em que ela não foi condenada ao recolhimento das custas.

Conheço do recurso ordinário da reclamante e restante do da reclamada, pois tempestivos, já que intimadas em 25/06/2019, interpuseram os recursos em 03 e 05/07/2019, custas e depósito recursal comprovados pela reclamada, bem como regularmente subscritos por advogados habilitados (ID: 74ac4a3 - Pág. 1 e e8477f4 - Pág. 6 e 004fcb1 - Pág. 22).

MÉRITO

RECURSO DA RECLAMANTE

Em suas razões recursais, a reclamante requer a reforma da sentença no tocante ao pleito de indenização por danos morais e devolução do desconto realizado, uma vez que "os termos no art. 223-B da CLT, causa dano de natureza extrapatrimonial a ação ou omissão que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa física." e "Verdade é que como a Recorrente tinha sido a última gerente a manusear o dinheiro foi inquirida sobre a quantia, sendo verdade que a mesma explicou que havia enviado no dia anterior todo o valor constante na caixa de isopor. Cabe aqui ressaltar, que após a contagem do numerário por preposto da empresa-recorrida, havia uma segunda contagem realizada pelos vigilantes da empresa de transporte de valores. Assim, de acrescenta-se que a Recorrente então sugeriu que fosse requerida a filmagem dos vigilantes contando o dinheiro enviado, providência que não foi tomada pela empresa Recorrida. Entretanto, após reunião com seus superiores, em 17/05/2017, a Recorrente foi ameaçada de dispensa caso não assinasse um recibo de empréstimo do valor que foi acusada de furto, sem provas. Sem alternativas, com receio de perder seu emprego, seu

único meio de subsistência e de sua filha, a Recorrente assinou o recibo de empréstimo do valor de R$ 600,00 (seiscentos reais). No mesmo passo, a Recorrente foi transferida por duas vezes e em ambas as lojas, verificou que os demais prepostos da empresa a olhavam de forma estranha e por diversas vezes a inquiriam do fato ocorrido de maneira maliciosa, ou seja, toda a empresa estava comentando que a Recorrente supostamente havia subtraído dinheiro da loja".

Discorre que "A imagem da Recorrente foi claramente denegrida com a acusação infundada e caluniosa feita pela empresa. Além disso, mesmo depois de pedido da Recorrente para que o fato fosse

apurado e as filmagens da loja fossem verificadas, a empresa nada fez, mantendo a acusação. A r. sentença não merece prosperar, pois a Recorrente foi acusada de um furto que não existiu. Assim, seria impossível a existência de alguma testemunha que pudesse presenciar o fato, isso descaracterizaria inclusive o crime que foi imputado à Recorrente" e "O fato de funcionário de outra loja saber do suposto furto associado à Recorrente já comprova a difamação sofrida. A empresa imputou fato ofensivo à Recorrente. Fato este que atentou contra a honra e a reputação de sua empregada, com a intenção de torná-la passível de descrédito na opinião pública. Tanto é verdade que a testemunha ouvida alega com clareza que os demais gerentes não queriam trabalhar com a Recorrente. A Recorrente foi humilhada pelos seus colegas de trabalho. E, após o pagamento do suposto vale, a Recorrente foi demitida. Por todo o exposto, verifica-se que a honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação e a autoestima da Recorrente foram violados com a atuação ilícita da Recorrida, a qual não pode ficar impune diante do fato. Tais bens jurídicos são devidamente protegidos pelo art. 223-C da CLT e por isso, ensejam a responsabilização da empresa pelos danos extrapatrimoniais causados."

Vejamos o dispôs o Juízo Singular, na sentença:

"DESCONTO INDEVIDO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

A autora sustenta ter sido acusada injustamente de subtrair a quantia de R$600,00 do cofre da ré, sendo tal importância descontada de seu salário, na forma de um suposto empréstimo. Postula indenização por danos morais, assim como a devolução dessa verba.

A ré nega as alegações da reclamante.

O dano moral é a lesão a um direito da personalidade, tal como a honra ou a intimidade.

Para que se configure o dever de indenizar, devem estar presentes todos os pressupostos da responsabilidade civil (art. 186 e 927 do Código Civil): ato ilícito, dano, culpa e nexo causal.

A autora traz aos autos o documento contendo solicitação de empréstimo à ré, no valor de R$600,00 (ID7c59167) assinado por ela própria.

A única testemunha ouvida assim declarou:

"(...) Que não trabalhava na mesma loja que a reclamante na época do furto atribuído à reclamante; que a Gerente que trabalhava com a autora ligou para o depoente para perguntar se o depoente havia percebido alguma falta de caixa quando trabalhou com a reclamante; que o depoente respondeu que não; que antes da ligação o depoente já tinha ouvido um burburinho com comentários sobre o sumiço de dinheiro na loja da reclamante; que os outros funcionários souberam do episódio porque um foi contando para o outro; que ocorria reuniões gerenciais e os Gerentes não queriam mais trabalhar com a reclamante com receio de sumir dinheiro e eles terem que pagar; que a Gerente disse para o depoente que faria a reclamante assinar um empréstimo; que pelo que sabe não houve apuração sobre

quem havia furtado o dinheiro, mas o comentário era de que a reclamante havia levado o dinheiro; que acha que a reclamante mudou de loja na época; que o procedimento da ré era de quando verificada a falta de produto e dinheiro a questão era passada para o Supervisor, mas nunca aconteceu nas lojas em que o depoente trabalhou, já houve furto de terceiros mas não de funcionários; que as lojas passavam por auditoria; que se houvesse verificado falta de dinheiro ou mercadoria o Gerente era responsabilizado; (...)"

Verifica-se que a testemunha não presenciou o fato, pois trabalhava em loja distinta daquela em que laborava a autora. Afirmou que soube do ocorrido por comentários, o que não se configura meio de prova. Assim, por não demonstradas as supostas lesões narradas na exordial, rejeito os pedidos devolução do desconto indevido e de indenização por danos morais".

Nos termos da inicial, a reclamante alegou que "prepostos: Diogo, Carmem e Claudete. Nessa reunião os demais gerentes acima citados esclareceram que o supervisor Alexandre havia comentado que a Reclamante para não ser demitida deveria assinar um vale de empréstimo no valor de R$ 600,00 (seiscentos reais), segue documento em anexo. Com efeito, a Reclamante com medo de perder o emprego, seu único meio de subsistência e de sua filha menor de idade, assinou o referido documento. No mesmo passo, a Reclamante foi transferida da loja da Barra da Tijuca para a filial da Taquara. Lá chegando verificou que os demais prepostos da empresa a olhavam de forma estranha e por diversas vezes a inquiriam do fato ocorrido de maneira maliciosa, ou seja, toda a empresa estava comentando que a Reclamante supostamente havia subtraído dinheiro da loja. Além disso, a parte Reclamante foi proibida de tratar do dinheiro do cofre, lhe sendo requisitada a chave do mesmo de volta. Uma vez mais a Reclamante foi transferida, agora para a filial situada na Estrada do Pau Ferro, da mesma forma a Reclamante foi humilhada com perguntas indiscretas e olhares desconfiados."

Em defesa, a reclamada negou as alegações da reclamante.

Ora, a causa de pedir da reclamante é no sentido de que foi obrigada a assinar o documento sob ID:, relativo a um empréstimo no valor de R$ 600,00 que seria, na verdade, uma diferença encontrada no caixa, bem como no sentido de que após tal fato foi tratada com discriminação pela ré na medida em que a transferiu para outras lojas e os trabalhadores ficaram sabendo do incidente e da desconfiança com a reclamante. Além do fato de que após o pagamento do mencionado valor, teria sido dispensada pela ré.

Ao analisar os autos, verifica-se que a reclamante apresentou o mencionado documento, no qual consta como "um solicitação de empréstimo" no valor de R$ 600,00, a serem pagos em 3 parcelas de R$ 200,00, com desconto em folha, nos meses de junho, julho e agosto.

Registre-se que o documento foi preenchido e assinado pela reclamante, além do que o contrato de trabalho da reclamante vigeu no período de 16/02/2012 a 14/07/2017, assim, ao contrário do alegado pela reclamante, sua dispensa ocorreu em período anterior ao suposto término do pagamento das parcelas que seria após a competência de 08/2017.

Anote-se, ainda, que conforme a ficha de empregado (ID: 0b45a1d -Pág. 2), a reclamante sofreu algumas transferências ao longo do contrato de trabalho, sendo as últimas em 01/07/2016 e 01/07/2017, para as unidades da Geremário Dantas e do Pau Ferro, respectivamente.

porque a reclamada realizava tal desconto em folha, conforme os contracheques apresentados com a inicial, no valor mensal de R$ 155,00, a tal título. Além do desconto de somente um vale de R$ 200,00 relativo ao mês de julho/2017, mês do pagamento da rescisão contratual, o que evidencia a falta de comprovação do desconto nos meses de 06 e 08/2017.

Diante do exposto e do ônus de provar o fato constitutivo do seu direito, vejamos o que dispôs a testemunha da reclamante:

"que trabalhou com autora na lojas do Downtown e Guanabara em 2012, e depois em 2014 e 2016; (...) que não trabalhava na mesma loja que a reclamante na época do furto atribuído à reclamante; que a Gerente que trabalhava com a autora ligou para o depoente para perguntar se o depoente havia percebido alguma falta de caixa quando trabalhou com a reclamante; que o depoente respondeu que não; que antes da ligação o depoente já tinha ouvido um burburinho com comentários sobre o sumiço de dinheiro na loja da reclamante; que os outros funcionários souberam do episódio porque um foi contando para o outro; que ocorria reuniões gerenciais e os Gerentes não queriam mais trabalhar com a reclamante com receio de sumir dinheiro e eles terem que pagar; que a Gerente disse para o depoente que faria a reclamante assinar um empréstimo; que pelo que sabe não houve apuração sobre quem havia furtado o dinheiro mas o comentário era de que a reclamante havia levado o dinheiro; que acha que a reclamante mudou de loja na época; que o procedimento da ré era de quando verificada a falta de produto e dinheiro a questão era passada para o Supervisor, mas nunca aconteceu nas lojas em que o depoente trabalhou, já houve furto de terceiros mas não de funcionários; que as lojas passavam por auditoria; que se houvesse verificado falta de dinheiro ou mercadoria o Gerente era responsabilizado;"

Ao analisar o depoimento da testemunha em conjunto com a prova dos autos, constata-se que embora a testemunha afirme que trabalhou com a reclamante nas lojas do Downtown e Guanabara em 2012, 2014 e 2016 e que a reclamante teria sido transferida de loja quando do fato em comento, a ficha de empregado revela que a reclamante trabalhou no Downtown em 2012 e na loja do Guanabara em um período no ano de 2015.

Além disso, verifica-se uma contradição no depoimento da testemunha, ao afirmar que na falta de dinheiro e/ou mercadoria o gerente era responsabilizado, porém, no caso da reclamante, que desempenhava a função de subgerente, esta teria sido responsabilizada.

Como bem ressaltado pelo Juízo Singular, a testemunha não presenciou os fatos, e suas afirmações quanto ao "falatório" entre os trabalhadores ou mesmo entre os gerentes nas reuniões que ocorreram, parecem um relato de algo não presenciado, até mesmo porque embora a testemunha fosse gerente de loja não presenciou a alegada reunião de gerentes, ocorrida em 17/05/2017, na qual "os demais gerentes acima citados esclareceram que o supervisor Alexandre havia comentado que a Reclamante para não ser demitida deveria assinar um vale de empréstimo no valor de R$ 600,00 (seiscentos reais),".

Por fim, evidencia-se que embora a reclamante afirme que a ausência de valores no caixa teria ocorrido em 14/04/2017, a tal reunião em que a autora foi obrigada a assinar uma solicitação de empréstimo ocorreu em 17/05/2017, mais de um mês após o fato, o que é de causar estranheza, se o intuito era punitivo como alega a recorrente, além do que o documento do empréstimo foi de 13/05/2017, data anterior à recunião.

Nego provimento.

RECURSO DA RECLAMADA

De igual forma, a reclamada pretende a reforma da sentença em relação as horas extras e intervalo intrajornada, haja vista que "Ocorre que a Recorrente juntou aos autos ficha de registro e folhas de ponto comprovando a real jornada da Recorrida. Conforme se observa as folhas juntadas e as fichas financeiras, eventuais horas extras laboradas pela Recorrida foram pagas corretamente, sendo assim não há

deve ser mantida a sentença. A testemunha da Reclamante não trabalhou no mesmo horário em nada pode comprovar os fatos alegados e foram devidamente impugnados, não devendo ser levado em consideração somente o depoimento da Recorrida. Sem prejuízo dessa sustentação, permite-se a Recorrente, ainda, defende os pedidos formulados por outras razões." e "Foi deferido a Recorrida o pagamento de 01 hora extra diária no período de 01/11/2014 até a dispensa em 28/08/2017, nos termos da Súmula 437 do TST. É sabido que a lei 13.467/2017 entrou em vigor a partir do dia 13/11/2017 revogando tacitamente o item III da Súmula 437 do TST uma vez que o art. 71 da CLT agora dispõe em seu § 4º(...) Ao se recusar a aplicar de imediato a alteração legislativa houve violação expressa dos artigos mencionados acima. Vale ressaltar que a hipótese dos autos não se trata de direito adquirido ou ato jurídico perfeito e ao tempo do ato a regulação da matéria era feita por Súmula que sequer tem caráter de aplicação obrigatória muito menos gera direito adquirido."

O Juízo de primeiro grau dispôs:

"JORNADA DE TRABALHO

A reclamante alega que laborava em horário extraordinário sem receber a contraprestação devida.

Sustenta que trabalhava das 11h às 21h, todos os dias, inclusive domingos intercalados, com uma folga semanal. Acrescenta que usufruía de apenas vinte minutos de intervalo intrajornada.

A ré nega a jornada declinada na exordial, alegando que os horários estão corretamente registrados nos cartões de ponto. Sustenta que a autora usufruía integralmente do intervalo intrajornada.

A autora impugnou os cartões de ponto, atraindo o ônus probatório da inidoneidade desses documentos (artigos 329, I, e 411, III, do CPC/2015).

As folhas de ponto apresentadas contêm horários invariáveis ou mínimas variações de entrada e saída.

Além disso, a única testemunha ouvida comprovou a inidoneidade dos registros de horário, ao afirmar que"marcava folha de ponto no horário determinado pela ré, a determinação era de marcar das 08:00 às 16:20 mas ficava até acabar as atribuições."

Diante disso, considero que os controles de ponto não se prestam a comprovar a real jornada de trabalho da autora. Portanto, presume-se verdadeiro o horário contido na inicial (Sum. 338 do TST).

Assim sendo, com base no horário apontado na exordial, limitado pela prova oral, fixo a seguinte jornada média de trabalho da reclamante: todos os dias, em domingos alternados, das 11h às 21h; com uma folga semanal.

O intervalo intrajornada era de uma hora no período em que a reclamante exerceu as funções de auxiliar de loja e balconista, qual seja da admissão até 30/10/2014; e de vinte minutos a partir de 01/11/2014 até a dispensa (28/08/2017), quando exerceu a função de subgerente.

Em face do exposto, as horas extras, consideradas como tais as excedentes da oitava diária e quadragésima quarta semanal, não se computando na apuração do módulo semanal as horas extras já computadas na apuração do módulo diário"

Nos termos da inicial, o reclamante alegou que:

"Fato é que a carga horária do Reclamante era de 13h40m às 22h00m, de segunda a domingo, com uma folga na semana, conforme folha de ponto.

Porém, na prática, a Reclamante trabalhou por todo o tempo laborado de 11h00m às 21h00m. Aqui cabe asseverar que a Reclamante trabalhava em domingos intercalados, na semana que trabalhava no domingo a folga era durante um dia da semana.

A Reclamante assinava folha de ponto diariamente, mas era orientado pelo Departamento Pessoal da empresa a sempre assinar horários fragmentados, que não podiam passar de 10 minutos, próximos aos horários contratados, tanto na hora da entrada como no da saída, ou seja, 13h45m, 13h50m, 21h55m...., caso não cumprisse o determinado, recebia email do Departamento Pessoal, com orientações para que fossem observadas as regras".

Em defesa, a reclamada alegou que "a autora JAMAIS extrapolou a jornada de 44 horas semanais, sendo certo que sempre gozou de uma hora de intervalo para refeição e descanso. Folga aos domingos, ou conforme escala de revezamento.A JORNADA REALIZADA PELA OBREIRA ESTÁ CORRETAMENTE CONSIGNADA NOS CARTÕES DE PONTO, sendo certo que se ativou em diversos horários."

Nos termos do artigo 74, da CLT, e Súmula 338, do TST, o ônus de comprovar a jornada do reclamante e a inexistência de horas extras era da reclamada, que apresentou controles de jornada, os quais foram impugnados pelo reclamante, sob a seguinte alegação:

"Quanto ao horário de trabalho, a Reclamante impugna as folhas de ponto (idce1027a - págs. 01 a 30 e idf41e508 - págs. 01 a 07), conforme exposto na inicial os horários assinados nas folhas não são verdadeiros, já que a Reclamante trabalhava habitualmente de 11h00m as 21h00m, de segunda a domingo, com uma folga na semana.

A Reclamada era orientada a sempre assinar horários quebrados, próximos aos horários de entrada e saída.

Eventualmente, quando requisitada, a Reclamante laborava em horários diferentes ao seu habitual, sempre acrescidos de horas extras, que poderia ser pela manha, 07h00m às 17h00m ou estendo seu horário habitual até 22h00m.

Insta mencionar que a Reclamada não juntou nenhuma folha de ponto dos anos de 2014 e 2016, as folhas de ponto do ano de 2015está incompleta, restou juntar os meses de janeiro a julho e novembro a dezembro."

depoimento pessoal da reclamante: "Quanto ao horário de trabalho, a Reclamante impugna as folhas de ponto (id ce1027a - págs. 01 a 30 e idf41e508 -págs. 01 a 07), conforme exposto na inicial os horários assinados nas folhas não são verdadeiros, já que a Reclamante trabalhava habitualmente de 1 1h00m as 21h00m, de segunda a domingo, com uma folga na semana.

A Reclamada era orientada a sempre assinar horários quebrados, próximos aos horários de entrada e saída.

Eventualmente, quando requisitada, a Reclamante laborava em horários diferentes ao seu habitual, sempre acrescidos de horas extras, que poderia ser pela manha, 07h00m às 17h00m ou estendo seu horário habitual até 22h00m.

Insta mencionar quea Reclamada não juntou nenhuma folha de ponto dos anos de 2014 e 2016, as folhas de ponto do ano de 2015está incompleta, restou juntar os meses de janeiro a julho e novembro a dezembro.."

testemunha da autora: "que trabalhou com autora na lojas do Downtown e Guanabara em 2012, e depois em 2014 e 2016; que trabalhava de 08:00 às 17:00/18:00 horas, que fazia sua refeição rapidamente na sala da Gerente e rapidamente voltava para o trabalho; que havia refeitório na ré mas não conseguia usar; que o depoente era Gerente; que a reclamante foi Operadora de Caixa e Subgerente; que marcava folha de ponto no horário determinado pela ré, a determinação era de marcar das 08:00 às 16:20 mas ficava até acabar as atribuições; que a reclamante fazia fluxo de caixa, o Subgerente focava mais no atendimento e rendia o s demais funcionários no horário de lanche;(...) que na prática são dois turnos de trabalho: manhã e tarde, o da manhã inciava às 08:00 e o turno da tarde começava às 11:00 e ficava até o fechamento da loja; que o gerente trabalhava de manhã; que a loja fechava para os clientes às 22:00 horas, dependendo do bairro a loja poderia fechar até 00:00 e o horário de abertura também poderia poderia ser variado; que, em média, havia 10 funcionários por loja; que os funcionários comuns (balconistas e atendentes) tiram 1 hora de intervalo, mas Gerente e Subgerente não."

Verifica-se que embora o contrato de trabalho da reclamante com a reclamada tenha tido vigência no período de 16/02/2012 a 14/07/2017, a reclamada não apresentou os controles de jornas de todo o período, pois não apresentou os relativos aos anos de 2014, 2016 e vários meses de 2015.

Além disso, a testemunha da reclamante, que desempenhava a função de gerente de loja e trabalhou com a autora em duas lojas da reclamada, afirmou que o horário da jornada era anotado pelo trabalhador conforme orientação da reclamada, o que evidencia que até mesmo os controles apresentados não são idôneos, pois não refletiam a real jornada realizada.

Diante disso, tendo em vista que a reclamante impugnou os controles de jornada por não refletirem a realidade e a prova produzida se revelou robusta em desconstituir os registros apresentados, se desincumbiu do seu ônus de prova, logo, mantenho a sentença.

Nego provimento.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A reclamada requer a reforma da sentença quanto aos honorários advocatícios aduz que "Apesar da sucumbência recíproca das partes, não foram deferidos honorários advocatícios a nenhuma delas. Certo é que com a provável procedência do presente Recurso Ordinário os ônus de sucumbência recairão sobre a parte Recorrida de modo que, tendo a sentença sido proferida após a lei 13.467/2017, deveria ter havido condenação em honorários." e "Portanto, a parte contrária deverá ser condenada ao pagamento de honorários advocatícios no importe de 15% do proveito econômico dos pedidos julgados improcedentes devendo tal valor ser deduzido diretamente dos créditos obtidos nesta Reclamação, vide § 4º do art. 791-A da CLT".

Inicialmente, cumpre-nos ressaltar que a presente ação foi ajuizada em 29/09/2017, assim, os termos da petição inicial e contestação não abordaram pedido e defesa dos honorários advocatícios, nos termos da Lei nº 13.467/2017.

Além disto, a regra prevista no artigo 790, da CLT e os honorários advocatícios de sucumbência previstos no artigo 791-A, da CLT, que impõe a condenação face a sucumbência total, parcial e/ou recíproca somente passaram a vigorar, na justiça do trabalho, a partir de 11/11/2017.

Não podemos olvidar que a irretroatividade da norma é um dos princípios basilares do nosso ordenamento jurídico, bem como na atual sistemática processual, com o advento do CPC/2015, a ideia de uma decisão surpresa às partes é rechaçada, justamente com o objetivo de se resguardar o contraditório e a ampla defesa. Nesse sentido é o artigo 4, § 1º, da CLT, que dispõe:

"Entende-se por"decisão surpresa"a que, no julgamento final do mérito da causa, em qualquer grau de jurisdição, aplicar fundamento jurídico ou embasar-se em fato não submetido à audiência prévia de uma ou de ambas as partes."

Éde bom alvitre destacar, acerca do tema, artigo publicado pelo Ministro do Tribunal Superior do Trabalho Guilherm Augusto Caputo Bastos:

"Questão que poderá gerar discussão, em relação aos honorários sucumbenciais, refere-se ao momento em que essa norma passará a ser aplicada. O posicionamento mais coerente e razoável é aquele em que se defende a possibilidade de as partes serem condenadas em honorários sucumbenciais, nos moldes do artigo 791-A da CLT, apenas nas ações ajuizadas a partir da vigência da Lei nº 13.467/2017. É cediço que as normas processuais têm aplicação imediata nos processos pendentes, desde que respeitados o direito adquirido e o ato jurídico perfeito, a teor do artigo , XXXVI, da Constituição Federal. Sobre a matéria, o artigo 14 do CPC/2015, aplicável ao Processo do Trabalho, é claro ao dispor que a"norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".

responsabilizado pelo pagamento de honorários apenas se preenchidos os requisitos contidos no item I da Súmula nº 219, de modo que a alteração desse entendimento no curso da ação violaria o princípio da segurança jurídica."(Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região. Grandes Temas - Reflexões sobre a Reforma Trabalhista de 2017 (Lei nº 13.467/2017). Edição 59, páginas 74 e 75)

Assim, em que pese as regras de direito processual da Lei nº 13.467/2017 terem aplicabilidade imediata, adoto o entendimento de que o princípio da sucumbência apenas incidirá sobre aquelas ações ajuizadas após a entrada em vigor da referida norma, uma vez que os processos já em curso foram ajuizados sob a égide da legislação anterior. No mesmo sentido, a ementa abaixo transcrita do C. TST:

"(...) RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA . HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INEXISTÊNCIA DE CREDENCIAL SINDICAL. A Corte Regional deferiu o pedido de pagamento de honorários advocatícios sem que o reclamante estivesse assistido por sindicato da categoria. Até a edição da Lei 13.467/2017, o deferimento dos honorários advocatícios na Justiça do Trabalho estava condicionado ao preenchimento cumulativo dos requisitos previstos no art. 14 da Lei 5.584/70 e sintetizados na Súmula nº 219, I, desta Corte (sucumbência do empregador, comprovação do estado de miserabilidade jurídica do empregado e assistência do trabalhador pelo sindicato da categoria). A Lei 13.467/2017 possui aplicação imediata no que concerne às regras de natureza processual, contudo, a alteração em relação ao princípio da sucumbência só tem aplicabilidade aos processos novos, uma vez que não é possível sua aplicação aos processos que foram decididos nas instâncias ordinárias sob o pálio da legislação anterior e sob a qual se analisa a existência de violação literal de dispositivo de lei federal. Verificada contrariedade ao entendimento consagrado na Súmula n.º 219, I, do TST. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (...)" (TST - ARR 9732620135040013, Julgamento: 13/12/2017, DEJT 15/12/2017).

Por fim, não podemos olvidar que o Colendo Tribunal Superior do Trabalho editou a Instrução Normativa nº 41, que dispõe sobre a aplicação das normas instituídas pela Lei nº 13.437/2017, assim, em seu artigo 6º prevê:

"Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT, será aplicável apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017). Nas ações propostas anteriormente, subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas nºs 219 e 329 do TST ."

Assim, mantenho a sentença

Nego provimento.

Conclusão do recurso

Conheço do recurso ordinário da reclamante e reclamada, este exceto quanto a gratuidade de justiça por ausência de interesse recursal, e, no mérito, nego-lhes provimento, nos termos da fundamentada supra.

A C O R D A M os Desembargadores que compõem a Quarta

Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por ......conhecer do recurso ordinário da reclamante e reclamada, este exceto quanto a gratuidade de justiça por ausência de interesse recursal e, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos da fundamentação do voto do Excelentíssimo Juiz Convocado Relator.

Carlos Henrique Chernicharo

Juiz Convocado

Relator

Votos