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27 de Novembro de 2020
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Primeira Turma
Publicação
06/09/2019
Julgamento
23 de Julho de 2019
Relator
MARIO SERGIO MEDEIROS PINHEIRO
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_01007220520175010451_2d147.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

PROCESSO nº 0100722-05.2017.5.01.0451 (RO)

RECORRENTE: JANICE BAPTISTA DA CONCEIÇÃO

RECORRIDOS: INSTITUTO NACIONAL DE ASSISTÊNCIA A

SAÚDE E A EDUCAÇÃO - INASE, MUNICÍPIO DE ITABORAÍ

RELATOR: MÁRIO SÉRGIO M. PINHEIRO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO

PÚBLICA. CONTRATO DE GESTÃO. Se a Administração Pública é

responsável subsidiariamente pelo adimplemento das verbas

trabalhistas oriundas da terceirização de sua atividade-meio, por

óbvio, também o será em relação ao inadimplemento ocorrido no

âmbito de um contrato de gestão com uma Organização Social, no

qual se delega a execução de uma atividade-fim do próprio Ente.

Assim, comprovado que a Administração Pública não realizou a

efetiva fiscalização do adimplemento dos encargos trabalhistas no

âmbito do contrato de gestão, ônus processual que lhe recai, por ser

fato impeditivo do direito do autor, cabível é sua condenação

subsidiária pelos créditos reconhecidos. Recurso a que se dá

provimento.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso

ordinário, em que são partes JANICE BAPTISTA DA CONCEIÇÃO , como Recorrente, e

INSTITUTO NACIONAL DE ASSISTÊNCIA A SAÚDE E A EDUCAÇÃO - INASE e MUNICÍPIO

DE ITABORAÍ , como Recorridos.

I - RELATÓRIO

Trata-se de recurso ordinário ID7486418 interposto pela autora, em

face da sentença ID8f60a8bda MM.1 ª Vara do Trabalho de Itaboraí, de lavra do Juiz ANDRÉ

CORREA FIGUEIRA , que acolheu em parte o pedido.

O recorrente postula a reforma da r. sentença para que a segunda

reclamada seja condenada subsidiariamente.

Sem contrarrazões.

Éo relatório.

II - FUNDAMENTAÇÃO

CONHECIMENTO

Conheço do recurso por preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade.

MÉRITO

DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A parte autora deduziu pretensão de condenação subsidiária do ente público, expondo, na causa de pedir, que, contratada pela primeira Ré, prestou serviços à segunda, na qualidade de terceirizado, no período de 06/07/2012 a 01/07/2015. Alegou que "A Reclamante foi contratado pela primeira reclamada para prestar serviço à segunda reclamada no HOSPITAL MUNICIPAL DESEMBARGADOR LEAL JUNIOR."

Com a inicial vieram os seguintes documentos: CTPS id 6358e3c, contrato de trabalho ID 0c8f77c e aviso prévio IDc714ac0.

O recorrente, em contestação, argumentou que não pode prevalecer a tese de responsabilidade subsidiária a ela, haja vista tratar-se de contrato de gestão, além da impossibilidade de violação ao previsto no art. 71, § 1º da Lei 8.666/93 e na decisão proferida pelo STF na ADC nº 16. Ademais, afirmou que não foram caracterizados culpa in elegendo ou in vigilando.

Com a contestação não vieram documentos.

O Juízo a quo, na síntese da demanda, assim decidiu:

"Quanto ao ente estatal os pedidos improcedem.

O disposto na Lei 8.666/93, em seu artigo 71, § 1º, é claro, e de aplicação obrigatória por parte do Juiz.

A norma editada pelo Poder Público é clara no sentido de ser do contratado a responsabilidade pelos encargos trabalhistas, não sendo estes transferidos para a administração pública em caso de inadimplemento, como é o caso dos autos.

Não há culpa alguma comprovada nos autos, no que se refere às parcelas pleiteadas e deferidas.

A Lei há que ser aplicada, sendo improcedentes os pedidos em face do ente estatal.

760931, decidiu que:

"O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, que redigirá o acórdão, vencido, em parte, o Ministro Marco Aurélio, fixou a seguinte tese de repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 26.4.2017."

O recorrente pugna pela reforma da sentença nos seguintes termos:

"NO CASO EM TELA, É FATO INCONTROVERSO QUE A RECORRENTE SE BENEFICIOU DOS SERVIÇOS PRESTADOS PELA AUTORA; ASSIM COMO A EXISTÊNCIA DE CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS FIRMADO ENTRE AS DEMANDADAS, CONFORME RECONHECIDO, INCLUSIVE, PELO ENTE PÚBLICO. DESTA FEITA É DEVER DO ENTE PÚBLICO EXERCER VIGILÂNCIA SOBRE A EXECUÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS QUE CELEBRA COM O PARTICULAR, VISANDO A CONSECUÇÃO DE PROJETOS NO INTERESSE DA COLETIVIDADE.

Sem razão o Douto Magistrado quando afirma que a norma inserta no artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93 excluia responsabilidade da Administração Pública pelos créditos trabalhistas devidos aos ex-empregados das empresas por ela contratadas, por meio de certame licitatório. A Lei nº 8.666/93, que regulamenta o artigo 37, inciso XXVI, da Constituição da República, estabelece vários princípios e regras de moralidade na gestão dos recursos públicos, impondo à Administração Pública obrigações e deveres a serem observados na execução dos contratos por ela firmados, a mesmo tempo em que lhe confere prerrogativas."

Na hipótese dos autos, o ente público, ora recorrido, confessou que firmou contrato de gestão com a primeira ré, sem, no entanto, juntar o referido contrato aos autos.

Deveras, o objetivo precípuo dessa modalidade de parceria com entidades não governamentais, integrantes do chamado Terceiro Setor (composto de entidades sem finalidade lucrativa), é o de a elas delegar a prestação de determinados serviços não exclusivos do Estado, como é o caso dos serviços de saúde, fugindo, por conseguinte, do regime jurídico mais rígido a que se submete a Administração Pública, com vistas à uma (suposta) maior eficiência.

Neste sentido, vale colacionar a lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, senão vejamos:

contando com servidores públicos em seu quadro de pessoal, e são mantidas com recursos públicos; embora instituídas como entidades privadas, criadas por iniciativa do particular, a sua qualificação como organização social constitui iniciativa do poder público e é feita com o objetivo específico de a elas transferir a gestão de determinado serviço público e a gestão de um patrimônio público. O grande objetivo é o de fugir ao regime jurídico a que se submete a Administração Pública e permitir que o serviço público seja prestado sob o regime jurídico de direito privado." (Grifos no original) (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração pública: concessão, permissão, franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas. 10ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 263-265).

Para efeito do Direito do Trabalho, a situação do referido contrato de gestão - que, na verdade, possui a natureza de um convênio firmado entre o ente público e a primeira ré, na medida em que revela um negócio associativo, e não comutativo, para o atingimento de um objetivo comum entre os partícipes - assemelha-se à típica terceirização, com a peculiaridade de a delegação envolver a execução de uma atividade que incumbe ao próprio ente público (atividade-fim), qual seja, serviços de saúde.

Assim, se a Administração Pública é responsável subsidiariamente pelo adimplemento das verbas trabalhistas oriundas da terceirização de sua atividade-meio, por óbvio também o será em relação ao inadimplemento ocorrido no âmbito de um contrato de gestão. É, pois, aplicável ao caso a regra de hermenêutica jurídica segundo a qual Ubi eadem ratio ibi idem jus (onde houver o mesmo fundamento haverá o mesmo direito).

Não se olvida que o E. STF, ao julgar a ADC 16/DF, reconheceu a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, com a redação dada pela Lei nº 9.032/95, sufragando a tese de que a mera inadimplência da empresa contratada não justifica a transferência à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas. No entanto, ressalvou-se nesse julgamento, na linha do voto do Relator, Min. CEZAR PELUSO, que eventual descumprimento pela Administração Pública do seu dever de fiscalizar o adimplemento daqueles encargos, a despeito da constitucionalidade do aludido dispositivo legal, não impede o reconhecimento da sua responsabilidade pela Justiça do Trabalho, "com base nos fatos de cada causa".

Posteriormente, o mesmo E. STF, ao julgar o RE 760.931/DF, submetido à sistemática da repercussão geral, confirmando a decisão proferida na ADC 16/DF, fixou a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" (Grifei).

De fato, a inclusão da expressão "automaticamente" na tese fixada naquele RE, o que ocorreu a partir de iniciativa do Min. RICARDO LEWANDOWSKI, autoriza, em caráter excepcional, o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, uma vez inequivocamente comprovado o seu comportamento culposo quanto ao dever de fiscalizar o adimplemento dos encargos trabalhistas, na esteira do que já ora decidido na ADC 16/DF.

demonstrar que realizou fiscalização adequada e de que tomou as medidas indicadas para buscar sanar eventuais irregularidades trabalhistas, sob pena de configuração de culpa in vigilando".

No julgamento em questão, em obiter dictum, o Min. DIAS TOFFOLI, mesmo divergindo da Relatora, Min. ROSA WEBER, registrou o fato de ser difícil ao reclamante fazer a prova de que a fiscalização a cargo do Poder Público não se operou, e que essa é uma prova da qual cabe à Administração Pública se desincumbir caso ela seja colocada no polo passivo de uma reclamação trabalhista.

O Min. LUIZ FUX, relator do voto vencedor, por sua vez, assim ponderou, em obiter dictum, ante à questão do ônus da prova da fiscalização pela Administração Pública, senão vejamos:

"- Mas veja o seguinte, Ministro Toffoli, só uma breve observação.

Suponhamos que o reclamante promova uma demanda alegando isso. Então, ele tem que provar o fato constitutivo do seu direito: deixei de receber, porque a Administração largou o contratado para lá, e eu fiquei sem receber. Na defesa, caberá... Porque propor a ação é inerente ao acesso à Justiça. O fato constitutivo, é preciso comprovar na propositura da ação. E cabe ao réu comprovar fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor. Então, a Administração vai ter que chegar e dizer: "Claro, olha aqui, eu fiscalizei e tenho esses boletins. E tudo isso vai se passar lá embaixo, porque aqui nós não vamos mais examinar provas." (Grifei).

Em que pese aos dispositivos da Lei nº 8.666/93 não serem aplicáveis às Organizações Sociais (OS) e aos contratos de gestão, que são regidos por lei específica, editada por cada Ente Federativo, a tese fixada pelo E. STF no RE 760.931/DF é perfeitamente aplicável ao presente caso, em que se está inegavelmente diante de terceirização de uma atividade fim do Poder Público, qual seja, serviços de saúde.

In casu, o ente público não nega a prestação de serviços por parte da reclamante e não se desincumbiu do seu ônus probatório quanto à demonstração da efetiva fiscalização do adimplemento dos encargos trabalhistas no âmbito do contrato de gestão firmado com a primeira ré, fiscalização essa que, por óbvio, deve ser comprovada, e não presumida. O recorrente não comprovou, na linha do que preconizado pelo Min. LUIZ FUX, relator para acórdão no RE 760.931/DF, em obiter dictum, o fato impeditivo do direito da parte autora (art. 373, II, do CPC).

Não há prova nos autos que demonstre ter o recorrente exigido periodicamente, ou uma única vez sequer, como condição do pagamento dos créditos à primeira reclamada, comprovantes do cumprimento dos encargos trabalhistas, embora assim exija a legislação de regência e o aludido contrato.

Assim, é de aplicar-se à espécie, por analogia, a Súmula 41, deste Regional, que se reproduz abaixo:

Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços."

Em suma, a ausência de fiscalização pelo ente público quanto ao cumprimento dos encargos trabalhistas com relação à parte reclamante, tal como exige o contrato de gestão por si firmado, e a inércia na adoção de atos materiais capazes de sustar ou, no mínimo, remediar os efeitos do inadimplemento por parte da primeira reclamada, impõe sua responsabilização subsidiária, na medida em que se beneficiou dos serviços prestados pela parte reclamante.

Como o tomador dos serviços não comprovou a fiscalização do contrato de modo bastante e eficiente, o que deu ensejo à precarização do trabalhador, a responsabilidade subsidiária abrange, sim, todas as parcelas que compõem o título executivo, devidas pela primeira Ré, caso esta venha a se tornar inadimplente na satisfação do crédito trabalhista, independentemente da natureza das verbas da condenação, consoante entendimento firmado nos incisos V e VI, da Súmula nº 331, do C. TST.

Quanto às multas previstas nos arts. 467 e 477, § 8º, da CLT, estas devem ser adimplidas pelo responsável subsidiário, caso o devedor principal não cumpra com a obrigação, como bem expressa o entendimento consolidado no item VI da Súmula nº 331 do C. TST e na Súmula nº 13 deste Tribunal, que ora transcrevo:

"COMINAÇÕES DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Nos casos de terceirização de mão de obra, inserem-se na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, ainda que se tratando de ente da Administração Pública Direta ou Indireta, as cominações dos artigos 467 e 477 da CLT."

Em relação ao argumento de que deveria ser aplicado o parágrafo único do artigo 467 da CLT, qual seja, o não cabimento da multa do dito artigo às pessoas jurídicas de direito público interno, este também não procede. Isso porque o referido parágrafo foi revogado pela Lei nº 10.272/2001, não servindo como base legal para excluir o ente público ao pagamento da condenação das multas previstas no artigo 467 e 477 da CLT.

Dou provimento.

III - DISPOSITIVO

A C O R D A M os DESEMBARGADORES DA 1ª TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO, por unanimidade, CONHECER do recurso e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO para condenar a segunda reclamada a satisfazer subsidiariamente as parcelas deferidas, consoante fundamentação supra, nos termos do voto do Desembargador Relator.

MÁRIO SÉRGIO M. PINHEIRO

DESEMBARGADOR DO TRABALHO

RELATOR

msmp/ddlo

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