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17 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Décima Turma
Publicação
23/10/2019
Julgamento
9 de Outubro de 2019
Relator
FLAVIO ERNESTO RODRIGUES SILVA
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-1_RO_01003292120185010039_57176.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

PROCESSO nº 0100329-21.2018.5.01.0039 (ROT)

RECORRENTE: HOSPITAL E MATERNIDADE THEREZINHA DE

JESUS, MUNICÍPIO DE RIO DE JANEIRO

RECORRIDO: MARCIA MARIA DA SILVA DO NASCIMENTO,

HOSPITAL E MATERNIDADE THEREZINHA DE JESUS, ESTADO DO RIO DE JANEIRO,

MUNICÍPIO DE RIO DE JANEIRO

RELATOR: FLÁVIO ERNESTO RODRIGUES SILVA

RECURSO ORDINÁRIO. SUCESSÃO TRABALHISTA.

CONTRATOS DE GESTÃO. Ocorre sucessão de empregadores

quando a organização dos fatores de produção, consistentes que são

em recursos naturais, trabalho e capital, é transferida de um titular

para outro, por um ato de vontade. Inexiste acordo de vontade e,

portanto, sucessão trabalhista, quando há substituição da

organização social responsável pela gestão de unidade hospitalar

pelo Poder Público.

Vistos, relatados e discutidos os autos do recurso ordinário em que

são partes: 1) HOSPITAL E MATERNIDADE THEREZINHA DE JESUS (primeiro reclamado),

2) REEXAME NECESSÁRIO (MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO) e 3) MUNICÍPIO DO RIO DE

JANEIRO (terceiro reclamado) , como recorrentes, e 1) MÁRCIA MARIA DA SILVA DO

NASCIMENTO (reclamante), 2) HOSPITAL E MATERNIDADE THEREZINHA DE JESUS

(primeiro reclamado), 3) ESTADO DO RIO DE JANEIRO (segundo reclamado) e 4)

MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO (terceiro reclamado), como recorridos.

RELATÓRIO

Além da remessa necessária, inconformados com a r. sentença de ID

ee6bf83, complementada pela decisão de embargos de declaração de ID 1997a1c, prolatada pelo

I. Juiz José Dantas Diniz Neto, da 39ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, que julgou

procedente, em parte, o pedido, recorrem ordinariamente o primeiro reclamado, pelas razões de

ID 8ae5403, e o terceiro demandado, pelas razões de ID cce30c9, reiteradas no ID cde380a.

O primeiro réu (Hospital e Maternidade Therezinha de Jesus)

inicialmente suscita a nulidade da sentença, por ausência de completa prestação jurisprudencial,

tendo em vista a omissão do juízo de origem em sanar os vícios apontados em seus embargos de

declaração relativamente ao aviso-prévio, culminando por violarem o artigo 93, IX, da CRFB.

Sucessivamente, requer que ao menos seja afastada a multa que lhe foi imposta pela oposição

de embargos de declaração protelatórios. No mérito propriamente dito, argumenta que argumenta

a recorrente que houve sucessão trabalhista entre ela e a Cruz Vermelha Brasileira. Aduz que ao

final do período de gestão do hospital Albert Schweitzer pela ré, a unidade hospitalar em referência foi assumida pela "Organização Social Cruz Vermelha Brasileira", sem solução de continuidade. Assim, entende não ser responsável pelas verbas trabalhistas deferidas pela sentença. Requer, também, o afastamento das multas dos artigos 467 e 477 da CLT, a primeira diante da existência de controvérsia sobre a rescisão contratual, e a segunda por conta da sucessão havida. Por fim, rebela-se contra a condenação relativa ao aviso-prévio, argumentando que o pagamento de tal parcela não seria devido tendo em vista que a autora permaneceu trabalhando à "sucessora" sem solução de continuidade.

O primeiro reclamado se encontra dispensado do recolhimento das custas e do depósito recursal, nos termos dos artigos 790-A e 899, § 10º, ambos da CLT, tendo em vista a gratuidade de Justiça que lhe fora concedida na sentença.

O Município, a seu tempo, suscita a nulidade da sentença por julgamento fundamentado em prova inexistente. Afirma que a reclamante, na audiência de instrução, optou por não produzir provas, razão pela qual não se desincumbiu do ônus de provar a falha na fiscalização contratual do primeiro réu.

No mérito, alega que a responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída deve ser afastada porque o artigo 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, declarado constitucional pelo STF no julgamento da ADC n. 16, é óbice à condenação. Acrescenta que não houve prova de culpa in vigilando na fiscalização da avença e que ela não pode ser presumida pelo mero inadimplemento das verbas devidas ao trabalhador. Sustenta também que a responsabilidade em questão não abrange as multas dos artigos 467 e 477 da CLT, pois personalíssimas, destacando, ainda, que houve controvérsia a partir do oferecimento de defesa de sua parte. Pontua, ainda, que deve haver o esgotamento da execução em face da primeira ré e de seus sócios para que o responsável subsidiário seja executado. Afirma, por fim, que o fato gerador das contribuições previdenciárias é o pagamento em juízo, motivo pelo qual não há juros de mora a serem contados desde a prestação dos serviços.

Ente público isento do recolhimento de custas e de depósito recursal.

Contrarrazões da reclamante nos IDs f7e61f0 e 5764855, sem preliminares. Os demais recorridos não se manifestaram, apesar de regularmente intimados, conforme IDs 31451ac, 9c97c70 e 6c42d5e, bem como a certidão de decurso de prazo de ID bbd0a03.

Dispensada a remessa dos autos ao Douto Ministério Público do Trabalho, em razão de a hipótese não se enquadrar na previsão de intervenção legal (Lei Complementar nº 75/1993) e/ou das situações arroladas no Ofício PRT/1ª Região n.º 737/2018 -PGEA, datado de 05/11/2018.

Éo relatório.

CONHECIMENTO

Conheço do recurso ordinário interposto pelo primeiro réu e do recurso voluntário do terceiro reclamado, por presentes os pressupostos de admissibilidade.

porque a sentença é ilíquida.

Tendo em vista a sobreposição temática, o recurso voluntário do Município e o reexame necessário serão apreciados conjuntamente.

Da Preliminar de Nulidade da Sentença por Ausência de Completa Prestação

Jurisdicional, Arguida pelo Primeiro Reclamado

REJEITO.

O primeiro reclamado suscita a nulidade da sentença, por ausência de completa prestação jurisprudencial, tendo em vista a omissão do juízo de origem em sanar os vícios apontados em seus embargos de declaração relativamente ao aviso-prévio, culminando por violarem o artigo 93, IX, da CRFB

Na decisão de ID 96ed8d7, o juízo de origem rejeitou os declaratórios opostos pelo primeiro demandado ao fundamento de que não havia vício a ser sanado, e o que o hospital pretendia, na verdade, era o reexame de matéria já decidida.

Examinando a sentença (ID ee6bf83), verifica-se que, de fato, não foi analisado o argumento defensivo de que o aviso-prévio não seria devido pelo fato de a autora ter permanecido trabalhando no Hospital sem solução de continuidade. Como se vê, a condenação ao pagamento de 33 dias de aviso prévio indenizado foi imposta como simples decorrência do reconhecimento da ruptura contratual por iniciativa do empregador, sem consideração da especificidade destacada pelo primeiro réu em sua contestação (Item 2.6, ID 20df19f).

Contudo, nos termos do 1.013, § 3º, inciso III, do CPC/2015, não há nulidade nem mesmo quando se verifica omissão na análise de determinado pedido, uma vez que a nova sistemática processual autoriza que a corte revisora, em sendo possível, decida desde logo o mérito de pedido não apreciado na origem.

O certo é que eventual má apreciação dos elementos dos autos, pelo juízo de origem, é passível de revisão em sede recursal, não rendendo ensejo à propalada nulidade. O argumento não analisado na origem será apreciado em sede meritória.

Da Preliminar de Nulidade da Sentença por Julgamento Proferido com Base

em Prova Inexistente, Arguida pelo Terceiro Reclamado

REJEITO.

A questão ventilada, no entanto, indiscutivelmente deve ser enfrentada no mérito, e não em sede preliminar, considerando que envolve a distribuição do ônus da prova, nos termos dos artigos 818 da CLT e 373 do CPC/2015, e a valoração feita pelo juízo sobre ela.

Nada a se falar, portanto, em nulidade da sentença.

MÉRITO

RECURSO DO PRIMEIRO RÉU

Da Sucessão e da Responsabilidade Sobre as Verbas Rescisórias

NEGO PROVIMENTO.

O primeiro réu (Hospital e Maternidade Therezinha de Jesus) inicialmente suscita a nulidade da sentença, por ausência de completa prestação jurisprudencial, tendo em vista a omissão do juízo de origem em sanar os vícios apontados em seus embargos de declaração relativamente ao aviso-prévio, culminando por violarem o artigo 93, IX, da CRFB. Sucessivamente, requer que ao menos seja afastada a multa que lhe foi imposta pela oposição de embargos de declaração protelatórios. No mérito propriamente dito, argumenta que argumenta a recorrente que houve sucessão trabalhista entre ela e a Cruz Vermelha Brasileira. Aduz que ao final do período de gestão do hospital Albert Schweitzer pela ré, a unidade hospitalar em referência foi assumida pela "Organização Social Cruz Vermelha Brasileira", sem solução de continuidade. Assim, entende não ser responsável pelas verbas trabalhistas deferidas pela sentença.

A sentença dispõe:

Contrato de trabalho

Narra a exordial que a autora foi dispensada sem justa causa em 31/10/2017 sem receber as verbas resilitórias.

A reclamada, por sua vez, defende que rescindiu o contrato com o Município e a CRUZ VERMELHA DO BRASIL assumiu a prestação dos serviços, ocorrendo a sucessão.

Contudo, não há falar em sucessão trabalhista, sendo certo que no caso dos contratos de gestão há novos contratos de trabalho com o novo prestador de serviços.

Registra-se que a continuidade dos serviços de mesma natureza ou a identidade entre a atividade atual da reclamante e aquela desempenhada na empresa anterior, por si só, não enseja a sucessão empresarial.

Frise-se, ainda, que a mera desqualificação da organização social e a rescisão unilateral do contrato de gestão demonstram apenas o término da ingerência do primeiro réu sobre as unidades hospitalares.

Sendo assim, decido que a extinção do contrato de emprego ocorreu em 31/10/2016, por culpa do empregador.

Diante da dispensa imotivada e considerando que não fora comprovada a quitação nos autos, exsurge o direito à percepção das seguintes verbas, observada a adstrição ao pedido e a legislação pertinente à matéria: 33 dias de aviso prévio indenizado, 11/12 de 13º salário proporcional, férias integrais acrescida de 1/3 (2015/2016), 3/12 férias proporcionais acrescidas de 1/3 e multa fundiária. Determino a dedução de valores comprovadamente pagos a idêntico título, conforme documentação anexada aos autos.

Pois bem.

Consta da inicial que a autora foi admitida pelo primeiro reclamado em 11/08/2015, para exercer a função de "técnica de enfermagem" nas dependências do Hospital Albert Schweitzer, tendo sido dispensada na data de 31/10/2016, sem nada receber pela rescisão. Narrou a obreira que a dispensa ocorreu de forma implícita porque na data em questão, ao chegar para trabalhar, ela se deparou com novas pessoas exercendo as funções dos empregados do réu, tendo ela sido orientada a aguardar em casa por nova colocação em posto de trabalho, que nunca ocorreu.

Noticiam os autos que o Hospital Albert Schweitzer inicialmente pertencia ao Estado do Rio de Janeiro (segundo réu). À época, a gestão do hospital era confiada ao primeiro réu conforme se observa do contrato de gestão de ID 02283bc.

Em 07 de janeiro de 2016, o hospital foi municipalizado conforme Decreto Municipal 41.198 (ID 0d8db08), sendo o primeiro reclamado mantido como gestor da unidade, conforme contrato celebrado entre ela e o Município datado de 11/01/2016 (ID 0846e2d).

Em 30 de outubro de 2016, conforme narrado na inicial e confirmado pelo reclamado, a Cruz Vermelha do Brasil assumiu a posição de gestora do Hospital Albert Schweitzer, após sagrar-se vencedora do Edital de Convocação Pública nº 003/2016, processo 09/000.223/2016 (ID 560a907).

A nova anotação da CTPS da reclamante em 01/11/2016 (ID. 4272134 - Pág. 3) demonstra que a reclamante iniciou novo vínculo empregatício com a organização social que passou a gerir o hospital público, o que também é relatado pela autora em sua manifestação de ID 8f5ae6b.

Instituições de Direito do Trabalho (LTr, 11ª Edição, fl. 290).

Não há, portanto, que se falar em sucessão trabalhista no presente caso, sequer em tese, pois não houve qualquer relação firmada entre o recorrente e a Cruz Vermelha Brasileira. Apenas houve a substituição da organização social gestora do hospital pelo Poder Público.

De outro giro, também não se sustenta a tese de responsabilidade exclusiva e objetiva da Administração Pública pelas verbas rescisórias incontroversamente devidas à reclamante. O recorrente foi o único empregador da obreira e, portanto, devedor primário e original das verbas que lhe são devidas, enquanto que o ente público, por sua vez, nunca teve relação jurídica direta com a reclamante. Sendo assim, discussões sobre inadimplemento de repasses por parte da Administração Pública não dizem respeito à esfera jurídica da trabalhadora e, portanto, devem ser travadas exclusivamente entre os conveniados.

Registre-se também que o artigo 37, § 6º, da Constituição Federal não tem aplicação ao caso em apreço porque o dispositivo trata da responsabilidade da Administração Pública perante terceiros usuários do serviço público, o que não inclui a reclamante, trabalhadora terceirizada. Ainda que a responsabilidade objetiva em questão fosse aplicável ao ente público celebrante do contrato de gestão, ela não importaria, como visto, responsabilidade exclusiva dele sobre as verbas trabalhistas devidas à reclamante.

Diante desses elementos, a sentença afigura-se correta ao condenar o reclamado ao pagamento das verbas rescisórias devidas à obreira, incluindo as multas dos artigos 467 e 477 da CLT em razão da comprovação da dispensa imotivada.

Nada a reformar.

Da Multa do Artigo 477 da CLT

NEGO PROVIMENTO.

Sustenta o primeiro reclamado que a mera alegação da existência de sucessão trabalhista tem o condão de afastar a penalidade do artigo 477 da CLT, pois torna as verbas rescisórias controvertidas.

Consta da sentença:

Multa do art. 477, § 8º, da CLT

Ante o desrespeito aos prazos previstos na norma consolidada para o pagamento das verbas resilitórias, condeno a parte reclamada no pagamento da multa do art. 477, § 8º, da CLT, no valor do salário base devido à autora, por ocasião da dispensa.

Como visto, não há sucessão trabalhista a ser reconhecida nos autos, o que por si só confirma a responsabilidade do recorrente pelo pagamento das verbas rescisórias devidas por ocasião da dispensa imotivada da empregada.

No entanto, ainda que houvesse sucessão de empregadores, a penalidade também seria devida porque o artigo 477 da CLT busca assegurar ao trabalhador o recebimento tempestivo das verbas rescisórias, não sendo oponíveis a ele, em razão disso, questões atinentes a quem deve pagá-las e por quê. Em outras palavras, sendo certo que houve dispensa imotivada, é incontroverso que são devidos os haveres rescisórios, a serem pagos no prazo legal, pouco importando a existência de eventual controvérsia sobre quem deve pagá-los.

Nenhuma reforma, portanto, a ser feita.

Da Multa Prevista no Artigo 467 da CLT

NEGO PROVIMENTO.

O primeiro reclamado se insurge contra a condenação ao pagamento da multa prevista no artigo 467 da CLT. Alega que as verbas rescisórias não são incontroversas.

A sentença estabeleceu que:

Multa do art. 467 da CLT

No caso vertente, verifica-se a existência de haveres rescisórios, stricto sensu, incontroversos e postulados pela parte reclamante, razão pela qual a condeno a parte ré no pagamento da penalidade prevista no art. 467 da CLT, no montante de 50% dos seguintes valores: 33 dias de aviso prévio indenizado, 11/12 de 13º salário proporcional, férias integrais acrescida de 1/3 (2015/2016), 3/12 férias proporcionais acrescidas de 1/3 e multa fundiária.

Analiso.

Édevida a multa prevista no artigo 467 da CLT quando o empregador não satisfaz, à data do comparecimento à Justiça do Trabalho, a parte incontroversa das verbas resilitórias. Somente a controvérsia fundada é capaz de afastar a incidência da multa.

No presente caso, incontroverso o inadimplemento das verbas rescisórias, que também não foi efetuado na primeira audiência, sendo devida, assim, a incidência da multa sobre referidas parcelas. Note-se que a controvérsia estabelecida se referia a quais dos réus deveria ter a obrigação de efetuar o pagamento, sem que tenha sido controvertida a inadimplência das verbas resilitórias.

Do Aviso-Prévio

DOU PROVIMENTO

O primeiro reclamado se rebela contra a condenação relativa ao aviso-prévio, argumentando que o pagamento de tal parcela não seria devido tendo em vista que a autora permaneceu trabalhando à "sucessora" sem solução de continuidade.

Como já visto, a sentença deferiu à autora o pagamento de avisoprévio indenizado de 33 dias, sem enfrentar o argumento apresentado pelo primeiro réu, o que se passa a fazer.

De fato, como já se consignou, a CTPS, com anotação de admissão pela Cruz Vermelha em 01/11/2016 (ID. 4272134 - Pág. 3), atesta que a autora iniciou, no dia seguinte à ruptura do contrato com o primeiro réu, novo vínculo empregatício com a organização social que passou a gerir o hospital público, o que também é admitido pela trabalhadora na manifestação de ID 8f5ae6b.

Desse modo, não há falar em aviso-prévio, já que a finalidade dessa verba é propiciar ao empregado sua recolocação no mercado de trabalho. Segundo entendimento consubstanciado na Súmula nº 276 do TST, no caso de dispensa sem justa causa, o direito ao aviso-prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego. Logo, como no caso, tendo a autora, imediatamente à dispensa efetuada pela primeira reclamada, sido contratada pela organização social que passou a gerir o hospital público, não cabe a concessão de aviso-prévio.

Dessarte, reforma-se a sentença, no aspecto, para afastar a condenação ao pagamento do aviso-prévio proporcional indenizado, bem como das projeções do período de aviso sobre férias proporcionais, 13º proporcional e FGTS, incluindo a respectiva multa.

Da Multa Prevista no § 2º do Artigo 1.026 do CPC de 2015 - Embargos de

Declaração Protelatórios

DOU PROVIMENTO.

Como já visto, o juízo de origem deixou de analisar importante argumento defensivo apresentado pelo primeiro réu em relação ao pedido de aviso-prévio indenizado proporcional, argumento esse que, inclusive, ensejou a reforma parcial da sentença, conforme tópico anterior.

justificando a penalidade que lhe fora imposta.

Dessarte, dá-se provimento ao apelo para afastar a condenação da ora agravante ao pagamento da multa prevista no § 2º do artigo 1.026 do CPC de 2015.

RECURSO DO TERCEIRO RÉU e REEXAME NECESSÁRIO

Do Contrato de Gestão e da Responsabilidade do Terceiro Reclamado

NEGO PROVIMENTO.

O terceiro demandado alega que a responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída deve ser afastada porque o artigo 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, declarado constitucional pelo STF no julgamento da ADC n. 16, é óbice à condenação. Acrescenta que não houve prova de culpa in vigilando na fiscalização da avença e que ela não pode ser presumida pelo mero inadimplemento das verbas devidas ao trabalhador. Sustenta também que a responsabilidade em questão não abrange as multas dos artigos 467 e 477 da CLT, pois personalíssimas, destacando, ainda, que houve controvérsia a partir do oferecimento de defesa de sua parte. Pontua, ainda, que deve haver o esgotamento da execução em face da primeira ré e de seus sócios para que o responsável subsidiário seja executado. Afirma, por fim, que o fato gerador das contribuições previdenciárias é o pagamento em juízo, motivo pelo qual não há juros de mora a serem contados desde a prestação dos serviços.

A sentença dispõe:

Responsabilidade trabalhista

A partir de uma interpretação sistêmica do ordenamento jurídico e sob o fundamento de que o patrimônio construído com a força de trabalho do empregado deve responder pelas obrigações decorrentes do contrato, é certo que a responsabilidade trabalhista pode ser estendida a terceiros que se beneficiaram direita ou indiretamente da prestação de serviços do empregado, a exemplo das pessoas físicas e jurídicas que integram o quadro societário da entidade empregadora, das empresas tomadora de serviços no âmbito da terceirização, das sociedades que integram o grupo econômico, entre outros casos (art. , § 2º, da CLT, art. 50 do CC, art. 28 do CDC e arts. 790, II, e 795, ambos do CPC).

No que pertine à responsabilidade do tomador dos serviços, o Supremo Tribunal Federal fixou tese de Repercussão Geral nos seguintes termos: o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ( RE 760931).

item IV, caso evidenciada sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666, de 21/06/1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora (arts. 54, 55, 66 e 67 da norma); a aludida responsabilidade, portanto, não mais decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

Sendo assim, os entes que integram a administração pública direita e indireta devem acompanhar e exigir a comprovação da quitação das obrigações trabalhistas pelas empresas prestadoras de serviços, durante toda a execução do contrato, sob pena de restar configurada a omissão a que se refere o verbete sumular.

Nessa toada, cumpre destacar a jurisprudência do Egrégio TRT da 1ª região, consubstanciada no enunciado de súmula 43, in verbis:

"A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização".

Registra-se que, em que pese possua regime legal próprio, o contrato de gestão é modalidade contratual que se assemelha, em muitos aspectos, à terceirização de mão de obra, incidindo, por analogia, o entendimento contido na Súmula 331, IV e V, do C.TST, quando evidente a falha no dever de fiscalização da entidade contratada, de modo que atrai a responsabilidade subsidiária o ente federativo pelas verbas não quitadas por entidade legalmente conveniada para prestação de serviços.

A segunda reclamada nega a prestação de serviços pelo autor, de modo que se mantém com a parte reclamante o ônus de comprovação dos fatos declinados na exordial, inclusive o período de prestação de serviço correspondente, em atenção ao que preconiza o art. 818 da CLT e o art. 373, I, do CPC.

No caso em apreço, a parte autora não se desvencilhou do encargo de comprovar a efetiva prestação de serviços em face da segunda parte reclamada, razão pela qual afasto sua responsabilidade pelos créditos que constituem o objeto da presente condenação.

Já a terceira reclamada reconhece a prestação de serviços da reclamante 11/01/2016 a 30/10/2016.

No caso vertente, em que pese à terceira parte ré tenha juntado ao processo documentação relativa ao contrato administrativo, não anexou qualquer documento referente à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela primeira, encargo que lhe competia, tendo em vista que não seria razoável exigir da parte autora comprovação de fato negativo (súmula 41 do TRT 1ª região).

Desse modo, a parte tomadora dos serviços não se acautelou e apresentou prova de que exigia da prestadora a comprovação de efetiva quitação das obrigações trabalhistas no curso da execução do contrato. Se não dispõe de qualquer documento comprobatório nesse sentido, presume-se a omissão.

Verificado o descuido no dever de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas decorrentes do pacto administrativo, desponta a culpa in vigilandoda terceira parte reclamada.

Ante o exposto, condeno a 3ª parte reclamada, subsidiariamente, no pagamento de todas as parcelas que compõem esta condenação, de 11/01/2016 a 30/10/2016.

Pois bem.

Incontroverso nos autos que a reclamante foi contratada pelo primeiro reclamado em 11/08/2015, para exercer a função de "técnica de enfermagem" nas dependências do Hospital Albert Schweitzer, tendo sido dispensada na data de 31/10/2016, sem nada receber pela rescisão.

O terceiro réu não negou, em sua contestação, ter se beneficiado da mão-de-obra da reclamante. Além disso, é incontroversa a existência de convênio entre o terceiro demandado e o primeiro reclamado. Passa-se a examinar se o ajuste foi contemporâneo à prestação de serviços pela autora.

O contrato firmado entre o Município e Hospital Maternidade teve vigência prevista de 11 de janeiro a 8 de julho de 2016 (ID. 0846e2d- Cláusula 4ª), sendo incontroverso que estendeu-se até 30 de outubro daquele ano.

A autora foi admitida em 11/08/2015 e dispensada em 30/10/2016, de forma que seu contrato de trabalho está inteiramente abrangido pelos contratos de gestão.

Em suma, a situação é regida pelo artigo 199, caput e parágrafo 1º, da Constituição da Republica, as Leis nº 8.080, de 19 de setembro de 1990 (que dispõe sobre o SUS), nº 9.637, de 15 de maio de 1998 (referente a contratos de gestão e à qualificação de entidades como organizações sociais), bem como a já mencionada Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 (Lei das Licitações).

O artigo 199, caput e parágrafo 1º, da Constituição da Republica, dispõe:

Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.

§ 1º - As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio , tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos (grifei).

A participação da iniciativa privada no SUS, em caráter complementar, é também disciplinada no artigo , parágrafo 2º, da Lei 8.080/1990: "A iniciativa privada poderá participar do Sistema Único de Saúde (SUS), em caráter complementar."

Contudo, os citados dispositivos não eximem a Administração Pública do dever de fiscalização previsto nos artigos , caput, e da Lei 9.637/1998, verbis:

Art. 9º. Os responsáveis pela fiscalização da execução do contrato de gestão, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública por organização social, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária.

Assim, não se pode afastar a responsabilidade da Administração Pública pelos créditos trabalhistas dos empregados da entidade contratada, pois a força de trabalho da reclamante reverte em favor do ente público. Dessa forma, o contrato de convênio, apesar de suas particularidades, é análogo à terceirização e gera os mesmos efeitos para o tomador de serviços no que tange à responsabilidade pelas obrigações trabalhistas.

Note-se que não há provas de efetiva fiscalização por parte do Município ou do Estado - tanto que a empregadora, ao longo dos anos, violou os direitos de grande número de empregados, como já vem se tornando notório no âmbito desta Especializada.

A responsabilidade do ente público pelos créditos trabalhistas dos empregados que verteram sua força de trabalho nessa modalidade de contrato decorre da culpa in vigilando (artigo 186 do Código Civil). Os artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93 impõem à administração pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos de prestação de serviços por ela celebrados. Ao ente público cabe exigir do prestador dos serviços o demonstrativo relativo ao cumprimento das obrigações trabalhistas e, se for o caso, fazer valer as sanções previstas no artigo 87 da Lei nº 8.666/93 para, assim, rescindir o contrato na forma dos artigos 77 e 78 do referido diploma legal.

Não há de se falar em desrespeito à decisão do STF na ADC nº 16, uma vez que a presente decisão não parte da declaração de inconstitucionalidade do artigo 71, § 1º da Lei nº 8.666/93, mas sim da responsabilidade do ente pela culpa in vigilando, com observância, ainda, aos princípios da valorização do trabalho e da livre iniciativa, assim como a dignidade da pessoa humana. Observe-se que o STF vedou a responsabilidade do ente público nos casos de contratação de empresas terceirizadas pela mera contratação. O posicionamento não poderia ser diferente, pois não se pode admitir que a Administração Pública, como beneficiária da força de trabalho, não assuma qualquer responsabilidade nas relações jurídicas das quais participe, em especial quando não observados os seus princípios preponderantes.

O C. TST, moldando o seu posicionamento ao do E. STF, exarado na ADC nº 16, reeditou a Súmula 331, esclarecendo as hipóteses de cabimento da responsabilidade subsidiária do ente público que se beneficia da força de trabalho, valendo-se da prestação de serviços terceirizados, como se vê os recentes itens V e VI da citada Súmula. Vejam-se, a propósito, as Súmulas 41 e 43 deste Egrégio Tribunal.

Tal entendimento está de acordo com a tese firmada pelo STF no julgamento do RE-760931, com publicação da ata de julgamento em 02/05/2017, verbis:

26.4.2017.

Desse modo, responde a tomadora de serviços, caso o empregador não cumpra com seus haveres, por todos os créditos devidos ao reclamante, conforme o entendimento consubstanciado no item VI da Súmula nº 331 do C. TST.

Nesses termos, a Administração Pública responde subsidiariamente pelos créditos da reclamante, como consta da sentença.

Ressalte-se que o juízo de primeiro grau limitou temporalmente a responsabilidade do Estado e do Município, observando a vigência de cada contrato.

Note-se, também, que as multas dos artigos 467 e 477 da CLT são abrangidas pela responsabilidade subsidiária, conforme entendimento da Súmula nº 13 deste Colendo Tribunal, verbis:

Cominações dos artigos 467 e 477 da CLT. Terceirização. Responsabilidade subsidiária. Nos casos de terceirização de mão de obra, inserem-se na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, ainda que se tratando de ente da Administração Pública Direta ou Indireta, as cominações dos artigos 467 e 477 da CLT.

No que diz respeito ao benefício de ordem, temos que a responsabilidade subsidiária não pressupõe o exaurimento da execução perante a devedora principal, mas, apenas, que os atos executórios se iniciem em face dela, podendo se voltar imediatamente contra a devedora subsidiária, diante da ausência de bens suficientes para a quitação da dívida. É, portanto, desnecessário que a execução prossiga em face da devedora originária ou de seus sócios antes de prosseguir contra a devedora subsidiária.

Nesse sentido a Súmula nº 12 deste E. Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, in verbis:

SÚMULA Nº 12 - IMPOSSIBILIDADE DE SATISFAÇÃO DO DÉBITO TRABALHISTA PELO DEVEDOR PRINCIPAL. EXECUÇÃO IMEDIATA DO DEVEDOR SUBSIDIÁRIO. Frustrada a execução em face do devedor principal, o juiz deve direcioná-la contra o subsidiário, não havendo amparo jurídico para a pretensão de prévia execução dos sócios ou administradores daquele.

Deve a sentença, portanto, ser confirmada em todos os aspectos abordados.

NEGO PROVIMENTO.

Afirma a recorrente que o fato gerador das contribuições previdenciárias é o pagamento em juízo, motivo pelo qual não há juros de mora a serem contados desde a prestação dos serviços.

Consta da sentença:

(...)

29. Nos termos de CLT, art. 879, § 7º, a atualização dos créditos deverá ser feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei no 8.177, de 1º de março de 1991.

30. A Lei nº 8.177/91, que regula a atualização monetária na Justiça do Trabalho, adotou a Taxa Referencial (TRD) para a correção do débito trabalhista, considerado o período compreendido entre a data do vencimento da obrigação e o seu efetivo pagamento (art. 39).

31. Contudo, extinta a TRD com o advento da Lei nº 8.660/93, restou a Taxa Referencial (TR) como fator de atualização, sendo certo que a referida taxa é divulgada no 1º dia de cada mês, por expressas disposições da lei de regência.

32. Dessa forma, a atualização de verba não satisfeitas pelo empregador em sede trabalhista tem como norte o mês da prestação dos serviços.

33. Ressalte-se que, ao empregador, assiste apenas a faculdade de efetuar o pagamento até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido, e que uma vez não exercida, remete a época própria ao último dia do próprio mês em que adquirido o crédito.

34. Quanto aos juros, são os mesmos devidos desde a data do ajuizamento da ação, a teor do contido no art. 883, da CLT, observado o índice de 1% ao mês, nos termos do § 1º, do art. 39 da Lei 8177/91.

(...)

Pois bem.

Inicialmente, é necessário frisar que não se discute aqui acerca da constitucionalidade ou não do parágrafo segundo do artigo 43 da Lei n.º 8.212/91, porquanto houve pronunciamento do Órgão Especial deste Egrégio Tribunal Regional do Trabalho, na sessão de 20/10/2011, para rejeitar, por maioria, a arguição de inconstitucionalidade do referido parágrafo, processada incidentalmente no Agravo de Petição n.º 0147200-90.2005.5.01.0031 ( Arguição de Inconstitucionalidade n.º 0001639-21.2011.5.01.0000).

No que tange ao fato gerador da contribuição previdenciária ser a data da prestação de serviço, com a alteração dada ao artigo 43 da Lei n.º 8.212/91, promovida pela Medida Provisória n.º 449/2008, convertida na Lei n.º 11.941/2009, tal mudança não se aplica a casos pretéritos, a teor do princípio da anterioridade nonagesimal de que trata o artigo 195, parágrafo 6º, da CRFB/88, bem como do princípio da irretroatividade disposto no artigo 150, inciso III, alínea a, da Carta Magna.

O conceito de aplicação retroativa da norma a ato ou fato pretérito, contido no artigo 106 do Código Tributário Nacional é admitido excepcionalmente, apenas em dois casos: a) quando a lei seja expressamente interpretativa (excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados); b) quando se tratar de ato não definitivamente julgado (se deixar de defini-lo como infração, se deixar de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão e se cominar penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo de sua prática).

Dessa maneira, a retroatividade nunca pode ser prejudicial ao contribuinte (caso b). De igual modo, nas hipóteses de interpretação autêntica (caso a), a lei interpretativa é aquele que não inova, limitando-se a esclarecer dúvidas surgidas com o dispositivo anterior, o que não ocorreu nos presentes autos.

Além disso, a vedação à irretroatividade decorre, não somente pelo fato de não ser norma interpretativa, mas também pelo disposto no artigo 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (antiga Lei de Introdução ao Código Civil), não podendo a lei retroagir para modificar situações jurídicas já consolidadas por lei anterior, sob pena de violação ao princípio da segurança jurídica.

Urge destacar algumas ementas do Tribunal Superior do Trabalho no mesmo sentido (no voto).

A par dessas considerações e observando-se que a empregada trabalhou entre 12/06/2012 e 15/12/2015, os parágrafos 2º e do artigo 43 da Lei n.º 8.212/91, acrescentados pela Lei n.º 11.941/2009, alcançam totalmente a hipótese dos autos.

In casu, a empregada iniciou e terminou a prestação de serviços após a edição da Medida Provisória n.º 449/2008, publicada no Diário Oficial da União em 04/12/2008, convertida na Lei n.º 11.941/2009. Nada a se falar, portanto, na regra do artigo 276, caput, do Decreto n.º 3.048/99, segundo a qual o recolhimento das importâncias devidas à seguridade social será feito no dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença.

Nada a reformar, portanto.

Do exposto, CONHEÇO dos recursos interpostos e do reexame necessário, REJEITO a preliminar de nulidade da sentença por ausência de completa prestação jurisdicional, arguida pelo primeiro reclamado, bem como a preliminar de nulidade da sentença por julgamento fundamentado em prova inexistente, arguida pelo terceiro demandado, e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso ordinário do primeiro réu, apenas para afastar a condenação ao pagamento do aviso-prévio proporcional indenizado, bem como das projeções do período de aviso sobre férias proporcionais, 13º proporcional e FGTS, incluindo a respectiva multa, bem como para afastar a condenação da ora agravante ao pagamento da multa prevista no § 2º do artigo 1.026 do CPC de 2015, e NEGO PROVIMENTO ao recurso voluntário do terceiro réu e ao reexame necessário. Tudo na forma da fundamentação supra.

prestação jurisdicional, arguida pelo primeiro reclamado, bem como a preliminar de nulidade da sentença por julgamento fundamentado em prova inexistente, arguida pelo terceiro demandado, e, no mérito, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso ordinário do primeiro réu, apenas para afastar a condenação ao pagamento do aviso-prévio proporcional indenizado, bem como das projeções do período de aviso sobre férias proporcionais, 13º proporcional e FGTS, incluindo a respectiva multa, bem como para afastar a condenação da ora agravante ao pagamento da multa prevista no § 2º do artigo 1.026 do CPC de 2015, e NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário do terceiro réu e ao reexame necessário. Tudo nos termos do voto do Exmo. Desembargador Relator.

DESEMBARGADOR FLÁVIO ERNESTO RODRIGUES SILVA

Relator

laf/masd

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